面向新质生产力的专利体系高质量发展

摘 要：当前，我国在知识产权法框架下构建了日益完善的专利体系，保护力度持续加大。然而，在我国从专利大国向专利强国迈进过程中，专利体系高质量发展仍面临挑战，专利对科技成果转化运用的促进作用不明显，未充分实现其市场价值。新质生产力为专利政策迈向开放、流通、互通提供了内在动力。因此，应当弥合创新与应用鸿沟，唤醒沉睡专利，推动科技成果向现实生产力转化。在此过程中，专利开放许可也应呈现相同的制度价值。对此，专利开放许可制度需要面向新质生产力转型，批判吸收域外经验，以降低制度性交易成本和推动许可达成为目标，明确专利开放许可中各要素的性质，并通过制度创新重构专利开放许可规则，发挥市场在资源配置中的关键作用，在“有为政府”和“有效市场”协同发力下赋能新质生产力。

关键词：新质生产力；专利开放许可；规则重塑；要素流动；高质量发展

DOI：10.6049/kjjbydc.L2024XZ164

中图分类号：D923.4

文献标识码：A

文章编号：1001-7348（2024）20-0013-10

0 引言

中共二十大报告提出“加强知识产权法治保障，形成支持全面创新的基础制度”、“加强国际化科研环境建设，形成具有全球竞争力的开放创新生态”［1］。中共二十届三中全会提出“深化科技成果转化机制改革”、“完善高校科技创新机制，提高成果转化效能”［2］。可见，建设支撑科技成果转化运用与全面创新的知识产权制度已上升到国家战略层面。在知识产权制度中，专利与技术创新、成果转化的联系最为紧密，其中颠覆性技术和前沿技术对于产业创新至关重要，新产业、新模式、新动能的出现带来新质生产力［3］。专利制度与新质生产力相互促进，并在互动中走向共同发展。

专利制度与新质生产力发展密切相关。“科学技术是第一生产力”，专利实施运用对应着科技创新转化为现实生产力这一关键环节。专利开放许可制度打破了“闭门造车”的封闭模式，向全社会打开新技术的使用之门，有助于推进专利技术转化与运用，促进技术扩散，加快形成新质生产力。《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》提出“建立完善专利开放许可制度和运行机制”。修订后的《专利法》确立了专利开放许可制度，2024年修订的《专利法实施细则》则进一步细化了专利开放许可运行模式，为强化专利运用提供了明确路径。然而，目前关于专利开放许可的研究与实践才刚刚起步，新质生产力则提供了一个新视角。

知识产权尤其是专利通过加快形成新质生产力对高质量发展起关键支撑作用［4］，科技成果转化质量对高质量发展的贡献不容忽视［5］。专利体系是科技成果转化的重要制度保障，其包括专利政策与专利运用，其中政策为基础架构，运用为实践效果。本文从构建与新质生产力相适应的专利政策出发，论述专利与新质生产力的逻辑关系，并以专利开放许可制度重构为例说明具体实现路径。

1 奔赴新质生产力：专利政策的制度因应

科技与法律是现代文明的“两翼”，科技革命带来的冲击波影响着生产关系更迭，并呼唤着法律跟上其步伐。19世纪以前，人类的科技创新是零散的，通常源于个体求知欲和探索欲。19世纪中叶以后，科技创新随着与经济活动的交融而逐渐体现出组织性、目的性特征。对于推动新质生产力发展而言，科技创新占有举足轻重的地位，科技创新除内生性发展之外，还有赖于外部制度创新。知识产权与科技活动密切相关，其中专利与技术直接关联，专利制度设计必须回应科技发展的最新动态。推动新质生产力高质量发展的知识产权制度应当是有效激励创新、支持要素自由流动的制度。

1.1 从封闭到开放：创新范式嬗变与专利制度回应

创新范式经历了数次转换，首先是创新1.0阶段的封闭式创新［6］。在该范式下，创新在内部完成并形成垄断性利润，但从基础研究到新产品开发却需经历漫长的过程，需承担全部风险。为提升创新效率、降低创新风险，创新2.0阶段开始出现开放式创新，各创新主体开展共同协作，政府也投入到创新活动之中［7］。随着全球化竞争的加剧，各创新主体更加注重创新要素的联接与配置，政府、企业、高校以及中介机构共同构成创新生态系统，即创新3.0阶段［8］。

在封闭式创新范式下，传统知识产权法发挥着重要作用。中国在近代之前是世界科技发展的策源地，四大发明对世界文明贡献巨大，但在近代工业技术革命之后，中国的科技水平却落后于西方。李约瑟博士提出“李约瑟之问”，即中世纪中国的技术水平远远领先于欧洲，并且政治统一、经济繁荣、劳动力资源丰富，可以说具备工业革命的主要条件，但结果却是欧洲在工业革命之后迅速崛起。之前学者分析遍历“官僚体制”“文化影响”“人口规模”等方面，各自试图作出合理的解答，但却忽视了知识产权尤其是专利制度的影响。美国建国伊始即将知识产权保护写入宪法，1790年便诞生了第一部专利法，随后一百年间，美国技术与经济飞速发展，一举成为世界第一大经济体。专利制度将无形的技术财产化，从而提供了一种合法的保护方式，将对新技术的保护提升到法律规定的高度，使得专利权人可在一定空间、一定时间内垄断其技术成果。在创新初始阶段，发明创造并非高深之事，甚至可以说人人都能够参与到发明创造之中，如鲁班发明锯子。如果没有专利保护，这样的发明创造必然会在短时间内被迅速“剽窃”。可以想象在学习成本为零的情况下，大部分人会选择免费享受他人成果而非开展创新。确立严格的专利保护制度无疑能够充分保障创新者的合法权益，智力成果投入才能够获取收益，并维持封闭式创新。

在封闭式创新范式中，研发是静态线性的，无需考虑资源配置与创新效率，研发成果与投入呈线性关系。然而，随着技术发展，发明创造已非易事，其愈发依赖人力、资金、时间的大量投入，并且投入量也不是决定成果产出的唯一要素［9］。封闭式创新已经无法适应生产力发展的需要，更需要关注的是技术成果的高效流动。需要考虑的问题是，是否专利保护力度越大就越有利于开放式创新呢？研究表明，专利保护与高技术创新之间并非呈正相关关系，而是表现为非线性倒“U”型关系［10］。过强保护会使知识传播受到一定阻碍，甚至还有可能抑制创新［11］。同样，当专利保护已经具有力度时，需要思考的是如何促进技术利用和扩散。这体现出包括专利法在内的知识产权法的二元目标，即保护创新与促进社会整体科技进步的协调，单纯强调保护则有可能造成知识产权垄断（梁玲玲等，2011）。现阶段，我国专利政策逐渐由“保护一元导向”转型为“保护和运用二元导向”，需要增加专利运用的制度供给，并科学地处理专利与创新的关系。

1.2 从控制到流通：开放式创新与生产力的飞跃

开放式创新强调要素的合理配置，以避免重复研究。摩尔定律表明，创新周期已大为缩短，一旦错过创新机遇有可能带来全方位的落后。由此引发的问题是，知识产权保护周期与创新周期不匹配。在封闭式创新时代，创新周期以年为单位，哪怕第一次、第二次工业革命后创新周期依然较长，但随着数字时代、人工智能时代的到来，颠覆性创新以月甚至以天为单位发生，而发明专利的保护周期却仍长达20年。在颠覆性创新时代，“信息”作为生产要素正在重塑产业生态［12］。信息与传统生产要素具有不同特性，可重复、可复制、可再生并且能够快速流动，使用的边际成本几乎为零，这样的生产要素是之前从未出现过的。未来产业正在出现，传统技术创新范式彻底被颠覆，传统“科学—技术—试验—示范—应用”这样相对明确的发展路径可能不复存在，取而代之的则是用户深度参与、平台互联互通的多主体合作创新模式［13］。传统线性监管思路无法适应新技术迸发，还有可能会扼杀智力的突破式发展。

从传统规则看，知识产权法的思路是将知识财产化，以“占有”控制知识成果，专利法就是将技术财产化。但随着信息技术与交流方式的进步，技术扩散不可避免，技术贬值正在加速发生。知识价值悖论认为，当产品技术（知识）含量提高时，也有可能会因为技术扩散而难以保证其稀缺性，从而导致技术贬值［14］。过度控制会导致技术自由传播受阻，危害创新。只有改“堵”为“疏”，开放创新主体边界，加速内外技术流动，才能整合创新资源，实现高效和可持续创新。而“过度财产化”有可能造成“过度保护”的结果，从而阻碍社会进步、损害公共利益（孙山，2024）。

占有行为随着开放式创新发展发生改变，创新生态系统逐渐形成，创新者与创新要素汇集产生了剧烈的化学反应。当然，这并非源于“无偿”的付出，而是基于自利的利他主义，生态系统中各生态位主体相互依存，共同促进生态系统内部再生产。在“做大蛋糕”逻辑下，保障群体收益是个体获取更大收益的前提。比如，著名跨国公司罗氏制药的研发策略就是做好自己1%的研发，用好别人99%的研发成果。即从竞争思维走向竞合思维，充分利用社会资源，形成可持续发展动力。

1.3 从单向到互动：新质生产力与技术相互促进

新质生产力催生的科技创新对知识产生了颠覆性影响。新质生产力对技术的影响体现在：促进技术内涵与外延重塑，使得技术更新速度大大加快；加快技术传播与获取模式变革，以数字技术为代表的模式提供了便捷的流通路径；促进技术治理变革，使治理方式向数字化方向延伸，使治理体系与治理能力更趋现代化。“科技创新能够催生新产业、新模式、新动能，是发展新质生产力的核心要素”。技术进步和对资源的有效利用促进社会生产力提升从量变走向质变，最终指向新质生产力发展方向［15］。

需要注意的是，科技创新对于新质生产力发展的引领作用并不是直接实现的，技术属于精神生产力的范畴，技术生产力是最为先进的生产力——“科学技术是第一生产力”，精神生产力需要反作用于物质生产力，即技术落地只有赋能于具体事物才能转化为物质生产力。精神到物质的过程不是抽象的，对应的是专利的转化运用。技术生产力促使人自由全面发展，人的创造力得以充分发挥；技术生产力促进社会全面发展，使社会由物的依赖转向以精神为核心的自由发展——这也是马克思所倡导的共产主义社会的形态［16］。新质生产力需符合新发展理念要求，体现在专利层面上，表现为更加注重专利政策的运用。因此，应及时将科技创新成果从“精神”落地到“物质”，以新技术带动产业升级发展，从而催生出新产业、新模式、新动能。所以，新质生产力对科技成果转化的要求与促进专利运用的目标不谋而合，其辩证逻辑符合政治经济学的基本理论。

在开放创新视野下，新质生产力语境中的劳动者是拥有知识的人才，劳动资料和劳动对象在技术进0BSIQA+NeONaute/Qmqn5TE8bZpzpEq5WHWfKeVpvAM=步中不断拓展。专利所蕴含的先进技术尤其是颠覆性技术和前沿技术催生新产业、新模式、新动能，推动新质生产力发展。近年来，中央政府陆续出台一系列重要政策文件，技术、知识作为生产要素的活力应当得到激发，市场价值需要得以体现。相较于劳动、资本、土地，它们具有不同的特点。劳动、资本、土地属于“私用品”，供给弹性小且能够限制他人使用，而技术则属于“共享品”而非“公用品”，可以共享也可以限用，但其限用具有限度，缺则“准公地悲剧”，过则“反公地悲剧”［17］。技术在一定程度上具有非稀缺性特征，在容量上有无限增长的可能。在生产环节，专业性强的复杂技术劳动能够在单位时间内创造出更多价值；在交换与分配环节，劳动者既因为技术劳动参与劳动报酬分配，又因为劳动含有技术这一生产要素而参与剩余价值分配；在消费环节，技术不会发生磨损与消耗，价值与使用价值不会减少，甚至能够在消费中增值，即价值倍增，进而对技术加工这一生产性劳动形成改进型技术。并且，技术使用次数越多，创造的价值也就越高［18］。创新驱动发展战略加快实施，技术实现了对传统生产要素的超越，新质生产力正在对传统生产力进行超越，而助力技术发展的专利制度也需要实现对传统的超越。

2 挖掘新质生产力：唤醒沉睡专利的价值目标

新质生产力发展强调因地制宜，只有摸清家底才知道“地”为何，才能找到如何“宜”。目前，我国科技领域论文数量位居世界前列，2022年热点论文数量首次取得全球第一的成绩。然而，基础研究与现象生产力还有一段距离，专利制度需更加契合生产力发展需求，只有具有“实用性”才能落地。截至2023年年底，中国内地有效发明专利拥有量达到401.5万件，位居世界第一。2022年，我国发明专利实施率为48.0%，产业化率为36.7%，许可率为12.1%。相较于专利实施与产业化，目前发明专利面临的最大问题是如何促进专利对外许可。现实中，许多权利权人在获得专利后并未将其真正投入生产，由此形成大量沉睡专利，既未形成专利制度的正向激励，也浪费了大量社会资源（袁晓东等，2009）。如何唤醒沉睡专利，从专利大国走向专利强国，借助专利开放许可是有益的探索。

唤醒沉睡专利对关键核心技术领域创新具有正向影响。一方面，沉睡专利数量积累可为关键核心技术创新提供科技创新资源支持和异质化的研发思路［19］；另一方面，专利知识通常领先于应用技术，其在配套成熟后会释放出巨大潜力［20］。进一步，沉睡专利蕴含的科技资源是突破“卡脖子”困境的关键动力，沉睡专利被其他创新主体开发使用后，对接续创新和价值实现发挥重要作用。比如，飞利浦公司在1996年申请Wi-Fi技术专利，由于当时网络技术主要是基于光纤有线网络，该专利技术陷入“沉睡”。然而，在10年甚至20年之后，Wi-Fi技术逐渐得到重视，后续产出一系列高质量发明。

为挖掘巨大的专利资源库存，真正做到因地制宜，国家知识产权局、教育部等八部委联合印发了《高校和科研机构存量专利盘活工作方案》（以下简称《工作方案》），提出一系列可落地的措施。如针对高价值专利匹配优质资源，加快推动落地转化；将专利转化效益纳入高校和科研机构学科评价、人才评价等评价体系；完善制度机制，做优专利增量……

2.1 现实情景错位：创新与应用割裂

截至2023年年底，国内高校有效发明专利拥有量79.4万件，科研机构拥有量22.9万件，两者共占国内有效发明专利拥有量的1/4。2024年9月，国家知识产权局首次全面盘点全国2 700余家高校和科研机构，结果显示存量专利高达134.9万件。2022年，企业、科研单位、高校发明专利产业化率分别为48.1%、13.3%、3.9%；企业、科研单位、高校发明专利实施率分别为59.4%、23.5%、16.9%；企业发明专利许可率为13.8%，保持上升态势，高校和科研单位发明专利许可率分别为7.9%和6.3%，较往年有所降低。截至2021年年底，我国高校发明专利平均维持年限为4.6年，明显低于6.9年的全国平均年限，说明其市场化水平较低。根据类别区分，相较于企业而言，高校和科研单位专利沉睡现象尤为明显，并且存在潜在高价值专利延迟使用现象（余梦霞，2022）。根据比较分析，相比于美国高校50%的专利转化率，我国高校与科研单位专利转化率明显偏低，大量沉睡专利未得到有效利用，导致研究资源浪费，制约着高校与科研单位创新能力提升（靳瑞杰等，2019）。

研究显示，沉睡专利与主体差异及交易市场信息不对称有关（张宇青，2013）。具体而言，主体差异是指不同主体能力和目标不同，高校与科研单位虽关注创新但忽视了市场，导致为完成科研任务而产出专利的现象大量存在；交易市场信息不对称是指专利技术信息流通渠道不畅影响专利市场化，企业技术需求无法得到满足，专利交易平台作用发挥不足。袁晓东等（2009）认为，沉睡专利是权利人在市场化和一体化努力失败后的无奈选择，也是高额市场交易成本造成的结果。

根据创新主体不同，统计不同专利权人发明专利实施率发现，我国高校与科研单位作为核心科研力量，其发明专利实施率不高，在高校与科研单位中可能存在大量沉睡专利。2018—2022年，我国发明专利实施率未出现显著增长，甚至近年来企业与科研单位发明专利实施率有所下降（见图1），实施率最高的企业拥有的沉睡专利比例也在上升。在自身未实施专利情况下，对外许可是一种发挥专利价值的方案，但专利权人的许可情况并不理想，企业、高校、科研单位发明专利许可率均保持在一个较低水平（见图2）。2020年《专利法》实施后，专利开放许可制度正式实施，在这一制度的激TJFy8FhkoB63dtcci5HSJQ==励下，3类主体发明专利许可率均出现明显增长，但水平依然不高。值得注意的是，虽然2019—2022年我国发明专利许可率不断提升，但在2023年却出现显著下降，甚至低于2020年的水平（见图3）。国家知识产权局《2023年中国专利调查报告》未公开高校与科研单位的发明专利许可率，按照发明专利许可率总体许可率变化趋势看，高校与科研单位发明专利许可率不容乐观。

所以，现实情况有可能出现错位，即科研能力较强的高校和科研单位本身专利实施率较低，且对外许可率也较低；具有较强技术需求的企业难以获得最先进的技术，难以将知识转化为现实生产力——新质生产力。高校虽在关键核心技术研发上具有一定优势［21］，但高校科研工作者完成的发明通常属于职务发明，专利权归属于单位，处分权也由单位行使。在我国，大部分高校为事业单位，事业单位对国有资产仅代行管理，以单位为权利人的专利属于国有资产，国有资产流失风险如同“达摩克利斯之剑”，与其“冒险”处分，不如“安全”闲置。这种思路看似在形式上没有造成国有资产流失，实质上则导致专利沉睡而贬值，陷入“国资诅咒”（张铭慎，2017）。

相较于选择转让这种改变所有权的方式，采用专利许可的方式更具有可行性。但是，许可交易成本会增加权利人和科研人员负担，此时专利开放许可制度就体现出其优越性。因此，应通过国家提供的交易平台，搭建专利权人与被许可人之间沟通的“桥梁”，让专利进入市场，尤其是面向关键核心技术加强产学研协同。

2.2 要素配置优化：回归市场价值的专利

所谓新质生产力，落脚点仍然在生产力，是生产力发展的新质态。生产力构成要素包括劳动者、劳动对象、劳动资料，它们的优化组合皆在科技创新主导下得以跃升，从而驱动全要素生产率大幅提升（蒲清平，2023）。社会生产力的每一次跃升都伴随着新技术的兴起和旧技术的落幕。第一次工业革命通过蒸汽机使人类进入机械化时代，第二次工业革命通过发电机使人类进入电气化时代，第三次工业革命的核心是以人工智能系统代替人类脑力劳动［22］。新技术应用的制度保障——专利转化，成为促进新质生产力发展的关键。

现有法律构造主要关注专利的专有保护，不能完全适应新经济模式下合作共赢的市场化交易机制［23］。创新需要开放，但创新成果商业化同样需要得到保护。市场化浪潮下，在延续保护知识产权这一传统命题的同时，将专利置入市场之中已成为不可逆转的趋势。专利具有价值和使用价值，将专利作为商品出售获取的剩余价值十分有限，但若将其作为生产要素投入生产，利用技术可复制、反复使用的特点能够实现资本的更大增值。同时，技术还能提高劳动生产率，进而增加相对剩余价值。专利应用能使专利经济效益最大化，从而完成使用价值到价值“惊险的跳跃”（张冬，2017）。对于专利来说，私人劳动转化为社会劳动，也就是专利所承载的技术由创造者转移到社会，由此也让专利激励创新与社会福利的二元目标得以实现。

传统经济增长方式已经触及天花板，3种生产要素（劳动、土地、资本）都面临限制，劳动和土地尤为明显。新质生产力是创新起主导作用，由技术革命性突破、生产要素创新性配置、产业深度转型升级而催生。技术的作用在这些环节中得以凸显。一方面，专利的“新颖性”和“创造性”使其成为原创性、颠覆性科技创新成果的载体，这些成果竞相涌现，成为培育发展新质生产力的新动能；另一方面，专利为新领域新赛道提供了制度供给，成为创新驱动发展的制度载体。

2.3 拥抱市场流动：专利开放许可制度

专利开放许可制度旨在全国范围内建立公平、合理、无歧视的专利要素市场，通过“一对多”的开放许可降低制度性交易成本，提高专利转化效率。我国专利现状需要解决的痛点是，通过专利运用将专利存量转化为价值增量。专利技术成果转化率与转化成本有关，转化成本包括专利权人寻找潜在专利技术实施者以及与被许可人磋商达成许可的成本。国家知识产权局公布的数据显示，截至2023年年底专利开放许可已达成17 000多项。截至2022年年底，我国国内有效发明专利335.1万件，实用新型专利1 078.1万件，外观设计专利270.8万件，总计1 684万件。即使所有达成许可的专利都是不同专利，实际进入专利开放许可的专利数量比例也仅占0.1%，可见专利开放许可任重而道远。与之形成对比的是，2023年全国法院审结知识产权案件49万件，其中适用惩罚性赔偿319件，仅此类案件共判赔11.6亿元。诉讼案件“爆炸”是由于知识产权商业化维权的兴起，知识产权行使有被异化之虞（邓昭君，2015）。专利异化导致司法定价成为普遍的定价方式，这与市场经济运行规律不符，相当于国家直接参与“市场交易”，有混淆第一次分配与第二次分配的风险。专利开放许可的持续推进让专利价值在市场中得到确定，异化的司法定价得到纠偏，重新让定价权回归市场并反向作为司法的参考，有助于缓解法定许可的泛化适用，促进精细化司法的实现。

相较于强制许可的“行政干预”与普通许可的高交易成本、低交易效率，开放许可能够填补两者之间的空白，以开放手段促进许可的达成，进而服务专利市场化运用。以开放促运用、以开放优配置，权利人的权利困境与被许可人的技术困境两难自解。中小企业在专利开放许可市场获取技术，通过提供技术获取收益。专利许可交易成本与专利保护强度负相关［24］，专利开放许可强调发挥市场作用，主张建立以专利为载体的技术有序流动的全国统一大市场，通过专利运用实现技术与市场的有机融合及相互促进。专利开放许可制度有助于实现双向激励和双重创新。专利开放许可一方面能为专利权人带来经济利益，激励专利权人持续进行创新；另一方面能为技术需求方提供技术供给，推动新技术在实践中迭代创新。作为制度创新的专利开放许可能为技术创新提供底层支持，专利开放许可中对许可使用费“明码标价”，借助专利行政管理部门“广而告之”，对全社会范围内的被许可方“一视同仁”。专利开放许可通过促进“一对多”许可提升对接效率，降低制度性交易成本，最终打通科技成果向新质生产力转化的“最后一公里”。

3 因应新质生产力：专利开放许可的性质澄清

李强总理在出席2024年夏季达沃斯论坛开幕式时强调，“在开辟新前沿的过程中，不应该是你输我赢的零和博弈，而应该是你追我赶的共同成长。小院高墙圈不住对手的发展，只会困住自己的手脚”。专利价值应当在市场中体现，并充分促进科技创新。《工作方案》提出的措施同样需要落地于具体实践，“指导高校和科研机构进行开放许可”，再次强调专利开放许可的价值。专利“公开换保护”是指将技术公布以避免重复研发，而专利开放许可制度则是将技术进步落地为生产力并在产业化过程中促进技术进一步发展，“你追我赶”在一次次专利开放许可中得以实现。专利开放许可作为一项新制度，其中存在诸多不明确之处，首当其冲的就是性质问题，即确定专利开放许可声明性质。性质一俟厘清，便可在制度层面更加科学地对开放许可作出合理评价。新质生产力推动高质量发展的要求形成对专利开放许可制度的期待，并为其提供了理论支撑。

3.1 域外专利开放许可制度镜鉴

专NH5ZclPX1nkg5bbAQNckkiYBYyl5f4bRd8Ncl7LyrT0=利开放许可在域外已有实践。英国是专利开放许可制度的发源地，德国、意大利、俄罗斯、巴西等主要国家已在法律上规定了专利开放许可制度。专利开放许可声明性质具有要约与要约邀请的争议。英国采纳的是要约邀请模式，开放许可声明仅传递了专利权人愿意接受不特定民事主体的许可意愿。专利权人在授权之后可随时请求专利局局长在登记簿中作出开放许可声明的记载，任何人可以协议条件或者请求专利局局长确定的条件获得许可。专利开放许可费由双方协商确定，如果无法达成一致，则由专利局局长裁决。专利局局长不仅可以确定赔偿金额，还可以确定专利所有人与被许可人之间的其他许可条款。在条款确定之前，被许可方不得使用该发明。在英国，权利人的撤销声明是自由的。德国采纳的是要约模式，即开放许可声明构成约束，由潜在被许可人通知权利人即达成许可。许可费未达成一致并不影响合同成立，事后由当事方提出建议，最终由专利处确定数额以打破“僵局”。德国模式中有权声明主体包括专利申请人和专利权人，这种设计让专利向社会公开开放的时间更为提前。根据德国立法机关的观点，该条款的立法目的在于发挥国家社会主义的作用，发明人获得的成就也应当归功于社会［25］。俄罗斯则规定，专利权人申请撤销开放许可声明的条件是公布后两年内未收到任何书面许可实施承诺。

英德两国经验表明，德国专利开放许可制度对创新的激励作用更为显著，知识溢出信号效应更加稳健，英国专利开放许可带来的知识溢出效应不明显，更多是作为强制许可的替代方案［26］。

3.2 中国专利开放许可声明分析

明确专利开放许可声明性质是研究的起点。事实上，根据法律规定，只需要主体和标的确定，合同（许可）即可成立（王利明，2024），其它条件可在许可成立之后再行解决。专利开放许可声明必然涉及主体（权利人）与标的（专利），其作为要约处理符合法律规定。从效果看，将专利开放许可声明认定为要约能够最大程度上保证交易安全和交易效率，这从德国制度的良好运行便能得到印证。专利权人选择开放许可，自身对权利作出适当限制，一经声明便对专利权人产生实质约束，有利于促进社会稳定。在此基础上，许可能够快速达成，并缩短专利转化周期，充分实现专利的市场价值。

3.3 开放许可声明的撤回与撤销

开放许可作为一种自愿许可方式，专利权人有对自己意思表示修改的权利。我国专利法规定了开放许可声明的撤回，即专利权人可书面提出撤回意愿并由专利行政部门公告。事实上，要约一旦采用公告方式作出，则意味着公告生效，不可撤回，所以此处采用“撤销”的说法更为准确。为促进知识传播，应对声明撤销作出适当限制。我国专利法未见撤销开放许可声明时对补缴减免的官费规定，而域外主要国家均有此设计。因此，应出台未达成许可的声明撤销的补缴制度，一方面能够确保未实际许可的专利不享受补贴，另一方面也能更大限度地保持稳定的开放许可，进而促进技术共享与创新。

3.4 许可费并非达成专利开放许可的必要条件

按照现行规则，关于专利开放许可声明的争议虽有所平息，但确定许可费性质更加重要。现行专利法规定，支付许可费成为达成开放许可的必要条件，在实践中可能会造成交易成本提升，不利于创新。

域外相关规定多未将许可费确定作为要约内容，开放许可声明主体（许可人）和标的（专利）也十分明确，并具有受约束的意思表示，一经受要约人承诺即可订立合同。民法典未将价款或报酬作为合同成立的必要条件，通常来看不应将其作为要约必备的内容。解决主要矛盾“是否许可”以及次要矛盾“付款多少、怎么付款”可留待补充或者进入纠纷解决时再行确定（黄玉烨，2017），此设计可最大限度地尊重各方意愿、促进许可达成、降低交易成本、提升交易效率。此外，由于专利使用情况、技术价值、市场环境发生巨大变化，尤其是在技术飞速发展的当下，暂不明确许可费能够给予许可费在市场中被科学确定的机会。如果将许可费确定为开放许可声明的必要条件，将会导致权利人产生高于许可费的动机，最终有可能会导致专利无人问津。这一结果悖离专利开放许可设置的初衷，一方面象征性的开放许可有可能将专利锁在市场之外，而不将许可费作为必要条件则有可能导致“看人下菜”的个性化定价风险。为此，需要公私法协动来平衡合同自由与合同正义（冯洁语，2023）。一方面，从合同自由出发，应由被许可人实现“强制缔约”，许可费参照市场确定；另一方面，从合同正义出发，需要公法适时介入，规制权利人的不正当行为。

中共二十届三中全会提出，“鼓励和引导高校、科研院所按照先使用后付费方式把科技成果许可给中小微企业使用［2］”。这是中央政策文件关于科技成果许可形式的明确、具体表述，其含义是将支付许可费置于许可使用行为之后，引导方向是不必将支付许可费作为许可达成的必要条件，鼓励先行达成许可，以最大限度地促进科技成果转化，后续再根据市场应用情况付费。专利开放许可制度成为贯彻中共二十届三中全会精神的生动实践。首先，前文述及，高校和科研院所存在大量“沉睡专利”可投入到专利开放许可之中；其次，本文认为专利开放许可的达成无需事先确定许可费，可形成先使用后付费模式。在专利政策转型背景下，构建更加包容的专利开放许可制度无需强求许可费的预先确定，而是通过后续公私法协动加以解决，由此能最大限度地激励专利开放许可的实现，让新技术大范围落地，在实践中推动科技创新。

4 赋能新质生产力：专利开放许可规则重塑

专利制度变革与新质生产力发展同向而行［16］。“新质生产力的显著特点是创新，既包括技术和业态模式层面的创新，也包括管理和制度层面的创新［27］”。制度创新是技术创新的基础和保障，这在专利制度中体现得尤为明显。专利开放许可中涉及的各要素性质释明之后，在赋能新质生产力要求下，需要强化专利开放许可对专利转化的促进作用，对专利开放许可规则进行重构，以推动技术创新为基础赋能新质生产力发展。

4.1 完善多元化纠纷解决机制：作为纠纷解决机制的专利开放许可

在专利开放许可中，纠纷往往集中于许可费的确定。最新司法裁判认为，寻求许可后直接实施专利技术方案，“视为漠视侵权风险有意为之”，则认定故意侵权成立。因此，在专利开放许可框架下，无需再纠结于侵权认定，侵权成立可作为推定事实存在，应将有限精力投入到许可费确定之上。从这一角度看，专利开放许可制度本身已作为一种行之有效的纠纷解决机制，其解决了侵权认定这一重大难题，并将专利侵权纠纷化解为许可费纠纷或合同纠纷加以解决，大大降低了纠纷解决的复杂程度。

我国一直致力于完善知识产权纠纷多元化解决机制，开放许可作为合同具有仲裁的基础。国际知识产权仲裁正在兴起，WTO与WIPO均设置了仲裁机制，WTO TRIPs知识产权仲裁案件中有38%为专利案件，WIPO中有42%的案件为专利案件（冯军，2012）。在跨境知识产权纠纷解决机制中，仲裁占据重要地位。仲裁方案对国际知识产权投资者具有重要吸引力，包括我国在内的172个国家加入《纽约公约》，以保证仲裁能够在大多数国家得到承认和执行，缔约国的涉外商事仲裁裁决几乎成为全球通行的法律文书。在此设计下，我国成为国际知识产权纠纷解决优选地，持续提升知识产权保护与运用的国际影响力，并以此为契机深度融入全球知识产权治理体系，完成从知识产权国际规则接受者向建设者和引领者的转变。

4.2 开放许可向源头推进：与发明专利临时保护的协同

发明专利临时保护制度提供了一种将技术无歧视贡献给全社会的路径。发明专利临时保护是所有发明专利都需经历的过程，从这个角度说，发明专利临时保护覆盖范围很广。作为传统专利强保护的一个窗口，从这里照射进全社会创新的光束。发明专利保护力度随着时间经历了V字型变化，在发明专利申请公开之前，为专利申请提供保护是基于商业技术秘密，专利授权之后提供的保护才是专利权保护。现行制度下发明专利临时保护力度较小，这是因为将专利授权之后权利人即将得到专利法的“强保护”作为回报。专利所包含的知识随时间发展而贬值，越早许可越能实现专利市场化价值。发明专利临时保护在时间上位于授权之前，此时专利所蕴含的技术价值最为可观，在这个阶段将技术共享给社会是对创新的最大支持。

发明专利临时保护制度与开放许可具有类似设计，从效果看都是全社会皆可实施，同时需要向权利人支付一定费用。就此而言，发明专利在申请时作出的开放许可与临时保护有效衔接，共同承担推动科技成果转化的重任。完善的协同机制能激发专利技术进入市场的热情，使技术在实践中迭代创新，加快形成新质生产力。

4.3 禁令救济的有限可行：不忘开放许可初心

域外对于声明开放许可专利的禁令救济进行了限制。英国完全限制了禁令救济的进路，但作为补偿，专利权人可在诉讼中寻求最高不超过两倍的损害赔偿。德国在立法中没有明确规定，但其司法实践往往对专利权人的禁令救济诉求持否定态度。在专利权人选择开放许可之后，财产责任向责任规则转变，专利权的排他效力式微，专利流通能力大幅提升。

为促进流动，我国对于禁令救济的构造应设置为：其一，通常情况下，在诉讼中寻求开放许可的被告能够适用于开放许可，并由双方解决许可费争议，此时停止侵权无实际意义，也偏离了制度设计的初衷；其二，例外情况下可依据情节，如拒不寻求开放许可而持续侵权，则可适用停止侵权和惩罚性赔偿，并可采取临时禁令措施，促进潜在实施专利行为倾向进入开放许可制度，引入宽严得当的有限禁令救济，在尊重意思自治的基础上，促进开放许可的实现。

4.4 费用动态调整：市场化手段促进专利质量提升

专利开放许可费和官费减免应与专利市场化程度相关联，从而起到促进专利转化的目的。

4.4.1 许可费浮动机制

专利开放许可费调整应与作为市场要素的专利相吻合，通过设置开放许可合同登记制度，在专利行政部门登记开放许可合同。每个许可对于其他被许可人或潜在被许可人而言都构成利益减损，登记备案有利于行政部门作出更为科学的许可费裁决，也能够让当前被许可人及时要求许可人降低许可费［28］。

4.4.2 官费减免比例调整

官费减免比例应当突破静态定价，与专利开放许可规模关联动态定价以提升激励机制效用（刘强，2023）。阶梯式定价策略需要参考专利开放许可数量和收益，一方面许可数量与收益增加说明激励效果明显，对此应当从政策上给予鼓励，采取更优惠的官费减免政策；另一方面，阶梯定价能够促使专利权人从声明开放许可到达成开放许可的转变，这就需要将高质量专利投入到开放许可制度中。

目前，对专利数量的补贴已逐步转向对专利质量的激励。《工作方案》提出到2025年推动一批高价值专利实现产业化的总体要求，而专利的高价值需要在市场中得以体现，包括在专利开放许可中实现专利的市场价值。《工作方案》从提升专利质量和加强政策激励两个方面进行规划，专利质量是保证专利转化运用的源头，加强政策激励是促进专利质量提升和转化的动力，只有通过转化运用产出市场价值的专利才是高质量专利，而政策激励所针对的正是这部分专利。因此，应构建动态化、个性化、阶梯化的激励机制，对没有转化运用价值或者转化运用价值较低的专利征收较高的官费，对转化运用价值较高的专利实施官费减免，即按照实现开放许可的次数对官费实施动态阶梯定价。这样的官费减免机制能够缓解专利数量与质量矛盾，对于真正需要保护的技术，使申请人专利保护成本持续下降；对于为完成绩效考核的“技术”，高额专利申请和维持成本使得申请人不得不审慎选择，并提出价值更高的专利申请。专利数量得到适当控制后，能够激活现有审查资源、司法资源，促进审查、审判质量、速度提升，有效缓解国内专利申请数量高、授权率低的困境，自然而然将高质量专利推到台前，最终实现良性循环。

费用动态调整机制通过市场化手段促进专利质量提升，只有通过市场“考核”的专利才称得上真正意义上的高质量专利。官费阶梯定价策略破除了“一刀切”规则，让具有应用价值的专利享受政策红利，让被市场淘汰的专利无从获利。专利质量提升同时体现的是“技术含量”的提升，即以具有应用价值的技术为基础进行专利转化与运用，以创新实践助力生产力升级。通过以上制度的协同作用，促进专利向高质量、重运用的目标迈进［16］。迈向双向激励和双重创新目标的专利开放许可制度正在赋能新质生产力，一方面给予专利权人以经济利益，激励专利权人持续创新；另一方面推动技术走出实验室，到市场中实现价值，激励社会公众迭代创新。专利开放许可正在以制度创新支撑技术创新，以创新为核心赋能新质生产力。

5 结论与建议

“要牢牢把握高质量发展这个首要任务，因地制宜发展新质生产力”，发展新质生产力需要从实际出发推动制度优化转型。2024年6月，习近平总书记在全国科技大会、国家科学技术奖励大会、两院院士大会上的讲话强调，“坚持以深化改革激发创新活力，坚决破除束缚科技创新的思想观念和体制机制障碍，切实把制度优势转化为科技竞争优势”。专利开放许可制度是促进专利发挥市场作用的新机制，也是专利转化运用的新尝试，应当破除机制障碍，迎接观念转型。专利开放许可构成专利权保护与技术共享之间的最大公约数，弥合了要素与生产之间的分歧，打破了技术“路径依赖”。“徒法不足以自行”，法律条文制度需与实践紧密结合，聆听发展的声音，回应创新需求，在新时代焕发新的青春，充分发挥法的政策目的。

当前，专利拥有与专利运用存在错位，研究能力未充分转化为应用能力，即精神生产力未能落地为物质生产力，专利需要借助市场这只“无形的手”发挥要素配置的价值。专利开放许可介于强制许可与普通许可之间，尊重权利人自由，克服协商的高交易成本、低交易效率，以开放手段促进许可达成。在传统专利制度架构下，重控制轻流动的趋势受到制度的“保护”，技术共享传播一直难以突破。共享经济飞速发展，“垄断”已经无法适应时代的脚步，专利开放许可向我们展现了一种新的技术运用图景。专利开放许可应注重交易成本与交易效率优化，促进许可合同达成，成为科技成果转化的“催化剂”。借鉴域外经验和教训，通过对专利开放许可制度的解构，从专利开放许可声明性质、专利开放许可声明撤销机制、许可费性质等切入，以加快形成新质生产力为核心明确专利开放许可制度的性质。专利开放许可声明不仅仅是法律问题，更是一个经济和社会问题，将其界定为要约能够更大限度地促进专利转化；专利开放许可声明撤销应有适当限制，以确保专利开放许可的稳定性，明确许可费不必成为合同成立的必要条件，构建更加包容的专利开放许可制度。专利开放许可规则面临重构，应发挥专利行政管理机关的作用，构建多元化纠纷解决机制，展现行政裁决的高效性；开放许可应向源头推进，以尽早实现专利的市场价值；在限制禁令救济的同时适度向经济补偿作出倾斜，将市场意愿导向开放许可制度；费用动态调整机制对许可费的设置应更加合理，对官费减免激励到位。在“有为政府”和“有效市场”协同发力下，完善专利运用体系，让技术落地为先进生产力，从专利大国迈向专利强国，实现高质量发展。

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（责任编辑：王敬敏）

英文标题

High-Quality Development of Patent System for New Quality Productive Forces：The Role Mechanism and Optimization Path of Patent Open Licensing System

英文作者Chen Pengwei

英文作者单位（Law School， Nanjing University， Nanjing 210093， China）

英文摘要Abstract：As the patent system evolves from endogenous protection to externalized application during the pursuit of high-quality development， it raises the question of identifying the common ground between the advancement of new quality productive forces and the transformation of the patent system. The construction of the patent system encompasses both the policy and operational frameworks， which underpin the system's foundation and effectiveness， respectively. During the emergence of new productivity， patent policies are adapted in three key dimensions： transitioning from a closed to an open approach to address the open innovation paradigm， shifting from control to circulation to facilitate a leap in productivity， and moving from a unidirectional to a bi-directional interaction to engage with the development of new quality productive forces.

China is grappling with a discrepancy between patent ownership and utilization， indicating that research capabilities have not been fully converted into application capabilities. This implies that intellectual productivity has not effectively transitioned into material productivity.

The challenge lies in transitioning from a country focused on patent quantity to one that emphasizes patent quality， thereby achieving high-quality development. As the fourth factor of production， patents require the market's "invisible hand" to play a decisive role in resource allocation. Patent open licensing is between compulsory licensing and general licensing， respecting the freedom of the right holder， overcoming the high transaction costs and low transaction efficiency of negotiation， promoting licensing by open means， and forming a ternary patent licensing system at the level of patent application. At the same time， the patent law has also changed from the dual structure of "right" and "protection" to the "right"， "protection" and "application" structure that pays more attention to productivity enhancement. The patent law has also changed from the dual structure of "right" and "protection" to the triad structure of "right"， "protection" and "application" which emphasizes more on productivity enhancement. Under traditional patent theories and licensing systems， the preference for control over flow has been systemically "protected，" hindering advancements in technology sharing and dissemination. With the rise of the sharing economy， the "monopoly" approach is becoming outdated， and patent open licensing presents a novel vision for technology utilization. This paper aims to ground its arguments in China's context from an interdisciplinary perspective and innovative conceptual entry to propose reforms for the patent open licensing system. The patent system should align with high-quality development and support the progressive direction of new quality productive forces.

The emergence of new quality productive forces offers a fresh perspective on the patent open licensing system， emphasizing the need to optimize transaction costs and efficiency to facilitate licensing agreements. This study deconstructs the patent open licensing system by examining the nature of the open licensing declaration， its revocation mechanism， and the nature of licensing fees， with a focus on accelerating the development of new quality productive forces. The nature of patent open licensing statement is not only a legal issue， but also an economic and social issue. The nature of patent open licensing statement should be defined as the offer， which can promote the realization of patent transformation to a greater extent. The revocation of such declarations should be restrained to ensure the stability of open licensing. It's important to clarify that licensing fees are not a prerequisite for contract formation， thus fostering a more inclusive open licensing framework.

Patent open licensing rule is facing reconstruction， the patent administrative authorities should play a greater role in building a diversified dispute resolution mechanism， showing the efficiency of administrative rulings. Open licensing should be promoted to the source， linked to the provisional protection of invention patents， so that the market value of patents can be realized as early as possible without hesitation. Balancing injunctive relief with a preference for financial compensation can steer market actors towards embracing open licensing systems. Implementing a dynamic fee adjustment mechanism can rationalize licensing fee settings and precision in annual fee reductions. Under the synergistic efforts of “effective government” and “effective market”， the patent application system will be improved， enabling technology to manifest as advanced productivity， or new quality productive forces. This approach can drive high-quality development through the advancement of new quality productive forces.

英文关键词Key Words：New Quality Productive Forces; Open Licensing of Patents; Rule Remodeling; Factor Mobility; High-quality Development

收稿日期：2024-04-07 修回日期：2024-09-03

基金项目：国家社会科学基金项目（21BFX102）；教育部青年基金项目（20YJC820010）

作者简介：陈鹏玮（1992-），男，安徽合肥人，南京大学法学院博士研究生，研究方向为专利制度、科技成果转化。