规制数据不正当竞争行为的司法实践检视及改进方向

陈 兵

内容提要：数据作为新型生产要素，在数字经济高质量发展中发挥越来越重要的基础作用，成为数字经济市场竞争中经营者竞相争夺的要素。为获取和保持竞争优势，经营者围绕数据展开激烈争夺，引发一些不正当竞争行为。在司法实践中，对这类数据不正当竞争行为的规制主要是采取《反不正当竞争法》“一般条款”“互联网专条”“商业秘密条款”。虽然这三个条款均起到一定作用，但仍存在适用条件不明确问题，造成可预见性不足。为此，建议审慎适用“一般条款”，细化和优化“互联网专条”，优先适用具体条款。结合《反不正当竞争法》第三次修订，具体规定数据商业利用中的不正当竞争行为，做好例外条款的平衡设计。运用个案分析原则回应数字经济激烈动态竞争的现实，鼓励多元主体共同参与，深化跨部门协同，综合运用多制度多工具，完善“共建共治共享共赢”的数据商业利用模式及不正当竞争行为规制方案。

一、问题的提出

数据是数字时代的“新石油”，是企业发展与创新不可或缺的生产要素，具有巨大的经济战略价值。2022年12月，《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》从数据产权制度、流通和交易制度、数据要素治理制度等方面为构建数据基础制度体系划定发展蓝图，标志着我国数据要素市场化发展和规范化治理进入新阶段。2023年2月，中共中央、国务院印发《数字中国建设整体布局规划》，强调要畅通数据资源大循环，加强对数字中国建设的统筹协调。

随着各地加快探索数据流通新模式、创新场景应用，数据要素的生产力价值持续释放，成为推动经济高质量发展的新动能。2022年，我国大数据产业规模达1.57万亿元，同比增长18%；数据产量占全球数据总产量10.5%。①参见《国家互联网信息办公室发布〈数字中国发展报告（2022年）〉》，载国家互联网信息办公室官网，http://www.cac.gov.cn/2023-05/22/c_1686402318492248.htm?eqid=e964285800089bd400000004646d59f6.数据资源供给和流通应用创新能力不断提升，数据正成为劳动、资本、土地、技术等之外最活跃的新生产要素。数据不仅是经济发展的动力，也是互联网领域市场主体进行生产经营活动的基础要素。在互联网规模效应经营模式下，互联网经营者的竞争已不限于域名混淆、流氓软件等行为，而是转向广告屏蔽、数据争夺等迂回竞争。②参见刘继峰、曾晓梅：《论用户数据的竞争法保护路径》，载《价格理论与实践》2018年第3期，第26页。为加快数据商业利用进程，越来越多的互联网市场主体开始竞争数据资源。

由于数据在互联网企业发展战略中的地位至关重要，近年来关于数据的争议层出不穷。③参见丁晓东：《数据到底属于谁？——从网络爬虫看平台数据权属与数据保护》，载《华东政法大学学报》2019年第5期，第70页。国外如Craigslist Inc.v.3Taps Inc.案④See Craigslist Inc.v.3Taps Inc., 942 F.Supp.2d 962 (N.D.Cal.2013).、hiQ Labs, Inc.v.LinkedIn Corp.案⑤See hiQ Labs, Inc.v.LinkedIn Corp., 938 F.3d 985 (9th Cir.2019).。国内如2015年“大众点评诉百度复制点评信息案”⑥上海市浦东新区人民法院民事判决书（2015）浦民三（知）初字第528号。、2017年“酷米客诉车来了爬取数据案”⑦广东省深圳市中级人民法院民事判决书（2017）粤03民初822号。、2018年“淘宝（中国）软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案”⑧浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2018）浙01民终7312号。、2020年“苏州朗动网络科技有限公司与浙江蚂蚁小微金融服务集团股份有限公司等商业诋毁及不正当竞争纠纷上诉案”⑨浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2020）浙01民终4847号。、2021年“腾讯诉斯氏新媒体公司爬取微信公众号案”⑩杭州互联网法院民事判决书（2021）浙8601民初309号。、2022年“淘卓网络科技有限公司与腾讯科技（北京）有限公司等不正当竞争纠纷案”⑪北京知识产权法院民事判决书（2022）京73民终1154号。等均围绕数据权益与市场竞争寻求司法裁断，涉及的主要问题是数据权益的归属以及数据收集、使用行为的规范。

屡屡发生的数据竞争乱象对规制数据不正当竞争行为提出了迫切要求，《反不正当竞争法》的表现甚为突出，成为争诉双方适用的主要法律依据。然而，数据权属法律制度尚未明确，数据要素市场竞争的边界并不清晰，这些都给经营者商业利用数据带来极大的不确定性。《反不正当竞争法》应如何动态平衡互联网平台时代技术高速创新场景下市场竞争秩序、经营者合法权益、消费者合法权益，⑫参见陈兵：《互联网屏蔽行为的反不正当竞争法规制》，载《法学》2021年第6期，第125页。司法实践应以何种模式规制企业商业利用数据中的不正当竞争行为是适用或未来修订《反不正当竞争法》应当考虑的问题，也是本文探讨的主要内容。

二、数据商业利用的内涵

解决数据使用行为争议的出发点在于界定数据属性。目前学术界对数据属性存在诸多争议。数据权益保护有“产权保护论”“行为规制论”两种模式。前者主张为数据赋权，以财产权保护模式保护权利人；后者强调通过评价数据利用行为正当性的方式保护相关权益。无论采取何种模式，首先应阐释数据商业利用行为的内涵，找准法律规制的出发点。

（一）数据的定义

随着科技不断发展，尤其是计算机技术的日益进步，数据的潜在价值逐渐被人们发掘并加以使用。数据不仅是企业资产中的重要组成部分，更衍生为国家的重要战略资源。《数据安全法》第3条将数据定义为“任何以电子或者其他方式对信息的记录”，该定义更偏向于对网络上各种电子数据收集、存储、传输、处理和生成全周期流程的认定。《民法典》第127条规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。

目前学术界对数据法律属性的探索主要围绕数据的物权属性、人格权属性展开，关注的重点在于数据创造者与数据之间的权利归属问题。⑬参见陈兵：《大数据的竞争法属性及规制意义》，载《法学》2018年第8期，第109页。在数据保护方面，我国学者倾向于在既有的私法体系中对其进行规制。对此，有学者主张创造一个新的概念，即“新型财产权”；⑭参见管育鹰：《论数据保护的法律边界》，载《知识产权》2023年第11期，第25-28页；张新宝:《论作为新型财产权的数据财产权》，载《中国社会科学》2023年第4期，第144-163页。有学者从知识产权角度分析企业数据保护；⑮参见徐实：《企业数据保护的知识产权路径及其突破》，载《东方法学》2018年第5期，第55页。还有学者提出通过设置数据绝对权来规制数据不正当竞争行为⑯参见程啸：《论大数据时代的个人数据权利》，载《中国社会科学》2018年第3期，第102页。。因数据权益复合性、主体多样性及不断演变的特性，无论是理论界还是实务界都尚未对数据竞争规制作出一致的构想。

（二）数据商业利用行为的内涵

单一数据的商业价值相对有限，因此，市场竞争主体为了最大程度释放数据的潜力，会投入大量成本收集海量数据并形成数据集合，从而使其具有更大的商业价值。数据开发者基于商业目的从所获取数据中创造价值、实现价值的过程便是数据的商业利用，主要包括数据的收集、加工、使用及经营等环节。

数据的收集是数据商业开发的第一步，是指数据开发者收集目标领域经济活动原始数据信息的行动。⑰参见何玉长、王伟：《数据要素市场化的理论阐释》，载《当代经济研究》2021年第4期，第27页。企业通常会利用传感器、网络爬虫、调查问卷、移动应用程序等多种技术手段，获取用户行为、交易记录、社交媒体活动等各类信息。在信息时代，伴随互联网技术的升级以及智能终端设备的普及，数据的收集方式不断多样化且能实现数据的实时更新，经由手机、平板、电脑等的应用程序收集信息是当前的主流方式。

数据的加工是发现数据价值并实现数据商业利用的关键一环，是指专业人员对原始数据进行计算、分类、整理，使数据资料可视、可读，尽可能全面反映目标领域的真实情况，使数据更具有参考价值。数据的加工不是一个简单的过程，包括数据编辑、整理、分析等多重步骤。首先，清洗数据，排除错误和冗余，确保数据的准确性和质量；其次，整合数据，通过数据结构化过程，达到数据结构清晰和表述规范；⑱同注释⑰。再次，运用统计方法、机器学习、算法等技术，深入挖掘数据中的模式、趋势和关联；最后，将处理后数据以结构化或非结构化的形式存储在数据库、云存储或其他媒介上，以确保数据的持久性和可靠性，可以随时访问和检索。

数据的使用是数据商业利用过程的核心环节，是指数据开发者将收集到的、经过处理并存储的数据投入使用，以实现经济利益的过程。数据的收集和加工是发现或创造数据的价值，数据的使用是将价值转化为现实的经济利益。随着数据的不断增多和数据使用技术的成熟，数据的商业化使用类型不断扩展。数据既可以在简单处理后直接使用，譬如，向收集到的用户联系方式发送电子邮件或手机短信；也可以在深度处理后投入使用，例如通过分析用户的搜索、浏览和购买记录，深入了解用户的消费偏好，推断用户对特定类别、品牌或产品的倾向，进而制定个性化的营销策略和智能排序。实践中，简单处理模式虽然快捷高效但不能满足市场竞争的需要，而深度处理模式赋予了数据更高的价值、更广泛的用途，更能满足商业竞争的不同需求，因此越来越受到数据商业利用者的青睐。

数据的经营是数据商业利用的进阶环节，在数据资源收集、加工、使用的基础上更加着重于数据价值的交换和（或）交易。在数据要素化过程中，数据形态从最初数据资源的收集，产生原始数据资源；到经过清洗、入库变成标品，汇聚成数据集合；再到最后开发、衍生出数据产品，形成了“数据资源—数据集合—数据产品”三级递进的价值链条。⑲参见申卫星：《论数据产权制度的层级性：“三三制”数据确权法》，载《中国法学》2023年第4期，第30页。参考《民法典》第340条，可将数据经营理解为对数据进行占有、托管、控制、开发后生成的具有创新价值的数据集合或是数据集合产品，自主经营并取得收益。数据集合着重于形式上的汇集规整，是对原始数据进行分类、清洗、整理、加工等处理，按照一定规则做成的可书写、可读取、具备实用价值的数据库文件，譬如在“新浪微博诉脉脉案”⑳参见北京知识产权法院民事判决书（2016）京73民终588号。该案中法院认为，北京淘友天下科技发展有限公司违反与北京微梦创科网络技术有限公司（以下简称微梦公司）签订的《开发者协议》，未经用户同意且未经微梦公司授权，获取新浪微博用户的相关信息并展示在脉脉应用的人脉详情中，侵害了微梦公司的商业资源，不正当地获取了竞争优势。中数以亿计的微博用户数据。而数据集合产品经过深度挖掘与创造性分析，产生的衍生数据是按照普通商业价值所编辑生成的可供一般市场主体理解的商业信息。衍生数据产品以固定产品的形式在市场上进行交易、流通，譬如在“淘宝（中国）软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案”[21]参见杭州铁路运输法院民事判决书（2017）浙8601民初4034号、浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2018）浙01民终7312号。淘宝（中国）软件有限公司（以下简称淘宝公司）通过“生意参谋”大数据产品向商家运营提供数据化参考，安徽美景信息科技有限公司通过技术手段，组织、帮助他人获取涉案数据产品中的数据内容，并从中获取利益。一审法院认为，涉案“生意参谋”数据产品中的数据内容虽然来源于原始用户信息数据，但经过淘宝公司的深度开发已不同于普通的网络数据，淘宝公司对该数据产品依法享有财产所有权及竞争性财产权益。二审法院维持原判。中，法院曾论及“网络大数据产品”或者“数据产品”与原始数据（用户信息）的区别。参考该案一审、二审判决，可以将“数据产品”描述为在原始数据的基础上，经深度开发与系统整合得到的衍生数据，该衍生数据与原始数据不具有直接对应关系。此种“数据产品”已实质性具备了商品的交换价值，可以独立成为市场交易的对象。

实践中对上述两类数据侵权纠纷的审理逻辑并未有较大差异，其审判结果也大多支持数据经营者的诉求。随着数据属性及其价值认识的不断深化，学术界和司法实务界开始区分数据的收集和使用环节中经营行为的正当性，即在对数据分类分级的基础上加大数据开放共享的力度，鼓励分享基于原始数据所形成的数据集合，但是对已经形成新的具有创造性的数据集合及产品的，仍然主张严格的权益保护，以鼓励数据流动，激励数据创新开发。

进入数据时代，数据的商业价值逐渐为人们所认知，成为市场主体竞相争夺的关键要素。同时伴随信息通信技术、数字数据技术等技术的进步，数据的商业使用行为呈现多样化和复杂化趋势。随之而来的是对数据隐私和安全的挑战，因为海量的数据还涉及广大个体用户的人格权益、企业用户的商业利益以及社会公共利益，如何保障数据信息的安全流动和合规使用是数据商业利用应首要回应的问题。此外，数据的获取与使用成本都不低，在数据成为企业发展动力的背景下，部分数据使用者“搭便车”的行为不容忽视，数据的非法获取行为备受关注，受《反不正当竞争法》规制。

三、数据商业利用不正当竞争行为的法律规制

（一）规制现状

我国已形成知识产权专门法保护路径和反不正当竞争法保护路径。实践中适用的多是反不正当竞争法保护路径，并且多为由数据的商业“搬运”和利用引发的案件，法官在判案时采用《反不正当竞争法》第2条“一般条款”或第9条“商业秘密条款”，抑或第12条“互联网专条”予以规制。随着司法案例的不断增多，不同法律保护路径的作用逐渐清晰，也反映出些许规制困境。

1.适用“一般条款”的规制路径

法律具有一定的滞后性，但同时法律还具有一定的前瞻性和稳定性。“一般条款”的功能在于概括法律关系的共通属性，提出一般性法律原则，从而补充类型化条款列举无法面面俱到的情况，优化法律的实施效果。1993年《反不正当竞争法》制定之初，第2条并未具有“一般条款”的功能，法院在裁判中赋予了第2条“一般条款”地位。[22]参见孔祥俊：《论新修订〈反不正当竞争法〉的时代精神》，载《东方法学》2018年第1期，第68页。2017年《反不正当竞争法》对“一般条款”进行了完善，明确了竞争秩序、经营者利益、消费者利益三位一体的利益观。[23]参见王红霞、尹玉涵：《互联网新型不正当竞争行为的司法认定——兼论新修〈反不正当竞争法〉的适用》，载《电子知识产权》2018年第11期，第59页。其第2条第2款将不正当竞争行为认定为“扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。由此可见，竞争秩序是《反不正当竞争法》的核心保护对象，其他经营者和消费者的权益也是认定不正当竞争行为的考量因素。此外，1993年、2017年、2019年《反不正当竞争法》第2条第1款均详细阐述了经营者进行生产经营活动时应当遵循的基本原则，即“自愿、平等、公平、诚信”，侧面确立了对未包含在分则七种具体类型中行为是否属于不正当竞争行为的原则性标准，[24]参见陈兵、徐文：《优化〈反不正当竞争法〉一般条款与互联网专条的司法适用》，载《天津法学》2019年第3期，第36页。即诚实信用、商业道德。

在司法实践中，当穷尽《反不正当竞争法》其他条款仍无法规制数据不正当竞争行为时，司法机关可以审慎发挥自由裁量权，适用“一般条款”。然而，鉴于“一般条款”的规定具有原则性、抽象性的特点，适用时具有极大的弹性，须进行个案分析和处理，根据案件具体情况判断行为是否构成不正当竞争行为。最高人民法院在“海带配额案”中就如何适用“一般条款”提出详细阐释，认为适用1993年《反不正当竞争法》第2条第1款和第2款认定构成不正当竞争行为应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益因该种竞争行为受到实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性。[25]参见最高人民法院民事裁定书（2009）民申字第1065号。

在司法适用中，司法机关通常遵循最高人民法院给出的判定条件，从实际损害、是否符合诚实信用与商业道德两个角度说理论证。首先，对事实进行认证，判断涉案行为是否对市场竞争秩序、其他经营者和消费者的合法权益造成实际损害；其次，判断涉案行为是否违背了诚实信用原则和商业道德。针对商业道德的判定标准在数据不正当竞争行为认定过程中不断被明确。

诚实信用原则是民法体系中的“帝王条款”，具有广泛的内涵。诚实信用原则可以直接作为裁判说理的具体依据，但因其涵义相对模糊而不具有足够的说服力，因而司法审判较少采用诚实信用原则，而多将商业道德作为判断违法与否的衡量标准。在“奇虎诉百度不正当竞争纠纷案”[26]北京市高级人民法院民事判决书（2017）京民终487号。中，法院指出，鉴于Robots协议（搜索引擎爬虫协议）成为国际互联网领域确立的通行商业惯例和行业规范，可将其视为商业道德判断的标准之一。除了考虑商业惯例和行业规范外，判断是否符合商业道德还可以参考以下因素：符合消费者利益、社会公共利益的经营规范以及网络产业技术规范，同时契合开放、协作、共享的互联网精神。

2.适用“互联网专条”的规制路径

为回应数字经济时代发展的需要，2017年《反不正当竞争法》增设了第12条“互联网专条”。该条款采用的是“概括+列举+兜底”立法模式，第1款明确法条的适用范围；第2款前三项将互联网领域不正当竞争行为划分为三种类型：流量劫持、干扰和恶意不兼容；第2款第4项作为“小兜底”条款——相对于第2条“一般条款”的“大兜底”而言，为不满足前三种类型的互联网不正当竞争行为提供开放性认定。数据无法脱离互联网支持而独立存在，不正当的数据利用行为基本集中在互联网领域。因而，数据商业利用中的不正当竞争行为可以适用“互联网专条”的规制。即使不正当的数据使用行为未被该条第2款前三项明确列举，但该“小兜底”条款为法院规制不正当的数据使用行为留下了裁判空间。

援用“互联网专条”来规制数据不正当竞争行为并未有过多争议，已经有法院适用“互联网专条”审理原先适用“一般条款”的类似案件。“一般条款”与“互联网专条”的规制宗旨并非泾渭分明、相互排斥，法律适用时可能存在竞合。因此，司法实践中面临的主要问题是如何平衡《反不正当竞争法》第2条与第12条的关系。“微播视界诉六界公司直播数据侵权案”[27]浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2022）浙01民终1203号。的裁判法院认为，“一般条款”的适用应具有谦抑性，在适用“一般条款”之前，应先考虑适用“互联网专条”；在适用“互联网专条”时，应优先考虑是否符合该条第2款前三项的法定情形。

3.适用“商业秘密条款”的规制路径

2019年《反不正当竞争法》的修订主要围绕商业秘密部分展开。第9条规定禁止以电子侵入的方式获取权利人的商业秘密，不再以兜底条款来认定该行为违法，使商业秘密在数字化时代的保护更具有实操性。《反不正当竞争法》规定的商业秘密包含范围较为广泛，技术信息、经营信息等都可被纳入商业秘密中。商业秘密的显著特点是价值性、秘密性和保密性。当企业所掌握的数据具有实用性，能够体现经济利益，且采取了一定的保密措施时，可以被认定为商业秘密，当其享有的数据权益被侵害时，可适用“商业秘密条款”。但由于互联网经济的背景下数据互联互通为大势所趋，数据很难被认定具有足够的秘密性，无法满足商业秘密的标准，因此，在实践中“商业秘密条款”在规范不正当的数据竞争行为上存在一定困难。

（二）规制难点

互联网市场是一个不断创新的市场，互联网竞争中的技术和商业模式不断推陈出新，这些都给现有市场、制度带来新的问题和挑战，使得修订后的《反不正当竞争法》并未达到预期效果。除了滞后于现实发展外，在适用《反不正当竞争法》规制不正当的数据使用行为时还存在以下几个方面的问题。

1.“一般条款”的适用缺乏细化标准

互联网领域不正当竞争行为的表现形式多样且伴随技术进步不断变化，立法者不可能穷尽列举该领域所有的不正当竞争行为，因此，“一般条款”在一定程度上填补了立法空白，规制了法律未明确规定的行为。一方面，“一般条款”的高度抽象性使得灵活规制数据不正当竞争行为成为可能；另一方面，“一般条款”的模糊性及适用的不稳定性是难以克服的问题，[28]同注释②，第29页。适用依赖于司法者的具体解释，增加了法律适用的不确定性。

第一，商业道德的认定主观性过强。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号）着重提及商业道德，判定市场竞争行为的正当性，若适用“一般条款”时要考虑是否违背商业道德。但商业道德作为伦理学概念，表述抽象、模糊，无法包含任何权利义务内容，[29]参见邓社民、侯燕玲：《企业数据竞争法保护的现实困境及其出路》，载《科技与法律（中英文）》2021年第5期，第4-5页。学术界对商业道德的内涵、适用边界尚存在分歧，法官在判定是否违反商业道德时也可能受主观性影响。与传统行业相比，数字经济领域的技术变化更为迅速。受上述多方面因素的影响，数字经济领域的道德标准尚未有定论。

第二，不正当竞争行为定性的泛道德化。司法者在将道德解读运用于竞争行为的正当性评价时，竞争行为是否存在“搭便车”“食人而肥己”、投机取巧或者巧取豪夺等动机，[30]参见蒋舸：《关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思》，载《现代法学》2013年第6期，第89页。是衡量数据竞争行为是否违背商业道德的重要因素。例如，在“酷米客诉车来了爬取数据案”[31]同注释⑦。中，法院认为“车来了”APP未经许可盗取其他经营者的大数据，并以此获取商业利益，属于典型的“搭便车”不正当竞争行为。在其他数据商业利用不正当竞争的案件中，同样存在行为定性的道德论证，在对说理过程要求不高的情况下，这种定性方式操作简便迅捷。但道德评判在很大程度上诉诸直觉，在解决新问题时可能无效，且主观宽泛的道德标准可能会误导司法方向。[32]同注释[30]。

第三，“一般条款”适用过于宽泛。不正当的数据使用行为多发生于互联网领域，作为新生领域其商业道德更具有不确定性和抽象性，因此，实践中司法机关对道德标准的依赖导致“一般条款”被过度适用，甚至有滥用的可能，一定程度上违背了《反不正当竞争法》适用的谦抑性。[33]参见陈兵：《法治视阈下数字经济发展与规制系统创新》，载《上海大学学报（社会科学版）》2019年第4期，第105页。

2.“互联网专条”的规制作用有限

从条文本身来看，“互联网专条”规制范围有限。《反不正当竞争法》第12条第2款列举的三种类型并不周延，难以涵盖大多数的互联网新型案件。近年来，数据商业利用行为的不正当竞争纠纷案件数量不断增长，其中数据爬取是数据利用的流行手段之一，但因该行为的目的在于获取数据，而非简单意义上的流量劫持，[34]同注释[22]，第78页。导致第12条无法规制该类行为。

从司法实践来看，“互联网专条”规制效果有限。“互联网专条”虽设置了兜底性规定，但兜底条款对数据不正当竞争行为仍然没有适用空间，并没有缓解“一般条款”过度适用的状况，单独适用“互联网专条”的数据不正当竞争案件数量明显偏少。究其原因，“互联网专条”强调利用网络技术，较少关注竞争行为正当性的界定，[35]同注释[29]，第7页。因此，对数据不正当竞争行为的定性仍有赖于“一般条款”的规定。此外，由于缺少认定不正当竞争行为的具体要件，“互联网专条”尚不具备处理数据不正当竞争纠纷所需的客观性与精确性，难以覆盖不断发展变化的数据使用行为方式。

3.“商业秘密条款”的适用要求过高

如上所述，数据构成商业秘密须符合三个特性，其中最大的难点在于如何认定商业利用中的数据具有秘密性，特别是如何确定在哪个环节产生了秘密点。对此学术界和实务界尚未达成统一意见，有学者认为，用户在具有社交属性的软件中公开展示部分个人信息，认定这种已经公开的用户数据具有秘密性无疑难度巨大；[36]参见薛其宇：《互联网企业间数据不正当竞争的规制路径》，载《汕头大学学报（人文社会科学版）》2018年第12期，第65页。还有观点认为，若使用独立研发、自行搜集等正当方式获得信息，由此形成的数据不应被他人非法窃取[37]参见许可：《数据保护的三重进路——评新浪微博诉脉脉不正当竞争案》，载《上海大学学报（社会科学版）》2017年第6期，第20页。。

由于侵权方通过不正当竞争行为所获不当利益的证据中的绝大部分属于侵权方的核心机密，被侵权方想获得这类证据几乎难以实现。并且，数据既然可以通过技术手段盗取，也可以通过技术手段被清除、消灭。此外，数据侵权成本低且侵权行为隐蔽，更是增加了互联网企业搜集证据的难度，数据持有方不得不承担更重的举证责任。因此，法院最终舍弃了这一保护路径，[38]同注释[36]。转向适用“一般条款”或者“互联网专条”。

（三）规制趋势

数据的使用行为具有中立性，数据的合理利用可以推动数据的互联互通，在推动平台经济发展的同时也保证经营者获取足够的利益，从而实现互利共赢。但数据使用行为如果突破了合理利用的界限，就会侵害数据拥有者的合法权益和稳定的市场竞争秩序。因而，近年来我国不断完善相关法律法规，积极主动规制数据不正当竞争行为。

1.数据商业利用行为规制精细化

首先，不正当竞争行为的类型不断增加。囿于经济业态比较简单等原因，1993年《反不正当竞争法》有关不正当竞争行为的条文比较简单。经济的快速发展、经济业态的飞速变化，以及计算机不断融入市场活动，使得不正当竞争行为不断出现新的类型。2017年《反不正当竞争法》新增了“互联网专条”。但实践中“互联网专条”的规制能力已远远落后于不断出现的新型样态，市场活动中经常出现的数据不正当使用行为也难以被新条文涵盖。2022年11月公布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）将修订重点落于“完善数字经济反不正当竞争规则”，新增五个不正当竞争行为的类型，即恶意交易、流量劫持、平台封禁、数据非法抓取、大数据杀熟。《征求意见稿》的关注点逐渐转向数字经济，并关注数据不当使用的情形。

其次，不正当竞争行为的规制条款更为精准。2017年增设“互联网专条”以回应互联网新型不正当竞争行为，通过具体的规范减少法官裁判主观性的影响，更加符合法律适用的客观性要求。虽然司法实践中援用“互联网专条”的裁判数量远少于援用“一般条款”的数量，但以更为具体的条款作为说理依据是一种趋势。这一趋势在《征求意见稿》中得以体现，即增加不正当竞争行为的规制条款，为司法裁判提供更为具体、精确的裁判说理依据，避免过度引用“一般条款”。

最后，不正当竞争行为的精准规制引导数据合规使用。反不正当竞争法是权力机关干预市场的一种方式，不正当竞争行为的具体类型和条款存在扩大的趋势，这意味着权力机关干预市场的范围变大。在这种趋势下，通过不断细化相关条款的内容，尽量缩小主观裁判的空间，不断规范司法机关适用反不正当竞争法的具体操作，从而减少潜在的随意性等问题。此外，法律规范的明确性和清晰性可以有效促进经营者开展合规工作。是否违反兜底条款涉及复杂的价值判断，数据使用者往往难以衡量自身的市场活动行为，以具体条文为标准检视数据使用行为，可最大程度上及时调整以确保使用行为不违法。

2.消费者保护“数字化升级”

消费者利益的保护在反不正当竞争法中具有历史和时代的交汇性。保护诚实从业的经营者利益是反不正当竞争法最初的立法追求。1993年《反不正当竞争法》颁布之初，第1条的立法目的就明确表明要“保护经营者和消费者的合法权益”，其后两次修订该立法目的均得以延续。消费者利益虽然也被提及，但只是获得反不正当竞争法的间接保护，即通过规制不正当竞争行为，鼓励和保护公平竞争，使消费者获取经营者提供的产品或服务。

随着数字技术的迭代升级，消费者对于自身可获得的必要的生存利益和便利的消费利益不断变化，对数字产品和服务的期望不断提升，日益重视数据隐私权等权利。但互联网经济中消费者的易受侵害性，以及互联网经营者与消费者地位不平等性，[39]参见孙晋、闵佳凤：《论互联网不正当竞争中消费者权益的保护——基于新修〈反不正当竞争法〉的思考》，载《湖南社会科学》2018年第1期，第76页。致使消费者利益面临难以判断、评价困难的现况。因此，如何更好保护消费者权益既是数据商业利用规制的新课题，也是当下以及未来市场经济发展所要面对的重要议题。

消费者权益在反不正当竞争法中的地位日益突出。《征求意见稿》第1条明确规定，其立法目的是“维护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益”。此外，《征求意见稿》强调消费者利益的保护，增加了八处有关消费者的表述。这种修订体现我国对消费者利益保护的重视，以及反不正当竞争法对经营者、消费者、社会公共利益等多重利益的维护。

司法实践中，消费者利益成为诸多不正当竞争行为判断中的考量因素。鉴于当下数据使用行为呈现强烈的复杂性，消费者难以对商品或服务作出全面、深刻的理解，考量消费者利益的价值不断彰显。在“大众点评诉百度复制点评信息案”[40]同注释⑥。中，法院将消费者利益作为一种独立化的考量因素，认为百度这种超越边界的使用行为可能会损害未来消费者的利益。又如“爱奇艺诉飞益案”[41]上海知识产权法院民事判决书（2019）沪73民终4号。，法院表示出对消费者合法权益的关注，认为相关主体刷流量的行为是在利用数据时代的机制试图传导给消费者错误的联系。

四、规制数据商业利用不正当竞争行为的分析框架

《反不正当竞争法》的“互联网专条”是顺应时代发展潮流之举，但由于立法技术等原因，存在内涵不周延等诸多问题，难以具体应用于新型互联网不正当竞争行为的裁判中。数字技术发展日新月异，区块链、大数据、算法等技术的运用使数据的商业使用行为进一步得到开发，也对司法规制提出新的挑战。因此，有必要基于司法实践的需要，回归《反不正当竞争法》的立法本意，找准《反不正当竞争法》规制数据商业利用的改进方向，探索数据不正当竞争行为的规制理路，从而完善我国数据竞争行为的规制制度。

（一）数据不正当竞争行为的立法规制

1.审慎适用“一般条款”

第一，细化“一般条款”的使用标准。虽然“一般条款”规定的商业道德标准能够为规制新型不正当竞争行为提供可能，但由于道德判断的主观性过强，且并没有明确的不正当竞争的判断标准，在具体运用时容易扩大法官的自由裁判权，导致适用边界的模糊。故此，厘清商业道德的具体内涵，规范商业道德的标准，理性归纳商业道德法律适用方法，有助于裁判结果的公正与稳定，为经营者的行为提供指引性和可预见性。

商业道德有别于抽象的伦理道德，应依照商业社会或市场主体竞争行为的伦理标准来理解商业道德，[42]参见李生龙：《互联网领域公认商业道德研究》，载《法律适用》2015年第9期，第59页。若以伦理道德运用的正义感来判断某一行为是否符合商业道德，背离了市场经济活动的行为准则。可以从以下两个层面进一步阐述商业道德：一是考虑商业道德与行业规范或公约的密切关系，在互联网行业框架中评判数据不正当竞争行为，违反了互联网商业惯例即违反了公认的商业道德。不过，行业规范可能会被行业内具有优势地位的企业引导指定，因此，商业道德在适用时须审慎核查，防止出现为个别企业利益制定的规范。如若行业公约内容公正合理、程序正当合法，可将其作为判断竞争行为是否符合商业道德的参考依据。二是参考司法实践，将司法实践中的判案依据作为商业道德判断标准的参考。在“海带配额案”[43]同注释[25]。中，最高人民法院首次提出将商业道德与个人道德、社会公德区分开来，以经济学的商业伦理为标准考量反不正当竞争法中的商业道德。因此，在认定是否违背商业道德时，要谨慎认定其范围，防止过度拔高商业道德的标准，模糊其与社会公德或个人道德的边界。

第二，维护多元利益的动态平衡。反不正当竞争法追求保护多元化法益，《征求意见稿》第1条明确表明其立法目的是“保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益”。在规制数据不正当竞争行为时，还须考虑消费者的数据权益、其他经营者利益以及社会公共利益等的利益平衡。通过全面、综合分析各方主体利益，确定企业数据竞争行为是否违法。

从保护消费者权益来看，消费者数据作为数据竞争的争夺点，为牟利不正当获取数据的行为屡见不鲜。此外，经营者为获利也可能不当阻碍用户数据获取，这些行为在无形中会损害消费者权益。为此，有必要将保护消费者合法权益摆在关键位置上，而非是规制不正当竞争行为所附带的保护。从保护其他经营者的合法权益来看，反不正当竞争法应当为合理利用数据进行经营和创新的企业提供法律保障，保护它们合法经营获取的生产要素，防止其他经营者妨碍其经营活动或损害其利益。从保护社会公共利益来看，规制数据不正当竞争行为，推动建立科学合理、平等公平的数据市场秩序，保障数据的正当利用行为，构建公正、有序的数据市场竞争环境，对于数字经济发展大有裨益。

第三，恪守谦抑性原则。当前我国互联网产业正处于上升发展阶段，过于严格或武断的司法裁判可能会抑制新型业务模式和技术创新，审慎的态度有助于在规制不正当竞争行为、保护市场秩序的同时，保障行业的健康竞争和发展。

反不正当竞争法的立法逻辑决定了其对自由的限制必须保持足够的谦抑性，是对市场调节的补充和辅助，[44]参见张占江：《论反不正当竞争法的谦抑性》，载《法学》2019年第3期，第45页。这种立法逻辑在司法实践中的核心体现是比例原则。该原则最初用于传统公法，赋权公权力限制私权利的同时，对其进行限制。比例原则也逐渐应用于经济法领域。“一般条款”的诚实信用原则和商业道德缺乏明确构成要件和判断标准，在适用时，如果过分依赖这两项标准，可能会导致司法裁判偏向主张维护商业道德的权益主体，与反不正当竞争法保护多元利益的理念相悖。因此，在通过“一般条款”规制不正当的数据使用行为时，应当全面考量数据使用行为所有相关者的利益，而非将竞争正当与否的判断局限于在先经营者的利益是否受到损害。[45]同注释[44]，第58页。

2.完善适用“互联网专条”

第一，细化“互联网专条”的兜底条款。“互联网专条”列举的三种违法类型并没有完全覆盖新型互联网不正当竞争行为，也未明确指引如何规制不正当数据利用行为。兜底条款一定程度上提高了条款的适用性，但兜底条款仅将“妨碍、破坏其他经营者正常经营活动”作为判断互联网领域新型竞争行为是否构成不正当竞争的标准。从内容上来看，该条款内容过于宽泛和简单，导致在司法适用中，或是认为该条款实际上不包括新型不正当竞争行为而弃之不用，或是夸大该条款的适用范围。“互联网专条”的设定初衷是规制互联网领域的不正当竞争行为，应细化兜底条款，具体解释“妨碍、破坏”行为，增加限定性要素，[46]同注释[24]，第41页。明确规制范围，为法院裁判提供明确的指引。

第二，完善“互联网专条”的禁止行为。《反不正当竞争法》第12条第2款以制定时的互联网不正当竞争案例为基础规定了三类行为，这三类行为在修订之时具有一定的代表性。然而，互联网技术的发展速度之快远超人们想象，发展不断带来新兴事物、新型市场手段，“互联网专条”已不能全面覆盖大多数不正当竞争行为。完善“互联网专条”的禁止行为类型，通过具体条文规制不当的数据商业利用行为，既是回应互联网行业现实发展的需要，也可以为法院的自由裁量提供适用标准。

司法实践对平台企业未设置访问权限的用户生成型公开数据和设置了访问权限的定向提供数据采取了不同的保护模式。对于由用户直接生成、公开于平台网页上，且平台并未对其设置访问权限的数据，案件所指向的问题往往不是数据的爬取，而是爬取之后的使用。[47]参见北京市高级人民法院课题组：《平台数据分类保护与分层规制法律探究》，载《数字法治》2023年第5期，第133-134页。此时对于涉案使用数据行为的正当性判断需综合考量行为对平台企业及消费者利益所造成的影响。对于平台采取技术性保护措施并仅向特定人提供的商业数据则可以考虑财产性权益的保护路径，未经平台许可获取相应数据的行为构成不正当竞争行为。[48]参见周樨平：《数据爬取的不正当竞争认定规则研究》，载《南大法学》2023年第2期，第87页。

第三，平衡“互联网专条”与“一般条款”的适用。在“互联网专条”出台前，法院主要依据“一般条款”来裁判互联网新型不正当竞争纠纷。“互联网专条”出台并实施后，法院仍偏向适用“一般条款”。为了法律适用的稳定性，及时指引经营者正确利用数据，应合理衔接“互联网专条”与“一般条款”，先诉诸于“互联网专条”，同时发挥“一般条款”的补充作用。对于经过充分说理论证仍无法适用“互联网专条”的行为，发挥“一般条款”的兜底作用，综合判断该行为对其他经营者、消费者及市场竞争秩序的损害情况，从而作出行为正当性与否的判决。

（二）数据不正当竞争行为的司法规制

1.审判理念向动态竞争观转变

竞争观为判断竞争行为正当性提供观念指引，静态竞争观强调保护静态的既得利益，强调静态取予意义上的公平，对于市场竞争的干预范围相对较宽；动态竞争观强调市场竞争的动态激烈程度，强调竞争自由、市场效率、科技创新。[49]参见孔祥俊：《理念变革与制度演化：〈反不正当竞争法〉30年回望与前瞻》，载《知识产权》2023年第7期，第19-20页。我国互联网的发展时间虽不长，但该领域的商业经营模式充分，市场竞争激烈，《反不正当竞争法》的适用遇到越来越多的挑战，静态竞争观渐渐无法有效适应动态变化的市场。《反不正当竞争法》同样奉行保护竞争而非简单保护竞争者的理念，[50]同注释[49]，第21页。动态竞争观无疑更为契合《反不正当竞争法》的立法理念。对不正当的数据利用行为进行规制，可以更好地保障数据发挥竞争效能。

2.建立司法行政协同、多元参与的治理模式

我国已施行了《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》《数据安全法》《个人信息保护法》等与互联网经济发展密切的各类型法律法规。这些法律法规虽然不是数据竞争领域的专门法，但一定程度上均可以有效规制数据不正当竞争行为。由此，当前对数据不正当竞争行为的法律适用，已经呈现多法适用冲突、市场竞争与行业监管法律法规之间交叠的情形，[51]参见陈兵、马贤茹：《互联网新型不正当竞争行为司法规制面临的挑战与完善》，载《人民司法》2022年第2期，第22页。如何选择契合的法律法规解决实际问题是亟待解决的问题。

一方面，强化司法机关与行政执法机构间的合作，形成跨部门协同治理。数据不正当竞争行为涉及多个领域，包括市场监督管理、知识产权、消费者权益等，因此需要司法、执法机构紧密协作，形成高效联动机制，推动司法、执法信息共享互通，促进案件信息、调查结果等的快速传递，提高相关司法、执法机构的反应速度，共同规制新型不正当竞争行为。

另一方面，引导多元主体参与司法治理，平衡数据利用行为的多元利益。数据利用行为涉及多元主体的利益。在数据经济时代，市场活动的利益关系错综复杂，这既需要综合考虑企业经营权、消费者隐私权、市场公平竞争等多种利益因素，又需要相关行政执法机构的有力配合，以及行业协会、经营者、消费者等多元主体的积极参与。只有多元主体共同参与，司法治理体系才能够更好地适应数据时代的复杂性和多样性，提供更为公正和可持续的法治环境。

结 语

随着数据收集、使用和管理的场景和范围的不断扩大和细分，以数据为核心的要素、业务及生态系统的互联互通是大趋势。但是，互联互通的前提是解决好数据在商业利用中不同主体间的利益平衡与风险划分，在高质量发展与高水平安全之间寻找动态平衡。基于此，如何在数据商业利用中平衡各方利益，及时有效解决争议纠纷，是当前适用《反不正当竞争法》亟须回应的问题。《反不正当竞争法》通过规制不正当竞争行为实现其立法目的，基于这种功能定位，适用《反不正当竞争法》规制不正当的数据商业利用时需要秉承谦抑的态度，为数据权益提供适度而非过度的保护。同时，应健全数据权益多元主体利益保护机制，完善多样态、多层次数据权益共存共享机制。简言之，应全面准确理解和保障经营者利益、消费者利益、其他经营者利益以及社会公共利益等多元利益在数据权益范畴内的具体体现，鼓励和保障我国数字经济高质量健康发展。