利用银行系统漏洞套取钱款行为应以诈骗罪定罪

本案产生争议的原因并非对法律解释上的差异，而是对已认定事实的理解和因可能出现过重的处罚效果应否在案件定性上寻找解决方案。前一个争议点对于理解犯罪嫌疑人行为的性质具有重要意义，这里对事实的理解实际上加入了从民法角度对行为性质的判断；后一个争议点则是通常所说“以刑制罪”的问题，即为实现较为可取的处理效果，在定罪时寻找“出罪”的理由，进言之，也就是基于政策的考虑在适用法律上寻求有利于行为人的结论。对本案的分析可以分四个步骤进行。

确定需要评价的三个行为

由于只有行为才能构成犯罪，因而对刑事案件进行分析，首先要明确运用刑法评价的行为，这是对刑事案件进行抽象的第一步。就本案来讲，具有法律评价意义的事实行为包括三个：第一个行为，行为人的积利金账户中出现异常并显示行为人拥有900克虚拟黄金时，行为人产生占有的意思并形成支配；第二个行为，行为人用其账户里的虚拟黄金，先后多次出售套取现金的行为；第三个行为，银行及公安机关向其追索所获款项时，行为人退还所得钱款的行为。从刑法适用的角度分析，只有第二个行为才具有刑法评价的意义；第一个行为虽然表面上使得行为人获利，但行为人账户只拥有了一定的虚拟黄金额度，其不能给行为人带来实际的利益，而只有第二个行为不仅能够使行为人获利，同时也给银行带来实质的财产损失，第三个行为是一个事后行为，能够说明行为人返还涉案款项的态度。

确定实行行为的法律性质

对于第二个行为即行为人将其账户内的、虚增的黄金额度套取现金的行为进行评价，重点要思考两个问题：（1）行为人对账户里的虚拟黄金是否属于一种占有关系？（2）行为人用账户里的虚拟黄金套取涉案800余万元的行为性质是什么？如果认为行为人已经实际占有了其账户里的虚拟黄金，由于其属于被动取得，系银行错误地将大量虚拟黄金额度转移给行为人，那么，行为人将案涉黄金额度变现，由于已经形成“黄金-现金”之间的对价，因而不能构成诈骗罪，也不能构成盗窃罪。而如果认为行为人只是取得了账户里虚拟黄金的额度，并具有基于该黄金额度的请求支付的可能性，那么，对行为人的行为不能简单地否定其刑事违法性。具体而言，由于银行系统出现错误，行为人账户里虚增了大量的虚拟黄金，此时的“黄金”并不对应着黄金实物，而是对应着一种虚拟产品，而这种产品是按照黄金市场的变化进行计价，或者说，这种虚拟黄金类似于以黄金计价的债券。行为人基于虚拟黄金额度所具有的权利是一种债权，而不是物权。银行出现系统错误后，虚增了行为人的债权，但行为人虚增债权部分是无效的，其无权基于虚增债权部分主张权利并获得相应款项。在这种情形下，行为人明知自己没有真实债权的情况下，以隐瞒真相的方式向银行主张权利，而银行在无法识别其债权真实性的基础上支付了相应的款项，因而该行为符合诈骗罪的行为特征。持相反观点的人会认为，银行在这种情况下没有陷于错误认识状态，也没有基于错误认识处分财物。对此，应当认为，由于银行操作系统作为其工作人员行动的延伸，已经将线上支付活动高度模式化了，对这种由于系统而导致虚增债权的情形无法及时作出正确判断，但不能否认，银行工作人员一旦发现真实情况，会认为银行是受到欺骗而支付了大量钱款。所以，就本案而言，行为人的行为构成诈骗罪，而不是其他犯罪，当然更不是无罪。

本案所涉及的民法问题

本案中所涉及的民法问题主要有两个：（1）如果认为行为人对其账户中的虚拟黄金已经形成一种占有关系的话，那么，由此也就形成不当得利，而不当得利的行为一般不再具有成立犯罪的可能性，换言之，目前通说认为，针对个体性利益进行侵害的行为构成犯罪的话，在民法上判断只能是一种侵权行为或者同时是一种侵权行为。那么，按照这一观点推演，就本案而言，如果仅仅构成不当得利的话，该行为也不能成立犯罪。不过，即便认为行为人对其账户中的虚拟黄金已经形成占有关系并构成民法上的不当得利，但也不能否定行为人上述实行行为是一种侵权行为，因为行为人用其账户中套取现金的行为是一种实质性的损害行为，按照《民法典》第1165条的规定，其符合民事侵权的全部特征。如此，也就符合针对个体性利益进行侵害行为构成犯罪的基本要求，即在民法上该行为是一种侵权行为。（2）行为人对虚拟黄金是否形成占有的判断。在犯罪认定过程中，对行为人行为针对财产的占有状态的判断，是一个事实认定问题，不过，就本案而言，在事实认定中也掺杂了法律适用问题，这里主要是民法规范的适用和判断，即按照民法规范及学理通说，行为人对案涉虚拟黄金的支配是否形成一种占有关系，如前所述，这一判断对本案定性是至关重要的。如果将虚拟黄金理解为一种以黄金计价的债券的话，行为人的虚拟黄金的支配是享有一定的债权，而不是对虚拟黄金的一种占有关系。

本案的量刑问题

对于公众来讲，由于银行系统出错在先，一般人对于唾手可得的横财难免会产生占有欲望，如果对行为人给予严惩就显得过重了。本案中由于案涉钱款数额巨大，如果以诈骗罪对行为人量刑，在不考虑存在其他从宽情节的情况下，应处以无期徒刑，而如此量刑在普通公众看来肯定畸重的。为此，可以适用《刑法》第63条第2款规定予以酌定减轻处罚。这种减轻处罚类型本来就是立法者为解决定罪量刑的“刚性”而设计出的一种灵活的例外裁量刑罚的路径。由于现行法律为该条适用规定了较为复杂的程序，因而实践中很多司法机关不愿意采取这种方式。就本案而言，一些学者主张无罪，其动机也为解决量刑上可能存在的两难局面，但是，需要明确的是，法治的内涵必然包括严格且严肃地适用法律，而定罪作为一个法律过程，其核心任务就是要对某一危害行为进行评价并判断是否构成犯罪，不能因为由此会导致量刑上的两难局面就放弃了定罪过程。就本案而言，适用《刑法》第63条第2款所提供例外性从宽量刑，比基于政策考量直接认定无罪要好。更何况，尽管几乎每个人都有获得意外财富的想法，但对于不正当的意外财富，多数人不会选择主动去取得这种财物，无论基于内心道德驱使还是畏惧可能的制裁。本案中，行为人的行为毫无疑问是一种缺乏道德基础的行为，也是一种违法行为，当其采取的手段获取巨额财产且触犯刑法之时，也应认为构成犯罪，至于所谓人性的弱点或者可宽宥之处，抑或缺乏预防必要性，只能在量刑中予以考虑。