对刘某甲处置积利金案认定犯罪尚需谨慎

基于本案所涉行为的偶发性，不宜科处过重的刑罚

这是一个定性存在一定争议的案例，但实际又是一个存在广泛共识的案例。就后者而言，大家都认为基于本案所涉行为的偶发性，不宜科处过重的刑罚：有观点认为刘某甲构成诈骗罪，但根据《刑法》第266条的规定，本案属于“数额特别巨大”，论罪当处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。对此，持诈骗罪的主张者也会认为量刑过重，希望在刑期上能够减下去。但显而易见，本案没有减轻处罚情节，仅仅依据积极退赃、被害人过错等情节，无法减轻处罚。故而，对本案以诈骗罪论处，如果要实现罪刑均衡，唯一的路径只能是按照《刑法》第63条第2款的规定经最高法核准在法定刑以下判处刑罚。显然，这也并不符合持诈骗罪主张者的意愿，没有能够体现出此种主张在处罚结果方面的妥当性。

不宜评价为诈骗罪

关于本案是否构成诈骗罪，机器能否被骗并非讨论的关键点。“机器能否被骗”在中国的语境下没有太大的意义。由于《德国刑法典》对诈骗罪的客观行为方式作了立法规定，而这一立法规定要求被骗者必须具有处分意识，故机器自然不能被骗。而我国《刑法》第266条并无对诈骗罪的客观行为的界定，故机器在德国刑法之中不能被骗，并不意味着在我国刑法之中也不能被骗。而且，德国刑法为了解决机器不能被骗的问题，增设了专门的诈骗罪。所以，即使认为机器不能被骗，在德国刑法之中的讨论也是限于普通的诈骗罪。总而言之，对诈骗罪的讨论似可不过多纠缠于机器能否被骗。

但是，我仍然认为本案不能成立诈骗罪。究其原因，在于刘某甲实际上没有骗的行为，积利金是自动充到其账户里的，在自己帐户的积利金当然可以进行交易，故刘某甲没有通过隐瞒事实或者虚构真相骗取积利金的行为，不宜评价为诈骗罪。

不宜评价为盗窃罪

本案也不宜认定为盗窃罪。对利用ATM机漏洞积极取款的行为，实践中有认定盗窃罪的先例。但就本案而言，积利金是自动充到刘某甲账户里的，刘某甲将其全部卖出后，帐户里又有相应的积利金，故刘某甲没有通过窃取方式获取财物的积极行为，其出售积利金只是一个变现行为。需要注意的是，对不当得利也可以变现。故而，刘某甲不宜评价为盗窃罪。

不宜评价为侵占罪

本案也不宜认定为侵占罪。有观点认为，刘某甲卖掉积利金，实际是以积极的行为表示“拒不退还”。我认为，对于侵占罪之中的“拒不退还”，固然可以通过被害人索要财物之前行为人的积极行为予以推定，但宜将所涉对象限定为特定物，对于种类物似不宜一概而论，因为处置之后可以通过其他的同种类物品归还，不宜当然认定“拒不退还”。积利金当然是种类物，故本案也不宜评价为侵占罪。

对本案认定为犯罪尚需慎重

一言以蔽之，犯罪评价的大前提只能是刑法规定的构成要件，这是罪刑法定原则的应有之义。基于刑法分则的考量，本案尚无可以适用评价的刑法罪名。此外，基于罪刑均衡的考察，对本案适用刑法加以评价也难以确保罪责刑相适应。总而言之，我认为对本案认定为犯罪尚需慎重。