数字政府建设政企合作法律风险的规制模式

张敏

关键词：数字政府建设;政企合作;法律风险;风险规制;结果导向型合作规制

中图分类号：DF31文献标志码：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.03.12 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

数字政府建设以算法、AI、大数据、区块链等信息技术为基础，普遍采取政企合作方式进行。企业搭建基础设施，提供平台、技术和服务，政府履行公共责任，通过数字要素与行政管理的融合提升政府治理效能。但正如硬币有两面，技术资本介入公共事务管理，企业在一定程度上成为新兴治理主体，在技术赋能的同时也易引发潜在风险。数字政府建设实践中，存在政企合作中断、非正常终止等问题，导致合作结果与目标存在差距。2013 年，武汉经开区与微软及其授权的某胜公司签订了《战略合作备忘录》共同开发智慧城市项目。2016 年，该项目被中华人民共和国住建部评估为“微软提供的智慧城市规划设计及配置方案的完整性、合理性、安全性、兼容性都存在较大问题……无法达到使用目的与效果”，1. 75 亿元智慧城市项目随之烂尾，政企双方经过长达3 年的诉讼纠纷后，被人民法院判决宣告合作失败。① 政企合作一旦失败，不仅违背了合作初衷，更会造成国有资产流失、公共利益受损和人民政府公信力弱化，损害营商环境。基于良好初衷的合作项目为何以失败告终？ 5 年合作期为何未能有效防控风险？ 数字政府建设政企合作存在哪些法律风险？ 如何更好规制风险以实现智慧便捷、公平普惠的政务服务？ 基于上述疑问，本文根据合作行政法理论与风险规制理论，探讨数字政府建设政企合作的法律风险及其规制模式更新问题，以期促进数字政府建设中数字化与法治化的融合。

一、数字政府建设政企合作的法律风险

“合作的本质是共享裁量权”②，对享有一定裁量权的私人合作者的依赖会带来公共利益被漠视的风险。③ 风险是某种行为导致特定危害发生的可能性，具有不确定性。相较于基础建设、养老服务等传统领域，数字政府建设中政企合作的风险更具广泛性、系统性和扩散性。数字政府建设中，民营企业参与度更高且呈现扩大趋势④，公私价值冲突导致公共利益的受损风险。同时，数字技术的运用更为普遍，政府对企业技术的高度依赖所致的监管难题加大了风险。数字政府建设中的政企合作主要存在数字技术侵权、政府权力迁移、行政优益权履行不能和责任虚化等法律风险。

（一）数字技术侵权风险

数字政府建设存在法治与效能的张力，并引发了技术工具理性和人权价值理性的紧张关系，在法律约束不足时就会产生数字技术侵权风险。数字政府建设对效能提出了更高要求，强调“全面提升政府履职效能”，甚至“效能优先”。⑤ 数字政府建设的效能提升以AI 技术发展为前提，强人工智能和一些算法程序通过深度学习技术自我更新迭代，可能会背离设计者的预设，出现算法权力异化与人的主体性地位弱化现象。效能至上可能会对人身自由权、隐私权和平等权造成侵害，甚至出现技术资本操纵数字政府侵害人权的风险。① 与传统领域的个体权益受损不同，数字政府建设政企合作侵害的法益主要体现为数字弱势群体的平等权，以及其他市场主体的公平竞争权。

一方面，数字政府合作建设存在算法歧视防范不力风险，可能侵犯数字弱势群体平等权。“当AI 系统依赖于从人类历史活动轨迹中获取的数据作出判断时，算法歧视容易出现。”②算法歧视的防范依赖于海量的高质量数据，以促进算法客观中立。数字政府建设的经济、技术等高成本投入与企业效益目标相冲突，企业投入不足就可能导致高质量数据缺乏，从而加剧算法歧视风险，进而侵犯特定群体的平等权。美国印第安纳州政府与IBM 公司合作建立的福利资格自动化处理系统导致大量申请遭到拒绝（以下简称“福利资格自动化处理案”），失聪、失明、残疾的福利申请者所受到的打击最严重，被认为是“对印第安纳州贫困和工人阶层进行的一种数字分流形式，否定了他们的福利补助、正当程序、人格尊严乃至生命”。③ 当前我国数字政府建设还存在“数字鸿沟”现象，弱势群体因资金或技术缺乏而难以获得充分的数字公共服务。一些数字政府服务平台未充分考虑残障人士的特殊需求，使用率较低，未能提供普惠性的公共服务。

另一方面，数字政府建设因数字技术的运用存在合作准入壁垒风险，可能侵犯市场主体的公平竞争权。与公共卫生、交通建设等传统领域不同，数字政府建设中政企合作投资的可替代性弱，合作关系的排他性更强。④ 一旦某企业介入数字政府建设，搭建了基础运营平台，该企业就对数字政府的后续运营、维护项目具有天然优势，即使其在履约过程中出现了一些问题，政府因前期的巨额投资和高度技术依赖而难以撤退，无法吸纳新企业替代现有合作伙伴。同时，数字政府建设还出现了超低价中标的新问题，企业通过价格战抢占市场，事实上排除了其他企业参与数字政府建设、运营与维护等一系列活动，产生政企合作准入的壁垒风险，一定程度上引致垄断风险，侵犯市场公平竞争权。⑤ 当政府不能与企业正常分享权力时，就有可能受制于企业，形成公权私化现象。

（二）政府权力迁移风险

数字政府建设以AI 和大数据为基础，政府因技术依赖出现“权力迁移”⑥的风险。算法权力和行政权力并存的二元结构改变了传统政府管理的权力关系结构，平台承担了部分政府专属职能，“逐步消解和转移了政府的权力，成为社会新的权力中心”。⑦ 企业的信息技术嵌入政府运行机制，人力要素融入政府组织，这就减缩了作为政府“创造性的主要来源”①的裁量空间。数字政府建设中，企业成为隐形主导者，决定项目分包、相关标准等核心问题。

政府权力的迁移使得政府对企业难以进行有效监管，企业在缺乏约束时就会怠于投入资金和技术提升服务质量，引发权力异化和企业违约风险。在“福利资格自动化处理案”中，IBM 公司在2016 年被印第安纳州高等法院判决实质违约。因公司违约导致合作失败，纳税人缴纳的税款被大量用于支付合同费用和诉讼费用，公共服务体系与民主程序遭到削弱。② 为克服企业违约风险，国家往往通过严格的监管立法加以规制。对此，企业逐利的本性导致其采取对抗或者“俘获”行动，在“经济人”动机驱动下，某些具有寻租动机的地方政府工作人员就可能被“俘获”，公私合谋并最终损害公共利益。

（三）行政优益权履行不能风险

政企合作协议被认为“既存在民事合作法律关系，又存在指导与被指导的行政关系”。 ③这在一定程度上体现了由民事合同嬗变为行政协议的混合契约说④，反映了行政法私法化倾向和公私法融合的趋势⑤，但是，强调合作协议的私法性或混合性不利于政企合作的法律规制。虽然政企合作协议具有私法和公法双重性质，并受合法性和合约性双重审查，但是“规制存在于公法疆域之中”⑥ ，凸显合作协议的公法性质更有利于法律规制和公共利益保障。基于行政协议识别要素和《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，数字政府合作建设协议的属性应为行政协议。在传统公共服务领域的合作协议履行中，政府依法享有行政优益权，在一定条件下可单方变更、解除协议，可积极预防履约风险。与传统公共服务领域不同，数字政府合作建设面临行政优益权履行不能风险。

（ 四）责任虚化风险

合作行政中政府与私主体分享决定权，可能导致责任归属不明，主体的多元化和行为过程的灵活性可能导致监督与司法审查难题。⑦ 传统公共服务领域中的政企边界相对明晰，公共责任转移不突出。数字政府建设的数据运营授权致使政企双方在公共事务管理中的边界更为模糊。⑧ 一旦发生侵权行为，难以确定责任主体与责任比例，且双方利益诉求差异大，容易产生责任推诿和责任虚化风险，导致公共利益受损。在“福利资格自动化处理案”中，德雷尔法官认为，福利资格自动化处理的问题不在于IBM&ACS 联合公司未能交付合同所需内容，而在于州政府和其私营伙伴相互推诿责任，均拒绝估测或处理当地居民为该自动化系统付出的代价，损害了公众利益。①

一方面，存在企业责任逃避风险。数字政府合作建设对企业侵权行为的追责仍存在法律制度障碍，导致算法溢出监管。首先，数字技术自动化决策与裁量的责任主体认定模糊。AI 尚未具有独立法律地位，AI 不能自我担责时一般应由程序设计者或算法运营者担责，但程序可能由多人开发，也可能会自我更新，AI 的侵权责任难以具体落实到个人或组织。其次，违法行为认定难。因“算法黑箱”的不透明，对数字企业违法行为认定存在故意或重大过失的界定，以及违法行为与损害事实的因果关系认定均存在困难，导致追责评价和客观后果错位。② 最后，司法追究难。人民法院缺乏掌握AI 系统技术的专家，算法和大数据信息的获取难，信息能力缺乏或无力解释相关后果③，难以有效实现对算法和企业责任的司法追究，也难以通过个案裁判对算法追责并形成有效指引。

另一方面，存在人民政府责任虚置风险。数字政府多推行“区块链+政务服务”应用，区块链多中心化的特点体现为区块链应用中所有主体的地位平等，导致无单一机构可以承担法律上的责任。④ 因数据共享和数据管理的权责不清，不同行政部门的责任和权限不明晰，一旦发生数据泄露等安全事故，难以确定哪个具体部门为责任主体，产生责任追究难题。

如何在审慎包容监管政策下最大限度遏制技术扩张所致的政企合作法律风险？ 这是数字政府建设面临的重大挑战。对此，学界主要有三种对策研究进路。其一，强调高度关注政府自主性及其能力建设，以国家能力提升制约技术扩张。⑤ 其二，突出法律、政策和监管工具的作用，打破私主体强化技术权力的循环。⑥ 其三，主张依托专业性力量消除供需不匹配、推动数据信息共通共享、划清政企边界、提升政府管控能力等举措，消除履约风险、抑制风险和信息风险。⑦ 当前我国行政立法和行政执法中缺少数字化的规制⑧，通过立法难以有效约束数字技术，故此，对策研究难以有效防控数字政府建设的法律风险。而“风险的规制具有重要的规范意义，能够影响法律形态的塑造”。⑨ 因此，本文旨在超越对策研究的固有路径，在冷静检视现有风险规制模式的基础上，探寻更具实用价值的风险规制模式，以形塑数字政府建设政企合作法律制度。

二、数字政府建设政企合作法律风险的现有规制模式检视

在公共行政背景下，风险是一个“规制性”的概念，根据风险来界定公共管理者和规制者的活动是架构公共行政的重要方式。① 现有风险规制模式主要是以行政监管为核心的政府规制，强调市场主体自我约束的自我规制，突出市场作用先行、政府规制为保障的元规制，并呈现为“政府规制—自我规制—元规制”的发展历程。以上规制模式在处理传统的政企合作关系时各有优劣，但面对数字政府建设的特定适用场景时则均呈现出捉襟见肘之势。

（一）政府规制面临监管失灵困境

政府规制主张由特定行政机构，通过刚性标准或制定规则、监督执行等法律手段消减风险。②政府规制以立法规范为指引，以行政监管为核心手段，衡量政府规制的有效性应侧重考察这两种规制手段。当前各国数字政府建设基本采取了公私合作模式，但是关于数据使用的公私合作立法却几乎是空白。③ 我国相关数字立法未规定数据使用的政企合作制度，而《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》则缺乏数字政府的相关规定，导致政府对数字技术的运用缺乏有效管控措施。与政府直接给付受到权力机制的约束不同，私营企业在法律约束缺失时就会以盈利至上利用数据而产生侵权风险。政府规制因传统行政体制的某些不足而难以满足数字经济发展所需的规制弹性、灵活性和动态性④，对于数字政府合作建设法律风险规制的立法指引不足。

那么，行政监管可否对数字政府建设政企合作风险的规制起到充分有效的作用呢？ 这需要就监管过程和监管结果进行双重考察。行政监管过程体现为事前许可、事中监督和事后处罚等手段的运用。近年来，告知承诺制、失信联合惩戒机制等以信用为基础的新型监管机制被纳入行政监管，一定程度上促进了政府规制，但其制度运行也存在一定的风险，并引起学者的担忧。⑤ 当然，这并不否认信用监管在一定条件下可以成为有效的工具。总体而言，面对数字政府合作建设的法律风险，行政监管面临过程和结果双重失灵的窘况。

一方面，行政监管的过程规制难以有效防控数字政府合作建设的法律风险。首先，事前许可面临技术难题，难以有效规避侵权风险。数字政府涉及的算法、代码等复杂AI 技术或系统应有严格的上市前许可。政策制定者可能缺乏开展充分科学调查所需的专业知识、资源和信息，难以作出恰当的决定。其次，事中监督难以规制行政优益权履行不能风险。数字政府建设中，政府的主导性地位被削弱，很难及时发现风险并采取止损措施等风险规制手段。最后，事后处罚以“控制—命令”为特征，不适合AI 嵌入公共治理的特征。数字政府建设中，AI 嵌入公共治理具有去中心化、开放性和不确定性等特点，AI 算法的规制也不适合上下指令式、强制性的事后监管。①

一方面，行政监管应对数字政府合作建设法律风险的结果欠佳。另一方面，信息不对称导致政府监管失灵。政府因技术依赖难以准确了解数字化服务的成本、标准、履行等必要的监管信息，对规制信息的获取成本高，在政企沟通中缺乏话语权。反之，企业则可利用信息技术优势规避政府监管，甚至提前发难对抗政府监管。② 另一方面，监管能力不足导致政府难以实现有效监管。科技公司介入网络的经济门槛较低，意味着政府合作对象较多，数字领域政企合作相对较低的门槛增加了政府规制难度。而行政机关缺乏对复杂的AI 技术进行有效监管的人才，即使拥有大数据与AI 技术和监管能力的公务员，其学习速度也难以跟上AI 自我更新的速度。此外，政府规制的高成本带来的财政压力实际上也削减了规制效果。

（二）自我规制难以解决规制冲突问题

随着市场经济的发展，凸显市场主体地位的自我规制受到广泛关注。英国学者朱莉亚·布莱克（Julia Black）认为：“自我规制是指个体规范自身行为的情形，既可以体现为企业自我规制，也可以是集体组织对自身成员和他人行为的规制。”③自我规制主体具有较高的专业水平，其制定的规则容易被执行，且其规则制定因无需遵守严格法定程序而具有修改、完善灵活，成本低等优势，可减轻国家规制负担。数字化时代，技术赋能是自我规制的重要手段。技术由传统的被规制对象转变为规制工具，拓展了规制理论和法治范畴，法治不仅包括以法典为核心的法律原则之治和凸显政治过程的政策之治，还包括以代码为基础的技术之治。④ 在新兴领域立法相对滞后时，自我规制可作为政府规制的有益补充。正如学者所言，“数字化中出现的新的法律问题也极有可能通过技术发展得以化解，而不是单纯地依靠法律制度变革来解决。”⑤那么，以技术为核心工具的自我规制能否有效应对数字政府合作建设中的法律风险呢？

公私合作中政企双方因价值目标和角色定位不同，存在合作收益分配不可预测等情形，在法律不完备时就会产生公共利益与私主体权益、行政权与契约自由、公权力与私权利等规制冲突问题。⑥数字政府合作建设中，数字技术可能受企业私益驱动引发算法歧视、算法滥用或误用等问题，依靠企业通过技术进行自我规制难以解决规制冲突问题，自我规制对数字政府合作建设的风险规制具有局限性。

其一，自我规制存在技术工具理性与合作公益性的价值冲突，难以规避数字技术侵权风险。数字政府合作建设旨在实现公共福祉，而企业以逐利为目的，缺失伦理价值的技术自制难以解决公益与私益的规制冲突。过度依赖企业自我规制会导致公职人员被数字技术所控制，偏离公共伦理价值，损害政府公信力。① 况且自我规制机构可能不愿意惩罚业内人员，也可能服务于行业或职业利益而非公共利益。② 就主观方面而言，作为被规制者的企业因成本考量而缺乏动力进行自我规制。其二，自我规制缺乏政府规制所要求的程序公开和强制执行手段，难以规避算法逃逸的责任风险。通过算法正当程序自我规制因程序合法性可能会受到“某些算法治理体系不透明性的阻碍”③，不透明的自我规制程序难以保障公共利益的实现。

（三）元规制对合作互动关注不够

为弥补政府规制与自我规制的不足，学界提出元规制（meta-regulation）或“元风险管理”，认为规制的首要任务不再是政府通过行政监管直接规制企业行为，而是鼓励企业自行设置内部框架与风险管理体系，规制者通过间接参与实现对该体系的监督。④ 元规制基于国家辅助理论突出市场作用，政府在市场主体自我规制不足时才介入。元规制兼具自我规制和政府规制的优点，被认为是食品安全、网约车、数字医疗等领域的一种较好规制模式。⑤

但是，元规制对于数字政府合作建设法律风险的规制亦具局限性。其一，重规范主义的程序本位，对结果有效性缺乏关注。在市场自我规制不足时，政府以法律规范为依据进行过程规制，并通过行政处罚等手段进行事后监管，对合作目的之实现与结果有效性的关注不够。其二，以被规制者的单方行为为规制核心，缺乏对政企互动的关注。数字政府建设实践中，政企双方缺乏信任与互动是产生违约风险的重要原因，其风险规制应强调政企协商，促进合作协议的履行。其三，对公私法的协同发力关注不够。在规制依据方面，政府规制以公法为前提，自我规制以私法途径展开，元规制则强调先适用私法后适用公法。后规制时代，政企合作的风险规制应突破公私法二元对立思维，充分利用公法与私法的协同发力优势以实现政企合作。

综上所述，现有风险规制方式实际上是以上三种规制模式并行的状态，以强调自我规制优先的元规制为主要规制模式。现有风险规制方式风险防范能力不足，难以规避数据侵权风险;缺乏对政企互动的关注，难以规避政府权力转移风险和行政优益权履行不能风险;缺少对结果有效性的考量，难以规避责任虚化风险。数字时代，应遵循支持而非阻碍有益创新、对风险进行可接受管理以及尊重基本共同体价值等三项要求。① 这就要求数字政府合作建设需要一种更具持续性的、事前的规制，最大限度消减数字技术带来的负面影响，确保企业遵循科技伦理，在考虑经济效益的同时基于公共价值平衡风险与收益以保障弱势群体的权益。② 因此，在政企合作背景下，应寻求一种“相互补充、互为支持的合作式规制体制”③，突破规范主义的程序本位并强调功能主义的结果有效性。

三、数字政府建设政企合作法律风险规制的路径选择

“治理的关键是在法律允许的范围内得到有效的成果”④，政企合作的治理应以追求结果的有效性为宗旨。“政府有责任观察市场结构的重整，并弥补过渡阶段所产生的照顾不足问题。”⑤基于算法权力兴起与异化风险的现实，以及数字技术无限发展的未来面向，数字政府建设应基于政企合作法律风险规制的独特性，引入结果导向型风险规制模式。

（一）数字政府建设政企合作法律风险规制的独特性

数字行政法和合作行政法融合所致的复杂面向使数字政府建设政企合作风险规制具有独特性。基于风险社会、功能主义与公共服务等理论对此予以分析，可以管窥引入结果导向型合作规制的必要性。

第一，基于风险社会理论，数字政府合作建设的风险规制应以风险预防为原则。风险社会理论认为，风险本身并不是危险或灾难，而是危险和灾难的可能性，现代风险具有高度的不确定性和不可预测性，人们处于“文明的火山上”，风险一旦转化为实际的灾难，其影响范围和程度都将远超传统社会。⑥ 因此，风险规制应以风险预防为基本原则。数字时代的风险因“万物互联”而具有系统性和不可逆性，风险预防原则要求对风险进行积极预防。从数据利用角度考虑，企业通过公私合作介入数字政府建设，并基于运营授权掌握了海量的社会公众信息和国家机密数据，一旦企业非法利用这些信息，就会引发数据隐私侵权和国家安全风险。从财政预算角度考虑，数字政府建设动辄投入过亿元，一旦合作失败则会导致巨额经济损失。因此，数字政府合作建设法律风险的规制应以防范风险、促进合作为基本原则，而非“亡羊补牢式”的事后惩罚与纠纷解决。

第二，基于功能主义理论，数字政府合作建设的风险规制应以规制冲突解决为核心。规范主义强调法律的裁判和控制功能以实现法律自治，公法中的功能主义则更关注法律的规则和便利功能，并因此而关注法律的意图和目标。① 据此，数字政府合作建设应以合作实现为要。算法权力的介入削弱了人的主体性地位，可能出现的算法权力异化使规制冲突升级，并快速、广泛地影响甚至侵犯第三人权益和公共利益。传统公私合作通常通过协议进行规制，而数字政府建设中行政优益权履行不能风险使政企合作协议的公法规制效果减弱。因此，数字政府合作建设的风险规制应追溯到源头，重点解决规制冲突问题，把公共价值嵌入算法以促进技术向善，回归数字政府建设以人为本的价值本真。

第三，基于公共服务理论，数字政府合作建设的风险规制应对规制过程和规制结果予以双重关注。法律旨在保障公共服务的持续运营。据此，行政法应不断推进和满足公共目标而非制约行政。公益事业领域实行规制的法律要旨在于“通过使事业能够适当合理地运营，在维护消费者利益的同时，力求事业能健全发展”。② 为了实现公共服务目标，应对风险进行有效规制。所有制度的规制失灵均体现为过程失灵和结果失灵，有效规制是基于过程和结果的双重规制。③ 数字政府合作建设法律风险的规制不仅应关注过程规制，更应强调规制结果的有效性。

综上所述，数字政府合作建设中的风险规制应以预防风险促进合作为目标，侧重解决规制冲突，关注规制过程和规制结果，明确双重主体责任以控制责任逃逸风险，最终实现普惠性的公共服务供给和人权保障。故此，结果导向型合作规制模式进入我们的研究视野。

（二）结果导向型合作规制的内涵与优势

以绩效评估为基本要素的结果导向型管理在公共行政领域已经广为流行。④ 绩效评估已经成为评价公共服务的极具影响力的方法，并推动公共服务改革。牛津大学的克里斯多夫·霍奇斯（Christopher Hodges）教授深入探讨了结果导向型合作规制理论。他认为，现代社会在合作治理、规制体系和运行实践方面发生了很大变化，合作必不可少，竞争与合作中产生了冲突，其规制应强调合作的共同目的、伦理价值、可信证据、责任和监管、问题识别和解决、问责等要素。⑤ 风险社会的问题解决需要更多合作，但很多关系的极化容易导致合作失败，这就需要一个新的风险规制模式，即结果导向型合作规制模式。⑥

结果导向型合作规制以实现预期结果为导向，强调各方在信任与共识基础上形成行为规则并开展合作以提高绩效。首先，以合作为目标要素。将政府、企业和社会的多重目标与可接受的风险相结合，所有利益相关者就目标、结果、可信度证据指标和体系达成一致。其次，以协商和信用监管等互动机制为过程要素。强调多元主体共同协商、共同快速识别危害并防控风险。同时，以被规制者对可信度证据的提供为标准决定规制强度。最后，以公共问责为结果要素。对于公私合作，应强调合作绩效以及各方对公共社会责任的履行。① 结果导向型合作规制以结果与目的一致为导向，契合数字时代的合作治理实践与行政法治发展，对数字政府建设中政企合作法律风险的规制更具妥当性。

第一，结果导向型合作规制以促进合作、实现公共利益为风险规制目标，强调公共伦理价值优先，可有效解决风险规制冲突问题。双方基于合作协同确定风险规制目标，通过协商达成共识，可预防因政府权力迁移导致的履约风险。相较于政府规制的惩罚举措，合作可实现各方主体的资源和信息互补，克服监管失灵困境。相较于自我规制的企业利益至上，合作目标与伦理价值的共识可补足公共价值。

第二，协商和信用监管等过程要素的运用体现了风险规制工具革新，契合现代法治中软法治理和信用治理的特征，可有效规避风险。结果导向型合作规制模式强调规制者与被规制者之间的协商互动，根据企业提供的可信度证据决定规制强度，对信用度低的企业监管强度大，反之亦然，利用法律激励和惩罚机制促使企业技术合规和管理自律。② 该模式突破了传统风险规制中法条主义和惩罚性特征，具有软法意义上的变通式和助益式。③ 以信用为基础分级分类规制可节约成本，使政府专注于风险评估、风险监测等风险管理系统的运行，克服行政自主权被削弱的窘境，可积极应对行政优益权履行不能风险。

第三，公共责任履行的结果要素强调对预期结果的利弊因素进行判断、监测以提升合作绩效，并通过结果问责规制责任风险。对于规制者而言，通过规则发布数量、监督检查次数或罚款缴纳数额等程序要素衡量产出，要比证实投资安全、无算法歧视或合作绩效好等容易很多，但是，结果才是至关重要的，清晰地阐明结果将大有裨益。④ 公共服务民营化要求引入更高程度的可问责性，在绩效管理中强调输出举措的“可问责性”，而非输入举措和程序的可问责性。⑤ 合作协议履行过程中，若以规范问责为主导，政府就会自动使用行政处罚并严格遵守程序，疏远或不信任私营部门，导致无谈判余地甚至合作失败。当结果问责占据主导地位时，只要有利于或不妨碍实现预期结果，政府就会允许酌情偏离合同，并就产出规格和规则的解释进行谈判和讨价还价，促进合作实现。 ①因此，相较于以严格程序为主的过程问责，结果导向型规制对合作绩效与结果问责的倚重更富弹性，可促进企业创新能力和政企公共责任之履行。

（三）结果导向型规制模式下数字政府合作建设风险规制的总体思路

“规制作为一种当代政策工具，其核心含义在于指导或调整行为活动，以实现既定的公共政策目标。”②结果导向型模式以合作结果为导向，通过共同行动防控风险以实现合作目标，符合数字政府建设的公共价值。在结果导向型模式下，政企合作建设风险规制的总体思路体现为目标规制、过程规制和结果规制三层面。

第一，实现公众友好型规制的规制目标。服务民营化后的公共规制应将人的要素纳入规制过程，以提供普遍、持续、优质的公共服务为规制目标。③ 数字政府合作建设风险规制旨在保障公众平等获得数字公共服务，实现公众友好型规制。我国相关立法也要求数字政府建设应充分考虑老年人、残障人的需求④，提升数字包容性。

数字政府建设中的多元主体存在不同目标，这些目标可能存在冲突，应将伦理要素纳入目标衡量，各方主体基于伦理就多元化目标达成共识并采取共同行动。基于数字服务普惠性之需，应将公共价值融入政企合作，以道德框架弥补自我规制和政府规制的局限性。将平等价值融入政企合作，规避侵权风险。政府应加强对竞标企业的科技伦理审查，选择伦理与技术皆佳的合作伙伴，预防算法歧视风险。政府还应进一步规范政企合作的启动，以消除准入壁垒风险。

第二，通过契约和信任的协同实现互动型过程规制。结果导向型合作规制强调多元主体参与，以协商促进合作，符合合作行政的去中心化规制要求。政企协同规制合作风险，以协商促进信任，通过有组织的对话、辩论讨论分歧，可取得凸显逻辑和理性的更审慎的结果。契约和信任是重要的风险规制工具，构成互动型规制过程的核心。政企合作协议是创制法律关系的工具，具有预期性和明确性，兼具促进合作与约束机制的功能，可作为政企合作风险的可持续、事前的规制手段。作为一种社会资本，信任既是机会也是制约机制。“信任作为一种资本积累起来，它为更大范围的行为开放了更多机会，但它必须持续地使用并得到照顾。” ⑤基于信任共同识别风险并采取行动，可促进政企互动。维持信任可减少双方因权限不明所致的无序竞争，弥补现有法律体系对政企合作中创新制度规定与技术约束的不足，并消减因技术依赖引发的政府权力迁移和行政优益权履行不能等风险。

第三，强调可问责性的规制结果。可问责性是一种展示、解释并证明自身行为具有正当性的责任，可被分解为三个问题：谁被问责？ 向谁负责？ 就何事项负责？① 数字政府建设中的政企合作承担着提供普惠性公共数字服务的社会责任。政府负有公共责任，企业因使用垄断权力而负有责任，企业和政府分别承担数字技术运用和数字技术管理风险防控责任，均可被问责。规制理论中将问责分为向上的、水平的和向下的可问责性。② 向谁负责和就何事负责体现为三个方面。（1）向上的可问责性。政府向财政部门就开支和收益负责、向行政复议机关和法院就行政决定负责;企业就技术的安全可控性向规制者（工信部、大数据局等监管部门）负责。（2）水平的可问责性。政府向外部和内部审计者就经济价值负责，企业向第三方主体对安全标准负责，双方均向合作伙伴就履约负责。（3）向下的可问责性。政企双方均向大众就服务质量、平等参与和程序价值负责。

四、结果导向型规制模式下数字政府建设政企合作风险规制的法律构造

结果导向型模式下，数字政府建设政企合作风险规制的法律构造体现为目标规制、过程规制和结果规制三个层面，并通过实体构造和程序设置予以实现。

（一）数字政府建设政企合作风险规制的实体构造

结果导向型规制模式下，数字政府合作建设风险规制的三层面在实体法中体现为：在实现公众友好型合作目标框架下展开侵权风险规制;在合作过程中强化信用规制以规避政府权力迁移风险，优化契约规制以克服行政优益权履行不能风险;将责任虚化风险纳入规制结果中进行考量。

第一，构建公共价值嵌入算法的合作机制。市场和市场行为的首要原则是公正，市场应公正对待消费者和参与市场竞争的主体，通过伦理价值规制风险是实现公正的主要方式。③ 数字政府建设中，公正价值适用于数据利用与保护、隐私安全、程序与透明度、公平补偿等风险规制的各个方面。应通过建构公共价值嵌入算法的合作机制，确立政企合作的伦理行为与相关机制，规避数字技术侵权风险。

第二，强化信用规制以规避政府权力转移风险。作为一种新型规制工具，信用监管具有弥补立法供给不足、促进执法资源有效配置、引导市场主体行为等作用，对于矫正数字政府合作建设中的权力倒置与政府权力转移均有助益。作为一种信号传递机制，信用监管可弥补政企之间的信息不对称，政府可利用和共享企业的信用信息，并通过奖惩激励机制诱导企业尽量做出适当的行为。④通过信用监管一定程度上可提升政府规制能力。信用监管作为规制工具并非结果导向型合作规制理论的创新，但是，结果导向型模式以结果为导向，强调基于证据的可信承诺进行分级分类管理的信用监管举措则是对规制理论的进一步发展。

在结果导向型合作规制模式下，通过对基于证据的可信承诺进行分级分类信用监管，可规避政府权力转移风险。（1）对企业进行分级分类信用监管，通过基于证据的可信承诺提升监管实效。在数字政府合作建设中，对愿意且能够提供与合作风险相称的可信度证据的企业，证明其在技术标准、技术伦理和风险管理等方面均有较高可信度，可减轻其风险规制负担，并使其获得数据共享、投资优势等益处，反之，则适用传统规制和执法机制予以监管。国家工信部对数字企业采取分阶段、稳步推进的监管方式①，与结果导向型模式强调的分级管理相契合，说明该模式在我国具有可行性。值得关注的是，结果导向型风险规制模式强调的基于证据的可信承诺机制在我国行政法理论和实践上尚未受到足够关注，但该机制的运行其实是应对行政许可告知承诺制等信用监管风险的重要举措。（2）完善政府践诺守信机制，提升政府公信力以促进合作。数字政府建设项目的发起、更新和维护需政企双方可持续性地合作，政府不兑现行政允诺等信用失范行为是政企合作失败的重要原因。当企业的信赖利益受损时，可能选择不合作甚至违约。因此，规范政府信用失范是政企双方形成信任、持续合作的基础。《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》要求“不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约，因违约毁约侵犯合法权益的，要承担法律和经济责任”。据此，应将政务履约和守诺纳入政府绩效评价体系，以建立政务失信记录和惩戒机制。

第三，优化契约规制以克服行政优益权履行不能风险。通过契约形成相对客观的标准，制约算法权力的无序扩张。作为行政法中柔和的调控方式，标准具有“优于刚性的调控方式”的社会效果②，标准的制定是所有规制体系中的核心要素。2021 年国家发改委等部门联合印发的《国家基本公共服务标准》强调以标准化提升服务质量、明确权责。据此，数字政府建设应制定相关标准以促进企业合法收集、利用、开发数据。当前，除法律明确规定的国家强制性标准外，政府或企业均可制定标准。为发挥市场主体地位，各地立法鼓励行业协会、企业等牵头或者参与制定数字经济标准。③但是，企业标准制定因缺乏公众参与难以充分保障公共利益，政府因技术隔膜难以制定适当专业标准，而政企协商形成的标准可兼顾技术性和民主性，成本低且专业性强，容易被接受并被有效执行。更好地获取信息、建构信任恰恰是协商式规则制定过程的优势。数字政府建设的公共价值决定了标准制定应由政府主导，采取纳入海量数据及公众参与等措施以促进标准客观可行。2020 年发布的《国家新一代人工智能标准体系建设指南》为制定数字政府建设标准提供了参考依据。

通过契约明确数据共享机制、风险防控机制和利益分配机制，降低政府对算法权力的依赖。（1）明确数据共享机制，提升政府监管能力。推进政府数据跨部门、跨层级、跨系统共享是数字政府建设的重要环节。通过政企合作协议明确数据共享机制，可消除数据壁垒，以高质量数据预防算法歧视风险，在降低政府监管难度的同时，增强政府权威性，为行政优益权的行使保留弹性空间。（2）明确风险防控机制，通过互动规避风险。通过契约规定风险的预防、快速识别和共担方式，并建立长效沟通机制，通过互动增进信任，规避因沟通无效所致的违约风险。（3）明确价格调整机制，促进合作实现。政府应尊重和保障数字企业的合理利润空间，在合作协议中明确规定价格调整机制及相关程序，确保在需求、技术、成本等环境发生变化时能够较灵活地作出调整。①

第四，强调责任分担以规避责任虚化风险。《新一代人工智能伦理规范》要求“明确利益相关者的责任，全面增强责任意识”。数字政府建设实践中，企业基于授权成为数据运营者，政企双方均是数据运营生态链上的利益相关者，均应承担责任。企业承担部分或全部执行责任，政府承担确保其依法履行的担保责任。政企责任分担可通过立法明确规定，也可通过协议约定数字化要素，如技术人员责任、算法责任等。②

国务院2017 年印发的《新一代人工智能发展规划》要求建立对AI 实行设计问责和应用监督并重的双层监管结构，但并未明确如何进行问责。严格地说，算法研发者和应用者对算法运用风险或实际损害均应承担责任，“即便事先已取得利益相关者的知情同意或纯粹的技术缺陷也不足以阻却相关主体所应承担的算法责任。”③为规避算法责任逃逸风险，应通过立法明确数字政府建设中的算法问责机制。（1）问责主体。由政务数据主管部门会同网信、公安、保密等职能部门成立，并由算法应用专家、数字企业、用户组成算法问责小组。（2）问责内容。主要包括数字政府平台运营是否存在用户隐私与安全风险、歧视和偏见，是否对用户进行“标签性信息灌输”④，是否能够合法存储和使用个人信息。（3）问责标准与责任规则。包括国家标准、行业标准和政企合作协议的约定标准。立法者须探求符合算法技术特征的责任规则，明确算法程序设计者和使用者之间的权责分工标准。⑤（4）责任承担方式外。除传统的履约、赔偿等责任承担方式外，还可使用黑名单等信用责任承担方式。

数字化时代，政府责任的缺失会削弱国家应当积极维护的人的尊严和基本权利价值。作为数字政府建设的核心主体，政府对数字公共服务给付负有更重要的责任。民营化时代的合作治理中，传统的国家履行责任转化为担保责任，且常以强化合作的方式取代行政自我给付。⑥ 政府应承担的担保责任主要包括挑选合格合作伙伴、履行协议、监管和国家赔偿等责任，以及在合作难以为续时的承接责任。鉴于当前立法缺失的现状，《行政法典》编纂时应在行政组织编中明确规范政企合作中政府的监管责任与最终的担保责任。①

（二）数字政府建设政企合作风险规制的程序设置

结果导向型规制模式下，数字政府合作建设风险规制的三个层面在程序法中体现为：通过风险评估和公民参与实现目标规制;通过风险管理实现过程规制;通过算法问责与政府问责机制促进政企合作结果的有效性。

第一，通过风险评估机制和公民参与机制消减侵权风险。（1）通过风险评估机制规制侵权风险。以专业理性为基础的风险评估是有效的规制工具。美国《算法问责法案》对企业施加歧视风险评估义务，要求具有歧视因子的企业及时整改。② 在数字政府合作建设阶段构建算法歧视评估机制，可积极预防算法侵权风险。（2）建构人机交互的应急处理机制，确保人类的风险自决权。在算法影响公众权益时，企业应提供公众参与机会，保证算法和大数据等关键要素能够体现公众利益。我国2021 年发布的《新一代人工智能伦理规范》要求确保AI 可控可信，人类可随时退出与AI 的交互并终止AI 系统的运行。为克服区块链难以修改或删除所致的侵权行为，数字政府应建立高风险解除链接系统，企业应设置算法偏差消除程序，在侵权可能发生的紧急情形下为公众设置“停止键”。③

第二，加强风险管理以规避政府权力转移、行政优益权履行不能风险。（1）通过影响性评估制定企业参与合作的可行性方案并制定相应规制方案，评估内容包括数字政府建设的市场、技术、财物、法律等方面。为避免评估不客观，可引入第三方机构对竞标企业进行外部审核和整体性评估。（2）加强科技伦理风险预警与跟踪研判，并据此调整伦理规范，对具有类行政性的算法权力进行合法约束，以实现普惠性的数字服务。

第三，通过问责机制从程序上规避责任虚化风险。作为行使部分公共管理职能的私主体，企业负有人权保障义务④，并承担履行合同、提供优质服务和损害赔偿等责任。在结果导向型规制模式下，企业责任可通过企业可问责性机制实现。（1）向上的可问责性。企业应向作为规制者的财政部门说明其如何履行基于合同的财政责任，向人民法院就侵权造成的损害履行赔偿责任。（2）水平的可问责性。企业应向合作伙伴（政府）负责，就履约义务予以说明并承担违约责任。在算法系统非理性且企业有过错时，政府可启动追责程序，要求企业根据过错程度承担损害赔偿责任，甚至将其纳入黑名单。⑤ （3）向下的可问责性。企业对大众承担技术说明与风险披露义务，应主动披露技术运用的合理性、AI 研发与使用的潜在风险，以确保公众的知情权和监督权。公众有权获得AI 决定的说明并有申辩机会，因算法的复杂性和难以理解性，公众有权获得用普通语言而非机器代码作出的关于AI 决定的解释。①

在结果导向型规制模式下，政府担保责任可通过政府问责性机制实现。（1）向上的可问责性，包括经济价值问责和行政决定问责。减轻财政成本是政企合作的前提和重要指引，相较于国家自建自营，国家财政负担必须在正常情形下因民间参与而获得减缓。德国2002 年的“体育馆建设案”中，地方机关因公私合作建设费用为预估自建的两倍，被行政法院判决其许可决定违背预算执行经济性原则而承担国家赔偿责任。在数字政府建设中，应运用成本分析法评估合作对财政成本的影响，并据此决定是否对政府开展经济价值问责。当数字政府侵犯相对人权益时，通过行政复议或行政诉讼确定政府应承担的国家赔偿责任，在特定情况下可向数字企业追责。公私合谋等严重违法违纪行为还应纳入纪检监察和巡视工作范围。（2）水平的可问责性。政府违反信赖保护原则，在不履行行政允诺时对企业负有违约责任。对此，应建立健全政府失信责任追究制度及责任倒查机制，政府因违约致使企业受损的，应承担赔偿责任。（3）向下的可问责性。政府对公众负有担保责任，因其违约或疏于监管侵害公民财产权的，应承担赔偿责任和合作失败时接管服务的承接责任。

五、结语

越是复杂的风险社会，规制模式的研究就越彰显其价值。本文对数字政府合作建设的法律风险及其规制模式进行类型化研究，探讨了现有风险规制模式应对数字时代政企合作法律风险的不足，主张引入新型的结果导向型合作规制模式，并对其进行规制目标、规制过程和规制结果的三层次建构。结果导向型风险规制模式下，数字政府合作建设风险规制的法律构造体现为实体构造和程序设置两个方面。就规制目标而言，应建构将公共价值嵌入算法的合作机制，并通过风险评估和公民参与程序规避侵权风险。就规制过程而言，应强化信用监管、优化契约机制分别规避政府权力迁移风险和行政优益权履行不能风险，并通过风险管理程序实现。就规制结果而言，应明确政企责任分担，并通过公共问责程序规避责任逃逸风险。结果导向型模式并不排斥传统规制模式的运用，而是一种适用于数字政府合作建设领域、强调合作结果与目标一致的更好的风险规制模式。当前，政府在政企合作中的主要任务在于对企业介入数字政府建设的程度、收益和风险进行适当考量，以“实现合作”这一结果为导向进行风险规制，最终实现人权保障的宪法价值，否则，我们将会陷入算法技术运用风险困局中并失去人类的裁量判断。

本文责任编辑：林士平

青年学术编辑：杨尚东