四维度化解实习用工法律风险

大中专学生到用人单位实习，这一方面可以提高学生从事社会实践的能力，另一方面也符合高校应用型人才培养的目的，达到学生、实习单位、培养单位、国家四方共赢。但是从法律上看，实习单位也应重视雇佣实习生的法律风险，准确识别实习用工的法律风险，并采取适当措施加以预防，从而使实习用工合法、合规。

精准界定实习类型，准确适用法律规定

目前来看，大中专学生实习主要存在三种类型，实习类型不同，所适用的法律规定也不同，有的与实习单位建立劳务关系，有的与实习单位建立劳动关系。因此，实习单位精准界定实习类型就显得非常重要。

●职业学校实习

2022年1月，教育部等八部委印发《职业学校学生实习管理规定》，明确了职业学校实习的定义、适用对象、实习形式，并对实习作为“实践性教育教学活动”进行了界定，对实习形式、目标、内涵、途径等进行了阐释，明确了实习是学校教学计划安排的组成部分，是为了完成相应教学计划和专业培养计划，而不是以获取劳动报酬为目的。因此，职业学校学生与实习单位之间的法律关系属于劳务关系，而不是以获取劳动报酬为目的的劳动关系；实习生、实习单位、培养单位的权利和义务主要依据实习协议的约定，法律上主要适用《民法典》以及《职业学校学生实习管理规定》。

●就业实习

就业实习一般是指本科或研究生阶段的学生已经基本完成了学校所规定的学习任务，且达到了专业培养计划所规定的条件，但是还未获得毕业证书，以就业为目的为单位提供的劳动。基于实习生仍然属于在校学生的身份，一般情况下，实习生与实习单位仍然属于劳务关系而非劳动关系。特别是高等院校按照专业培养目标和人才培养计划的要求，组织即将毕业的学生到实习单位进行与其专业实践教学相关的活动，该实习往往属于专业培养方案的组成部分，培养单位、实习单位和学生一般通过三方协议明确各自的权利与义务。

2009年4月，郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议一案的判决，突破了实习生与实习单位只能建立劳务关系的认识，被最高人民法院收入《最高人民法院公报》（2010第6期）。法院审理认为，将要毕业的大中专院校学生如果出于就业目的与实习单位签订了劳动协议，而且也接受了用人单位的管理，并按照劳动合同的约定付出了劳动；同时，用人单位知道劳动者尚未毕业，仍与之订立劳动协议且为其发放工资，可以认定实习生与实习单位形成劳动关系。该案判决书被收入《最高人民法院公报》之后，地方法院在审理类似案件时就依据类案判决的原则，有条件地承认了就业实习时实习生和实习单位可以建立劳动关系，适用劳动法律，甚至北京市、内蒙古自治区等地方法院指导意见，明确规定了以就业为目的的实习，实习生和实习单位建立的就是劳动关系。

●勤工助学

教育部颁布的《高等学校学生勤工助学管理办法》第四条明确指出，勤工助学是高校在课余时间组织学生通过劳动取得一定报酬的社会实践活动。该办法规定，勤工助学必须由学校统一组织，任何单位在没有得到学校同意的情况下不得招用在校学生。同时，学生自己联系的校外“打工”行为不适用《高等学校学生勤工助学管理办法》。该规定明确了勤工助学属于社会实践活动的组成部分，学生私自进行的“打工”行为不属于勤工助学范畴，也不属于“实习”。

对于勤工助学的法律关系，原劳动部颁布的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十二条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。即勤工助学不属于劳动关系，而属于劳务关系，应该适用《民法典》以及《高等学校学生勤工助学管理办法》等有关法律法规。

因此，如果是学校统一组织的实习或勤工助学，实习单位的法律风险较小，基本上都属于劳务关系。但如果是学生自己联系的分散实习，特别是毕业前的就业实习，实习单位操作不当就可能被认定为劳动关系，就要承担用工主体责任。为了避免此类风险，实习单位在学生实习前要仔细审核学生在校生身份，确定实习的性质。实习单位可以要求学生提供在读的相关证明，如身份证、学生证、校园卡等，并进行核验。同时，还可以让学生提供学校出具的实习证明材料、介绍信等，介绍信上要明确学生的实习行为是为了完成专业培养方案，属于学校教学计划的组成部分，不以就业为目的。甚至可以让学生单方承诺，该实习仅仅是学校所规定的教学计划，属于专业培养方案实践教学的组成部分，不以就业为目的，学生本人也没有与实习单位建立劳动关系的意愿。实习单位如果能够严格执行上述三个步骤，基本上可以避免被认定为劳动关系的风险。

合理约定实习协议内容，切实维护自身权益

《职业学校学生实习管理规定》明确规定了学生在实习之前必须签订由培养学校、实习生以及实习单位三方签署的实习协议，在没有按规定签订实习协议之前，任何单位和个人不得安排学生实习，而且明确了实习协议的必备条款，如实习的时间、地点、内容、休息休假、报酬以及实习期间的劳动保护、劳动安全、劳动卫生和责任保险等。因此，实习单位在起草实习协议时一定要严格审查，对协议条款逐一进行审核，以避免相应的法律风险。

●实习学生身份审查

实习协议要明确学生在校生身份，而且必须年满18周岁，具备完全行为能力，否则不能安排实习。特别是16周岁以下的学生在任何情况下都不得安排实习。已满16周岁未满18周岁的学生，可以有条件地安排实习，但必须取得监护人的书面同意。同时还要审查学生学制及毕业时间，实习协议约定的实习时间最迟不能超过毕业时间。

●明确实习协议的目的

要在实习协议中明确实习旨在为学生提供参加社会实践的机会，与毕业后的就业无关。同时明确约定实习期间实习生与实习单位并未形成劳动关系，实习期间实习单位无须为其缴纳社会保险费、住房公积金等，避免因操作不当而导致与学生形成劳动关系。

●明确各方承担的责任与义务

学校统一安排的实习，要及时签署三方共同参加的实习协议，明确各方承担的责任与义务；学生自己联系的分散实习，实习单位也要尽量为学生提供书面实习协议，并要求学生提交培养单位和其本人签署的实习协议。

●明确约定实习协议制定的依据及法律适用

在实习协议中约定，协议制订的依据及适用的法律为《民法典》以及国家有关学生实习的法律、法规，而不适用《劳动法》《劳动合同法》及其他劳动关系法律法规。同时，实习单位应尽量避免在起草实习协议时套用劳动合同模板，或者与实习生签订劳动合同并约定发生争议后的劳动争议仲裁条款等。郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议一案之所以被法院认定为二者之间存在劳动关系，判决江苏益丰大药房连锁有限公司承担用工主体责任，就是因为他们签署的不是实习协议，而是劳动合同。

●明确实习报酬的数额、支付方式及支付时间

明确约定实习报酬的性质为“实习补贴”或“劳务费”，杜绝出现“劳动报酬”或“工资”等字样。虽然学生实习不适用劳动法律，但是实习报酬原则上仍应以货币形式直接支付给学生本人，不能用实物或者代金券等物品代替货币。而且实习单位要及时、足额支付实习报酬，支付周期最长不得超过一个月。实习生尽管不适用于同工同酬原则，但是也应当参考实习单位同岗位劳动报酬标准，综合考量工作量、工作强度和工作时间等因素，给予学生适当数额的实习报酬。

●实习内容须合法、合规

实习单位安排的实习内容要与学生的专业学习有直接关系，能够达到通过实践检验理论教学成果的目的。同时，实习内容还须符合学生身心健康发展需要，实习单位不得安排学生从事《未成年工特殊保护规定》《女职工劳动保护特别规定》中禁止从事的劳动。

●约定实习协议的解除与终止条件

实习协议中应约定双方解除与终止实习的条件，并且明确实习单位在解除或者终止实习协议时无须向实习生支付任何形式的经济补偿或赔偿金。特别要明确学生违法、违纪或从事了其他损害实习单位利益的活动时，实习单位有权随时解除实习协议。对学校统一组织安排的实习，实习单位做出解除实习协议前可与培养单位协商，或在做出解除实习协议后及时通知培养单位。

杜绝超期实习，避免劳务关系转化为劳动关系

实习协议约定的实习期要在实习生毕业之前结束，最迟不得超过毕业时间。如果在学生毕业之前未能及时终止实习，那么实习单位可能会面临《劳动法》规定的赔偿风险。

学生毕业之后，其身份由学生转化为劳动者，取得了劳动法律规定的主体资格。按照原劳动部《关于确认劳动关系有关事项的通知》有关规定，只要满足劳动关系成立的三要素，即主体适格、用人单位和劳动者之间存在隶属性、劳动者为用人单位提供的劳动属于其业务组成部分，劳动者和用人单位就能建立劳动关系。若实习单位未能及时终止实习用工，实习生就可依据上述规定使二者之间由劳务关系转化为劳动关系。

根据《劳动合同法》的规定，用人单位具有与劳动者订立书面劳动合同的法定义务。如果用人单位违反了该项法定义务，就要承担未订立书面劳动合同支付双倍工资的法律风险。同时，根据劳动法律的规定，用人单位必须为劳动者办理社会保险。如果用人单位未按照法律规定为劳动者办理社会保险，劳动者可以即时解除劳动关系，并且可以要求用人单位支付解除劳动关系的经济补偿。因此，如果实习单位超期用工，未能及时办理终止实习用工，将会面临很大的法律风险。

及时办理保险手续，分散用工风险

学生在实习过程中发生的事故伤害，由于实习类型不同，实习单位、培养单位和实习学生承担的赔偿责任也不一样。

●职业学校学生实习

《职业学校学生实习管理规定》第三十五条明确规定：“职业学校和实习单位应当根据法律、行政法规，为实习学生投保实习责任保险。责任保险范围应当覆盖实习活动的全过程，包括学生实习期间遭受意外事故及由于被保险人疏忽或过失导致的学生ZZyu6RVhB3wjaL8JzuneTw==人身伤亡，被保险人依法应当承担的赔偿责任以及相关法律费用等。”办理了实习责任保险的，在实习生发生意外伤害事故后由保险公司赔付，不属于保险赔付范围或者超出的部分，由实习单位、培养单位和实习生按照过错比例承担赔偿责任。同时国家还鼓励实习单位为学生办理意外伤害险，以保证实习生遭到意外伤害后能得到更高程度的保障，而保险费用的支出可以由实习单位和培养单位协商而定。但是无论支付主体是实习单位还是培养单位，在实习生上岗之前，必须为其办理相应的投保手续。

●就业实习

如果实习生与实习单位存在劳动关系，那么实习生在实习过程中的意外伤害按照《工伤保险条例》的规定执行，实行无过错责任原则，由实习单位承担工伤赔偿责任，工伤保险费用全部由实习单位支付。如果实习生与实习单位属于劳务关系，那么意外伤害的赔偿责任就按照《民法典》的规定执行，即按照实习单位、培养单位和实习生在意外事故中的过错比例承担赔偿责任。

●勤工助学实习

由于原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》规定实习单位与实习学生只能建立劳务关系，因此对学生在实习过程中的意外伤害只能依据《民法典》采取过错责任原则，即按照过错比例由实习单位、培养单位和实习生分担责任。

因此，实习单位要根据实习类型，在实习模式开启之时及时为学生购买相应的实习责任险、工伤保险、学生健康平安险。除此之外，实习单位还可以为学生购买意外伤害险。但是学生获得意外伤害赔偿之后，并不能免除或者减轻实习单位的赔偿责任。为了尽可能降低赔付风险，实习单位可以办理雇主责任险，受益人是实习单位，一旦学生在实习中发生意外伤害，实习单位可以通过保险公司赔付的保险金抵偿自己所承担的赔偿责任。

综上所述，实习单位应依据法律法规及实际情况建立适合自身发展的用工制度，知晓实习用工中的法律风险，分清实习类型，通过实习协议与培养单位、实习生约定各自所应承担的责任和义务，杜绝超期实习，避免劳务关系转化为劳动关系，同时还要系牢保险“安全带”，达到降低用工成本、减少用工风险的目的。

作者单位 郑州旅游职业学院