直播电商平台“通知—必要措施”规则的困境与出路

摘 要：直播购物已成为当今人们必不可少的消费方式之一。随着直播经济的蓬勃发展，许多法律问题也随之出现。当前平台对不同商业模式下的直播销售活动注意义务不清晰，机械适用“通知—必要措施”规则导致了“诉前禁令”的不当效果。为探寻规则适用的正确出路，应当从梳理“通知—必要措施”规则的立法背景出发，比较“通知—必要措施”规则与“诉前禁令”的适用要件，引入实质审查结合形式审查判断通知有效性。直播电商平台不仅是权利人与平台内经营者沟通的信使，更是维护直播销售市场生态环境的重要力量，应当以平台自治为基础探索“通知—必要措施”的具体实施，明确平台义务，增强平台治理能力。

关键词：直播电商；“通知—必要措施”；注意义务

中图分类号：G64 文献标识码：A 文章编号：1004-0714（2024）08-0136-04

在电商经济多元化发展的时代，网络直播营销服务在经历了前几年井喷式的发展后已进入常态化发展阶段，人们已经逐渐将直播购物作为主要的消费形式。不仅传统电商平台开辟出了专门带货专区，抖音、小红书、微信亦出现了主播全员带货的情形。不同于传统电商平台在电商中加入直播技术而发展出的直播销售，社交内容平台是在短视频或图文内容的基础上加入直播技术而实现流量变现的直播销售。因此社交内容平台中主播的流量吸引力和个人信誉是很多消费者纳入考量的重要因素之一，随之而来的一系列侵权隐患也逐渐成为社交内容平台需要防范的重点。随着各类商家入驻社交内容平台的频率越来越高，不少商家利用新型带货方式将销量提升到了一个新的高度。在此情形下，“通知—必要措施”规则的适用问题关系着直播经营活动行业未来能否健康有序地发展。

一、不同商业模式下的直播平台侵权纠纷

1. 以直播运营主体区分

直播间运营主体可分为主播直播间与品牌直播间。主播直播间的直播带货常见于具有一定粉丝基数的网红主播身上，其盈利模式是基于自身的流量吸引合作的商家和新的消费者并实现流量变现。主播直播间直播类型分为三种：多品牌直播、单品牌直播与代购直播。在前两种直播类型中，主播与品牌方为合作关系，对其委托销售的商品具有审核义务，平台对其直播销售行为也有相应的注意义务。在代购直播类型中，主播通常直接到商场进行现场直播，其直播行为仅基于主播的个人行为，主播与商场中的商家并未形成合作关系，平台仅单纯提供中立的网络服务技术。品牌直播间的直播带货只出售本品牌的产品，因而在商标侵权的情况下对侵权主体的认定更为简单。当主播系品牌员工时，主播直播带货的行为属于职务行为，但对销售的商品不具有审核义务；当主播非品牌员工时，主播与品牌方为合作关系，此时主播方对销售的商品具有审核义务。在主播与MCN机构签订合同的情况下，MCN 机构受品牌委托后对接主播为广告代言人，此时MCN 机构与主播应按照双方合同关系、收支比例等对由“直播带货”引发的纠纷负相应的法律责任①。平台也应该根据不同的主体关系采取不同的注意义务与必要措施。

2. 以付款平台跳转区分

实际付款平台可分为平台内部链接购买与平台外部跳转购买。前者指的是为该网络买卖合同提供交易的电商平台与直播营销的平台为同一平台，后者则是指订单生成、在线支付等交易行为都在另一个平台完成，直播间所在平台没有为涉案交易提供交易场所。在社交内容直播营销平台的侵权纠纷中，通过平台外部跳转链接购买引发的案例不在少数。如北京微播视界公司网络买卖合同纠纷案中②，原告认为平台以非该涉案交易场所为由拒不向原告披露涉案主播信息负有承担赔偿责任。法院认为微播公司非涉案销售合同的销售方，也非跳转后交易平台的经营方，原告证据不能证明被告提供直播服务的过程中存在违约或有损原告权益的情形，对原告要求被告承担责任不予支持。该案中，涉案主播在直播平台与实际交易平台的直播行为与商品上架信息均符合平台协议并通过事前审核，但由于主播的欺诈行为导致用户利益受损，而平台对外部跳转链接销售的直播行为监管力度较弱亦为此侵权行为提供了温床。

二、直播电商平台适用“通知—必要措施”的法律困境

随着网络服务技术的日益发达，平台早已不仅仅是技术中立的服务提供者，其使用的各种推送、引流等技术干预意味着平台事前审查的注意义务应当与之匹配，平台在遇到知识产权纠纷时倚靠“通知—必要措施”规则的弊端也逐渐暴露出来。当前平台对不同商业模式的注意义务不清晰，机械适用“通知—必要措施”将带来“诉前禁令”的不当效果，以及法律规定的形式审查已不足以应对当下多样的直播销售侵权现象。

1. 平台事前注意义务的标准不清晰

算法、区块链等技术已被广泛用于网络服务平台中，这是网络服务平台的注意义务需面临的新挑战。平台使用的算法推荐不仅会对消费者形成固定的推荐画像，这些技术在便利了消费者的同时也给平台自身增加了更多的注意义务。在佳帮手公司与拼多多纠纷案③中，平台以现有技术手段确实难以对海量数据中的侵权情况进行实时核实，但是对于那些会多次出现在首页推荐、分区引流的个性化商品明显存在注意义务缺失。平台干预越多，注意义务也随之增多，技术中立已不再能成为网络服务平台驶入“避风港”的理由。此外，当直播营销的商业模式暗含侵权风险时，平台也有义务采取措施来减少侵权风险。我国《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》中规定了涉及网络直播营销的电子商务平台还应承担对平台内经营者侵害消费者合法权益的必要措施、对平台内经营者资质的审核义务以及对消费者的安全保障义务等，其责任对比一般的电商平台而言似乎更重。直播电商平台以“用户协议”实施注意义务的形式已经不足以应对当今直播带货模式发展的速度。例如，当主播采用了外部跳转链接购买的交易方式时，平台是否有义务采取更多的措施来减少暗含的侵权风险。从当前网络知识产权侵权领域的实践考察得知，虽然原则上网络服务提供者不负有一般的审查义务，但实际上，在网络用户侵犯他人权益的情况下，网络服务提供者间接侵权责任的过错形态包括了过失[1]。

2. 机械适用“通知—必要措施”规则

在直播电商侵权中，机械适用《电子商务法》“通知—必要措施”规则可能会导致不正当竞争。从《侵权责任法》发展而来的“通知—必要措施”规则会将电商平台限缩在一个“上传下达”的信使功能上[2]，投诉人几乎不需要操作成本就可以利用此规则达到类似诉前禁令的效果。由于直播电商领域具有很强的商业竞争性，通过抢注、滥用、虚假等知识产权进行恶意投诉进行不正当竞争的例子比比皆是，甚至有些大流量主播的粉丝群体盲目投诉也使得该规则沦为恶性竞争工具。虽然电商法中规定了错误通知的赔偿制度，但是被投诉人对投诉往往举证困难，其中还存在巨大的救济成本，对滥用规则的震慑作用依旧有限。平台在适用“ 通知— 必要措施”规则时几乎等同于把被投诉人当成“被诉人”看待，一旦投诉人的通知符合条件，被投诉人的经营会很快地就被切断，虽然“反通知”程序可以使被投诉人恢复经营，但是其中的时间成本足以让被投诉的商家丧失黄金的销售期。在直播带货模式中主播的声誉、曝光度比其他电商经营模式更加重要，主播在向观众推荐商品时往往以自己的信用作为担保。当该规则被滥用时不仅会导致销售亏损，更会导致主播信用降低、店铺评分降级这些无形的利益受损。“ 通知— 必要措施”中“15”日的选择时间已变成恶意投诉人进行不正当竞争的工具。

3“. 通知”有效性审查的规定模糊

只有当权利人的通知符合审查条件时才可启动相应的必要措施，但是关于通知的有效性应当如何界定我国法律的规定相对模糊。《民法典》第1195 条中规定“通知应当包括侵权的初步证据以及权利人的真实身份信息。”《信息网络传播权保护条例》第14 条认为通知书应当包含权利人信息、侵权的名称和网络地址、初步证明材料。《电子商务法》第42 条规定“通知应当包括构成侵权的初步证据”。可见，我国法律关于通知的有效性尚有不同的意见，“初步证据”的规定较为模糊，导致司法实践中对于通知应当包含的内容理解不统一，很多法院存在不满足法律规定的通知却最终被法院认定为有效通知的现象[3]。有效通知的要件不同于要素，《信息网络传播权保护条例》侧重于从要素角度作出规定，即判断有效通知所应具备的概括性条件。而《民法典》和《电子商务法》则从要件角度作出规定，即认定有效通知要件时可采取的具体判断因素。我国立法和司法中常“误将要素当成要件”，从而引发了混乱。因此，我国在有效通知的规定上不一致，无法通过法条竞合来加以解决，不应理解为是对不同情形的精准规范。这不仅有损我国法治的权威，同时也不利于通知制度的有效运作以及规范目的的实现。

三、直播电商平台适用“通知—必要措施”的法理探析

“通知—必要措施”规则从版权领域到网络侵权整体领域的扩张，属于将特殊的法律规定上升到一般的法律规定，在高效解决网络侵权行为的同时也暗藏隐患。对比“诉前禁令”，“通知—必要措施”规则实施缺乏经由具有专业审查能力的主体裁定，也没有设置预防错误实施的担保机制，仅凭权利人并不充分的侵权预估就可以达到类似法院“诉前禁令”的效果。同时，由于近年来恶意投诉问题的加重，通知有效性判断是维护平台生态的关键，对通知进行实质判断已成为各大平台通行的趋势。

1. 平台“通知—必要措施”类似于法院“诉前禁令”

《信息网络传播权保护条例》的“通知—删除”规则目的在于预防版权侵权作品的扩大传播，这种考量并不一定适合电子商务领域。平台内的经营者对网上销售有很强的依赖性，若投诉人利用“通知—必要措施”规则，凭借初步证据要求平台采取必要措施，跳过传统的“起诉—裁判—执行”程序来直接对被投诉的经营者加以控制，其效果与权利人提起侵权诉讼后要求法院停止经营行为的效果是相似的。但是，“通知—必要措施”却缺少诉前禁令的要件：首先，诉前禁令的实施裁定是由具备专业审查辨别能力的法院根据基本案情和法律规定进行实质审查后责令有关主体停止有关行为，而立法与司法要求平台对权利人发出的“通知”仅进行形式审查即可；其次，法律要求申请人在提出诉前禁令要求时需提供担保来预防错误实施禁令带来的损失，而平台在适用“通知—必要措施”时并没有建立任何事前担保机制；最后，诉前禁令一般是申请人经过对侵权行为进行分析判断和对可能引发的侵权后果作出提前预估后向法院提出的，是充分且有把握的，而权利人向平台发出的“通知”内容并不充分，例如一些权利人出于利用“反通知”15 天选择时间带来的不正当竞争收益，在满足通知形式要求的情况下就向平台发送侵权通知。

在此种困境下，类似诉前禁令的“通知—必要措施”规则对直播营销电子商务会比传统电子商务造成更大的破坏。虽然同样涉及电子商务领域，直播营销电子商务与传统电子商务也存在一定的区别。在网络直播带货模式中，主播营销行为是达成交易的核心环节。主播不仅会在直播中推销产品，还会以互动聊天和表演剧本的形式使消费者更轻易地对他们产生信赖。主播在直播中销售商品的自主性使得主播与商品的粘连性更强，主播声誉往往与其销售的商品绑定。因此，在权利人不确定是否真的侵权的情况下，对商品采取的必要措施会对主播声誉造成致命性的打击，这种打击会延续到主播销售的其他未被投诉的品牌商品上，造成连锁反应。《电子商务法》虽规定了错误通知损害平台内经营者利益应当承担的民事责任以及恶意通知应当加倍承担赔偿责任，在理论上似乎达到了权利人与平台内经营者之间的利益平衡，但由于实际救济的不确定性、法律责任的滞后性以及无法预估的救济成本，使此类补充规定在实际效果上无法与赋予被投诉人改变必要措施的权利相比。

2“. 通知”有效性判断是采取“必要措施”的前提

从我国现有相关法律来看，转送“通知”的行为一般不宜被视为必要措施。无论在《电子商务法》第42 条还是《民法典》第1195 条，都用了“并”字连接了“转通知”与“采取必要措施”，虽然在两部法律中二者前后顺序相反，但都强调了二者是并列的关系，也即“转通知”行为不包含在“采取必要措施”中。那么，接下来的问题便是，既然“转通知”与“采取必要措施”二者在《电子商务法》与《民法典》中的顺序相反，那么此顺序的规定究竟是否会对“通知—必要措施”规则造成影响？本文认为，这个问题应当结合实际领域来看待。在文本所讨论的直播电商领域中，法律适用最准确的为《电子商务法》，也就是说，当直播电商平台接到权利人发出的“通知”时，应当及时采取必要措施，并向平台内经营者转达通知。此条文顺序与后续第43 条中“反通知”程序中的“及时终止”字眼都显示着电商法中的“通知—必要措施”规则更倾向于平台积极而非消极地履行实施必要措施的义务。平台实施必要措施的前提是对通知有效性的审查，对通知只进行形式审查能使平台更加符合电商法中对平台监管者积极担任监管者的价值暗示，也与《中华人民共和国电子商务法条文释义》中对电商平台的审查标准阐释为形式审查这一点相一致。然而，对于平台而言，防止恶意投诉与错误投诉、保护平台内经营者的利益同样十分重要。在阿里巴巴公司与广州友拓数码科技公司关于专利权纠纷案中，阿里巴巴辩称参考“双环案”得知权利人向销售商发出侵权警告函的注意义务应当更高，有效通知应当包括披露请求保护的权利范围、涉嫌侵权的具体信息以及其他与认定侵权和停止侵权相关的必要信息等更详细充分的信息。虽然法院最后以阿里巴巴公司不宜简单地与普通销售者等同而不采纳阿里巴巴对双环案的参考，但是我们能得知在实践中，平台并非全都按照形式审查为标准审查通知有效性从而作出必要措施，如同此案中阿里巴巴对通知内容的要求更加倾向于对通知中的初步证据进行实质审查。

四、直播电商平台适用“通知—必要措施”规则的完善意见

1. 以平台干预程度判断平台事前注意义务

在具体适用相关平台责任时，应当注意平台类型的多样化，通过一系列灵活选取从而建构适用于不同类型的平台责任，而非简单地从既有法律中寻找平台责任的“固定套餐”[4]。对于事前的注意义务，直播营销电商平台应从直播带货模式类别出发，对主播和商家资质以及商品信息进行初步审查。主要分为根据销售的商品来源与根据直播间风险可能性两大类进行探讨。

平台需根据直播商品类别履行相应的注意义务。直播电商平台经营者在其平台开展自营业务的，应当以显著方式区分自营业务与非自营业务，对自营直播销售中的商品负注意义务应较非自营的更高；若分区内含有平台“精选”“优选”等字样也应对其中的直播营销负有较高的注意义务。《电子商务法》第二十七条中有明确的规定要求平台对网络用户信息登记建档并及时更新。参考淘宝的《淘宝平台服务协议》，主要分为对主体资格的审核和对商品信息的初步审核。无论是何种直播带货形式，都应在交易前对主体资质和商品信息进行较为详尽的登记备案，平台审核通过后，以合理合法的程序公布在包括但不限于直播间、店铺详情以及主播账户页面，以便买卖双方对信息进行查询与悉知，同时也起到防止销售侵权商品的作用。应该根据直播电商平台的获益方式决定承担注意义务的程度，若平台从卖家订单中分成，则对商品的审查义务应当更高。同时，平台也应当通过关键词比对的方式阻止可能发生的侵权，例如屏蔽“ 同厂”“尾单”等字眼，对低于合理价格以外的商品阻止上传等。

对有违法违规风险的直播销售实施警示。根据直播销售交易模式的不同进行相应等级的风险警示，如对平台外部交易的直播带货应进行多次风险提示。同时，对曾经受到权利人发出有效通知的经营者的直播也应在一定期限内对该经营者的直播销售进行风险提示，防止侵权人重复侵权的行为发生。平台发现直播内商品或服务信息违反《电子商务法》第十二条、第十三条规定情形的，应当依法采取必要的处置措施，并向有关部门报备，对该直播间所实施的警示、暂停或终止等措施应当在平台内及时公示。

2. 以平台自治为基础探索“通知—必要措施”的具体实施

发挥平台在知识产权侵权中的特殊作用，通过平台规则能够更加有效地管控直播带货活动，以平台力量为主来保护知识产权能塑造更加良好的平台生态环境。应该鼓励平台自治，通过平台规则对平台内侵权行为进行约束与治理，我国《电子商务法》中也有相关规定[5]。最高人民法院的指导意见中也指出电商平台可根据知识产权类型、商品或服务的特点制定平台内通知与声明的具体执行措施④。因此，在“ 通知— 删除”规则的框架下，利用平台自治保护知识产权在我国电商发展中具有正当性。平台应通过平台服务协议实质性介入纠纷，使平台内各方认同平台对内部经营活动的管控，这是实现平台自治的前提和依据。

一方面，平台对于权利人的通知应当在形式审查的基础上辅以实质审查。通知中有关权利人身份信息、被诉商品定位信息及要求必要措施种类信息只进行形式审查即可，而构成侵权的初步证据及权利证明等材料应当结合形式审查和实质审查，要在平台的能力范围内核实材料的真实性与合法性。虽然实质审查必然会导致平台的运营成本增加，但是理性的决策者则主要考虑边际效应——基于恶意投诉导致大量黏性用户的流失，实质审查对这部分成本的节约也是一种较大的预期收益[6]。事实上，国内主流网络平台已经有较先进的数字技术来降低人工审查对侵权问题的判断了。抖音平台在其2023 年的年报中披露，抖音电商官方维权平台IPPRO 在维权总量增长5 倍的情况下，保证平均处理时效在3 个工作日以内，同比用时缩短超50%。

另一方面，平台应根据其在直播营销活动中的参与程度决定采取必要措施的限度。若平台只为直播带货提供窗口服务，不干预直播内容，此时该平台与传统技术中立的网络服务提供商一致，针对其中出现的侵权现象应当采取拦截链接、弹窗提示、限制流量、关闭直播间等必要措施，并延长直播内容保存时间。若平台对直播带货活动进行分区推广、干预搜索排名等，对其中的侵权监控力度相对前者应该更大，在审查权利人通知为有效通知后应当积极履行权利人请求的必要措施，并按平台协议采取合理措施防止侵权后果扩大。若平台直接参与直播销售活动中，如平台自营直播带货、给直播销售划定商品与营销方式并从中直接获取利润等，对其中存在侵权行为的应当采取立即删除侵权商品链接甚至关停直播间，并及时实施后续的救助措施。

五、结语

我国电商平台对直播销售活动中的侵权纠纷，近年来逐渐从机械套用“通知—必要措施”规则转变为采取更加合理审慎的态度。但是面对信息技术日新月异的发展与直播销售逐渐多元化的趋势，如何突破“通知—必要措施”规则制度自身为平台带来的困境是值得深入思考的问题。需要结合直播销售商业模式的特点，根据不同的侵权情况，对权利人的通知采取形式审查和实质审查的方式加以判断，在明确平台注意义务的同时，提高平台的治理能力，促进直播电商市场稳健发展。

注释：

①MCN机构与主播之间一般存在四种法律关系：一是劳动关系，双方当事人更多地体现出管理、从属性特点；二是劳务关系，双方主体地位平等，受民商事法律法规约束，无明显的劳动人格从属性和经济从属性特征；三是合同委托关系，此关系多发生在大型MCN机构与头部网红之间，双方拥有任意解除权，直播中网红主播与商家共同出境，以商家带货人身份出现时，委托关系可能成立；四是非典型合同的合作关系，MCN机构与网红签订了多种权利义务关系结合的综合性合同，包含委托、行纪、居间、劳动等复合型法律关系。

②参见北京互联网法院（2022）京0491民初18174号民事判决书。

③参见上海徐汇区人民法院（2021）沪0104民初4069号民事判决书。

④《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第 3 条规定：“电子商务平台经营者可以根据知识产权权利类型、商品或者服务的特点等，制定平台内通知与声明机制的具体执行措施。但是，有关措施不能对当事人依法维护权利的行为设置不合理的条件或者障碍。”

参考文献：

[1]毕文轩.《民法典》视阈下新型网络服务提供者知识产权侵权责任研究[J].法律科学（西北政法大学学报），2023，41（05）：55-68.

[2] 兰昊. 电商领域知识产权“ 通知— 删除”规则的困境与出路[J].知识产权，2020（04）：53-65.

[3]徐伟.网络侵权中“合格通知”规则检视及其完善——以《民法典》第一千一百九十五条第一款第2 句为中心[J]. 法治社会， 2023（03）：18-32.

[4]薛军.《电子商务法》平台责任的内涵及其适用模式[J].法律科学（西北政法大学学报），2023，41（01）：57-68.

[5]全国人大财经委员会电子商务法起草组编著.中华人民共和国电子商务法条文释义[M].北京：法律出版社， 2018：8.

[6]魏宁.电子商务中“通知—删除”规则滥用的规制——以平台自治与法律实施为视角[J].南大法学，2022（05）：93-107.

基金项目：本文是国家社科基金重大研究专项“社会主义核心价值观融入网络治理法治化研究”（19VHJ005））和国家社科基金项目“ 网络中介服务平台知识产权侵权治理研究”（19BFX141）的阶段性研究成果。

作者简介：余蕴熹（1999-），女，汉族，广东广州人，华南理工大学法学院硕士研究生。研究方向：民商法、知识产权法。

收稿日期：2024-05-06