转移占有及其认定规则

第一次出售行为和后几次出售行为性质不同

刘某甲第一次点击出售后账户内黄金并将金额占有属于民法上的不当得利，不是盗窃行为。因为刘某甲第一次出售黄金时，系不清楚为何账户内黄金数额变更而采取的试探性操作，刘某甲在面对账户内余额变动时，无法获得足够信息以供其了解为何账户变动，只能通过出售黄金的实际操作了解具体情况。此时其行为既不属于故意超额出售，也不可能预见银行内部系统异常而出现黄金克数虚增至 900 克、且该时段内积利金买卖交易无法及时完成核销的情况，故其主观上既没有非法占有银行财产的故意，也没有过失，其行为性质既非侵权行为亦不是犯罪。本质上而言，由于这一情况与刘某甲的意志无关，不具有对超额出售的识别能力，但是该获利却缺少法律上的依据，应当属于民法上的不当得利，由民事法律调整更为合适。

而在后几次的出售行为中，刘某甲通过第一次出售黄金的操作，发现账户异常的情况后，明知系统出现异常并能够以此多占有银行资金，主动告知其父刘某乙、其母李某某并连续多次出售其账户内黄金，得款共计人民币 862 万余元。这一行为明显是存在对系统异常的认识以后故意而为之，说明刘某甲已经由意外受益的心理转为非法占有的意图，其行为不当得利的性质便发生转变，成为主动的严重侵权行为，且由于数额巨大而具有严重的社会危害性。

后几次的出售行为属于转移占有

刘某甲在明知系统存在故障的情况下，与其父刘某乙、其母李某某通过连续多次点击出售账户内黄金的方式得款，在规范层面属于利用系统故障，将银行对资金的债权转移至刘某甲并通过账户记录的方式实现占有。虽然实体资金仍然在银行仓库之内没有变动，但是通过多次出售黄金增加账户内余额的方式，已经实现了对于资金的实际权利由银行向刘某甲的转移。实际上能够使用这部分资金的权利人是刘某甲，而并非银行，如果刘某甲愿意是可以通过提现、转账等方式获得实体资金，且实际上也通过银行转账实现了资金变现，使得银行损失862 万余元。因此，后几次的出售行为在本质上是通过出售这一形式，将银行对相关资金的债权转移至自己，并通过对账户内资金的使用实现了占有，整体上可以认定属于转移占有。

本案及类案处理规则

犯罪的认定应当把握主客观相统一，作为类案处理规则而言，也应当从这两方面入手进行分析。

（一）客观上，要对行为予以正确认定，明确是否存在具有侵犯财产法益的社会危害性的行为

第一，要对第一次行为和后续行为予以区分。在类案中，行为人对于系统漏洞往往存在从“无意识获得财物”到“有意识利用系统漏洞转移财物”的过程。在第一次行为中，行为人的行为属于正常实现债权的合法行为，往往没有恶意试探漏洞、利用漏洞的目的，可以认定该行为即使获得了额外财物，也并非行为人意志的结果。因此对于首次获得的财物应当排除在犯罪行为之外。而对于后续行为而言，往往基于行为人利用漏洞的故意而实施，符合行为与责任同时存在原则，对于以此获得的财物可以构成侵权行为，严重的可以构成违反刑法的犯罪行为。

第二，要对行为的违法性予以明确。盗窃罪作为最古老的原始犯罪之一，其在国民观念中被赋予了约定俗成的含义，即以非法形式取得钱财。当系统漏洞存在时，往往基于公民一种认识在于，由于银行系统存在过错，进而应当由银行承担相应后果，行为人的行为属于合法行为而不构成犯罪。因此应当明确，虽然行为人第一次取款行为属于合法行为，但是由于其后续主观意图的转变，对于资金的占有存在恶意利用系统的目的，导致了合法行为向非法行为的转变。即使存在合法形式也不能掩饰其非法目的，而应对行为的非法性加以明确和论证。

第三，要对行为人获得的财产性质予以明确。一方面，由于机器不具有思维能力，基于系统漏洞等方式获得的财物并不属于“基于错误认识而交付的财物”，进而与诈骗罪相区分。另一方面，由于系统漏洞而获得的财物，由于是行为人通过主动行为而获得的财物，不符合遗忘物、埋藏物、保管物、不当得利的立法要求；若以行为人主动、故意获得遗忘物等又违反相关概念的基本逻辑，进而与侵占罪相区分。

（二）主观上，要对非法占有目的加以认定，区分行为人的主观恶性程度，作为定罪量刑的重要依据

第一，被害人往往存在过错，是诱发行为人实施违法行为的重要因素，不应对行为人存在贪欲的道德评价融入法律评价之中。在该类案件中，行为人并非有计划、有目的的实施犯罪，而是由于偶发的系统漏洞激发了行为人内心的贪欲，从而引发犯罪行为的出现。从刑罚的目的出发，本类犯罪仅具有较低的预防必要性，在量刑时应当予以考量。虽然涉案金额可能较大，但是仍然存在判处缓刑或者较低刑罚的空间。

第二，主动退赃的行为应当予以重点考量。该类犯罪属于非预谋犯罪，由于系统故障而让行为人临时起意，在事后积极退赃的行为可以反映出行为人自觉悔过的心理，而对利用刑罚予以教育改造的必要性相对减少。在道德上，我们可以对行为人的贪欲予以谴责批评；但在法律层面，我们应该予以行为人更多的宽容，以改造和感化行为人为最终目的。退赃行为尤其是全款退赃行为，已经足以反映出行为人对欲望的控制和对行为的反省，法律上应该予以肯定并在量刑中予以考量。