我国代孕合法化的争议与回应

韩诗琪

摘 要：文章从公序良俗、人格尊严权和生育权等方面分析代孕合法化的现实争议。同时从社会层面、伦理层面、法理层面分析代孕有限合法化是否具备正当性，并从明确基本原则、完善法律内容、建立健全监管机制等方面阐述代孕有限合法化的法律规制建议，旨在为代孕有限合法化的实施提供理论参考。

关键词：代孕有限合法化；争议；回应

人口老龄化以及人口出生率持续下降是当前我国面临的重要社会性问题。在此背景下，代孕这一人工辅助生育技术逐步映入人们视野，但是代孕问题不仅是一个社会问题，同时也是法律和伦理问题。因此，需要对代孕进行重新审视。法律层面，代孕被全面禁止的规定是否合理还需要考虑社会影响、法律程序、医学伦理等多方面因素，同时某些类型的代孕也具备一定的必要性，因此必须对代孕行为的法律责任和边界进行明确规定。

一、代孕合法化的争议

（一）代孕合法化是否违背公序良俗

要想明确代孕合法化是否违背公序良俗，我们首先需要明确公序良俗的定义。公序良俗是指社会伦理和道德准则，是社会对个人行为的约束和规范。公序良俗原则是维护社会秩序和公共利益的重要原则，在法律适用中具有重要地位。

在代孕合法化问题上，部分学者认为代孕违背了公序良俗的原则，例如梁慧星（1993）认为代孕涉及到人的生殖和家庭关系，会引发一系列的法律、伦理和道德问题，代孕是对生殖权和家庭传统的冲击，打破了传统的亲子观念和伦理准则。也有部分学者认为代孕合法化并不违背公序良俗[1]。也有学者认为代孕合法化并不违背公序良俗。例如，张耕（2017）认为代孕是一种在现代科技条件下的生育方式，可以满足一些不孕不育夫妇的生育需求。代孕母亲愿意帮助他人实现为人父母的愿望，并且通过签订合同来确保各方的权益，从而避免潜在的法律纠纷，因此代孕合法化是可以通过规范管理和制定相应的法律法规来维护公共秩序和社会利益[2]。

（二）人格尊严权和生育权能否支持代孕合法化

人格尊严权是指每个人受到尊重和保护的权利，而生育权是每个人根据自己的意愿和能力选择是否要生育的权利。刘长秋（2020）认为代孕女性通常是为了生活和家庭的经济需要，参与代孕是非完全自愿行为，在此过程中，代孕女性的人格尊严常常遭到损害，被迫违背自己的意愿，身体被异化为一种生育工具，失去了对自己生育的自主权和尊重[3]。田宏杰（2021）认为生育权的前提条件是保护生育主体和后代的身体健康和福祉。如果生育主体存在严重的健康问题或生育能力的缺陷，可能会导致妊娠、分娩或抚养后代过程中出现不可预料的风险，那么在这种情况下，为了保护生育主体和后代的利益，则需要对生育权进行限制和调整[4]。

龙剑兴（2022）则认为在某些非商业性的代孕情况下，如果确实出于善意，并未侵犯代孕母的人格尊严，那么这种代孕行为也不应仅仅因为存在利用的一面就被视为违反公序良俗[5]。孙亚贤（2017）禁止代孕母和禁止不孕女性通过代孕方式生育子女是两个不同的问题。禁止代孕母是指禁止代孕行为中的收费和商业化，以防止滥用和剥削代孕母的情况发生，是为了保护代孕母的权益和避免她们成为生育的工具。而禁止不孕女性通过代孕方式生育子女是指禁止不孕女性通过委托他人代为怀孕来实现生育愿望，实际上是对不孕女性生育权的限制，是一种对人的基本权利的限制[6]。

二、对代孕合法化的回应

本文认为，代孕既不可以全面放开，亦不可全面禁止。结合我国国情来看，生育障碍、遗传风险、同性婚姻等群体的子女需求诉求不容忽视，有限合法化既兼顾了伦理道德又具备了法理正当性和社会正当性。因此，代孕有限合法化从目前来看是合理且可行的。

（一）代孕有限合法化的社会正当性

首先是社会需求量大。《柳叶刀中国女性生殖、孕产妇、新生儿、儿童和青少年健康特邀重大报告》数据显示，从2007年到2020年，中国的不孕发病率有所上升，率从20年前的2.5%-3%攀升到12%-15%，患者总人数达5000万。另外，根据世界卫生组织的报告，全球大约有17.5%的成年人患有不孕不育症，相当于全球人口的六分之一[7]。可见，不孕不育问题是全球范围内的一个普遍挑战。因此，有限代孕合法化在当前社会问题中呈现越来越多的呼声。

其次是有限代孕的社会接纳程度高。学者杨震（2023）通过问卷调查研究发现，虽然仍有大部分群体无法接受有限代孕，但是并未形成压倒性优势，支持有限代孕的群体数量接近于半数。因此作者认为，有限代孕满足了人们对于传承血脉、繁衍后代的需求，有助于维持家庭稳定和社会和谐。在一些不孕不育情况下，有限代孕为夫妻提供了一种解决问题的途径，帮助他们实现生育梦想，并让家庭继续存在，避免了由此带来的种种问题[8]。因此，从这个角度来看，代孕有限合法化在社会层面是可接受的合理选择。

（二）代孕有限合法化的伦理正当性

有限代孕是一种在法律框架下进行的代孕方式，旨在保护所有参与方的权益，并减少潜在的冲突和法律问题。在考虑代孕问题时，需要在保护代母权益、满足委托方需求以及维护社会道德标准等多方面找到平衡。诸多观点认为，因为有限代孕禁止了商业性代孕和亲属间代孕，确保代母出于真实意愿，因此并不践踏代母的人格尊严。

有限代孕会不会破坏家庭结构？阐述该问题，必须先明确有限代孕的定义，即在特定条件下允许代孕的法律制度。这种制度下，只有符合一定条件的家庭才能申请代孕，例如无法自然生育的夫妇、同性恋伴侣等。这样的限制可以确保代孕不会破坏传统家庭结构，因为只有那些真正需要代孕的家庭才能享受到这一服务。在有限代孕制度下，代孕母亲是自愿参与代孕过程的，她会在充分了解可能面临的风险和责任后做出决定，保证了代孕母亲的权益不会被侵犯，同时也避免了家庭结构的破坏。对于委托方来说，他们因为无法自然生育，才寻求代孕的帮助。在有限代孕制度下，这些家庭可以通过合法的途径来实现生育愿望，从而维护了家庭结构的稳定。此外，有限代孕还可以避免一些因为代孕引发的伦理和法律纠纷，从而减少家庭结构的破裂。

（三）代孕有限合法化的法理正当性

密尔伤害原则认为，只有当某个行为对他人造成实质性的伤害或损害时，社会才有权干预和限制这个行为。在有限代孕制度下，只有一些无法自然生育的夫妇或同性伴侣等特定家庭才能申请代孕。这些家庭存在着生育障碍或社会认可上的限制，无法实现生育愿望。因此，通过代孕获得生育机会并不会对他人造成实质性的伤害或损害。在有限代孕制度下，代孕母亲是自愿参与代孕过程的，她有自己的权利和自主权，可以在代孕过程中做出自己的决定，并得到相应的尊重和保护。

其次是代孕有限合法化的权利基础。代孕有限合法化是保障生育权的重要手段。生育权是指个人或夫妇作为人类基本权利之一的选择生育或不生育的自由。代孕作为一种辅助生育技术，可以帮助那些无法自然怀孕的夫妇实现他们的生育愿望，合法化代孕可以为那些面临生育障碍的夫妇提供一个可能的选择。在合法化的框架下，代孕机构可以进行详细的背景调查和评估，确保有能力和意愿照顾孩子的人成为代孕父母。合法化代孕还可以使得孩子在法律的保护下获得合法身份和继承权等权益。合法化代孕可以引导社会对代孕的道德态度进行审视和适应。在合法化的框架下，可以建立相关的法律和伦理准则，规范代孕的实践。

三、代孕有限合法化的法律规制建议

（一）明确有限代孕的基本原则

首先，有限代孕应当明确规定其适用范围和禁止范围，避免出现人身侵权、身心伤害等问题；其次，政府应当对有限代孕进行合法、规范、监督和管理，确保其合法性和公正性，防止代孕母亲、代孕生子等权益被侵犯；在有限代孕中，应当以代子的利益最大化为出发点和准则，确保其身心健康和完整发展的权益得到充分保障；在有限代孕中，应当优先考虑代孕母亲的生命健康和权益，确保其身体不受伤害、身心健康得到保障；应当明确规定委托方在有限代孕协议中的权利和义务，其非必要不得单方面解除协议，保证代孕母亲的权益和稳定性。

（二）完善有限代孕的法律内容

首先应对委托方的主体资格进行限制。有限代孕合同中，委托方应当是具有完全民事行为能力的自然人或组织，并且应当符合法律法规的规定和要求；其次应对代母的主体资格限制。代孕母亲应当是具有生育能力的自然人，并且应当符合法律法规的规定和要求。此外，代孕母亲还应当具备相应的身体条件和心理素质，能够承担代孕的风险和责任；第三要明确委托方和代母的权利义务。有限代孕合同中，委托方和代孕母亲应当明确各自的权利和义务。委托方应当支付代孕费用、提供必要的环境和条件等，代孕母亲应当按照合同约定履行生育、抚养等义务；第四要明确违约责任承担。在有限代孕合同中，应当明确规定违约责任和赔偿方式。如果委托方单方面解除合同或违反合同约定，应当承担相应的违约责任和赔偿；如果代孕母亲违反合同约定，也应当承担相应的违约责任和赔偿。

（三）建立健全有限代孕的公权监管机制

首先是事前指导。可以通过制定明确的指导文件、政策和法律法规，为有限代孕提供明确的指导和规范。例如，明确有限代孕的合法范围和限制，详细阐述委托方和代孕母亲的权利义务，并提供必要的指导和咨询服务；其次是过程监管。可以设立相关机构或部门，负责对有限代孕的过程进行监督和管理。例如，审核有限代孕合同的合法性和合规性，监督代孕活动的进行，保障代孕母亲和代子的权益安全。同时，需要建立举报机制，鼓励社会各界举报违法违规行为；第三是完成后追责。建立违法追责制度是确保有限代孕监管的重要环节。可以设立相关程序和机构，对违法违规行为进行调查和处理。对于违反合同约定、侵犯他人权益、损害社会公共利益的行为，可以采取相应的法律措施予以追责，包括罚款、吊销执照、法律处罚等。此外，建立有限代孕的公权监管机制还需要加强社会宣传和教育，提高社会对有限代孕的认知和接受度，增强公众的监督意识和参与度。政府和社会各界应当加强合作，共同努力推动有限代孕监管机制的建立和完善。

参考文献：

[1]梁慧星. 市场经济与公序良俗原则[J]. 中国社会科学院研究生院学报，1993（6）：21-31.

[2]张耕. 我国代孕合法化问题研究[D]. 江苏：扬州大学，2017.

[3]刘长秋. 代孕立法规制的基点与路径——兼论《人口与计划生育法》为何删除“禁止代孕条款”[J]. 浙江学刊，2020（3）：124-132.

[4]田宏杰. 代孕治理的时代之问与应然选择[J]. 中国应用法学，2021（6）：97-115.

[5]龙剑兴，王玉学. 国内代孕乱象及其规制路径[J]. 中国卫生事业管理，2022，39（6）：443-446，451.

[6] 孙亚贤. 生育权保障视野下代孕的合法化研究[J]. 西安电子科技大学学报（社会科学版），2017，27（3）：97-103.

[7] 张昕. 对失独家庭有限开放代孕的问题研究[D]. 天津：天津师范大学，2021.

[8] 杨震.代孕的有限合法化问题研究[D]. 西南大学，2023.