目的论扩张的再思考

郑 易 通

(澳门科技大学 法学院,澳门 氹仔 999078)

一、引言

虽然法学界通说认为“目的论扩张”是漏洞填补工具,但是不少学者对其概念的成立仍有质疑。这些质疑体现在两个方面:第一,目的论扩张是否存在适用前提;第二,目的论扩张的概念是否具有合理性。总之,以拉伦茨的观点为代表的传统概念面临着多重进路的挑战;既有从逻辑的角度对概念的否定[1]125,也有从效果意义和推理方式进行批判[2]。无论是对目的论扩张的适用前提还是概念合理性的否定,这些研究虽然在形式上都证明了类推可以取代目的论扩张,但是实质上都是在工具个体层面将类推和目的论扩张对比,未能全面系统地分析法律漏洞对填补方法的影响,人为地割裂或者忽视了二者之间的关联。因此,目的论扩张存在与否并非可以孤立地看待或对比,而是应将其置于法律漏洞的背景之中进行分析。

卡纳里斯的法律漏洞理论不仅对法律漏洞展开了细致的分析,还揭示了法律漏洞与填补手段之间的关系。虽然其他学者也对二者间的关系提出过看法,但多数看法仅停留在初步的描述阶段,而且多侧重于揭示填补手段自身的特征,对法律漏洞的分析相对不足。因此,本文将在卡纳里斯漏洞填补理论的基础上推进关于目的论扩张的研究,具体的论证将遵循以下路线:首先,梳理反对立场存在的问题和合理性,并分析目的论扩张既有的辩护手段;其次,从卡纳里斯漏洞填补理论出发分析类推适用的局限性,明确目的论扩张的前提;最后,在肯定既有辩护观点合理性的基础上,对其进一步地完善并与类推区分,澄清目的论扩张的概念。

二、“目的论扩张”受到的批判与可能辩护

传统通说认为目的论扩张不能够被视为类推主要有三种理由:第一,填补漏洞的依据不同。类推是借助法律相似性标准,而目的论扩张是诉诸立法宗旨[3]74。第二,推理过程不同。类推是从“特殊”到“特殊”的推理,而目的论扩张则是从“一般”到“特殊”的推理[4]149—156。第三,方法的正当性依据不同。类推依据的是“积极平等原理”[3]55,目的论扩张则是依据法律目的。这三种理由显示了传统目的论扩张概念的特征,亦即目的论扩张就是指法律规定的文义相对于其意义可能过于狭隘,此时法律目的要求该规范扩张适用[5]499—500。该观点还跟新兴典范默勒斯的《法学方法论》在内容上有传承关系[6],但是默勒斯对目的论扩张的看法与拉伦茨有明显差别,一个理论上可能的原因在于,它是对目的论扩张的批判进行回应的结果。

(一)批判方式及其分析

在反对立场看来,目的论扩张本质上就是类推的特殊形式。首先,目的论扩张在逻辑上就是类推或者是类推的一部分。一方面,对二者概念的逻辑分析表明,目的论扩张的概念“实系一并无实质意义之‘空集合’”[2];另一方面,类推的推理过程“应是先从特殊到一般,再从一般到特殊的过程”[7],目的论扩张只是该过程“一般”到“特殊”部分的体现。其次,看似目的论扩张虽然可以填补开放漏洞[5]500,但是目的论扩张发挥的功能效果不仅与类推一致,而且二者的正当性不存在差异,因为法律目的同一是平等原理重要的表现形式,即是从“规范中抽取一个可适用到相似案件上的基本思想”[8]184。最后,当然也就不存在类推的“相似性”与目的论扩张“诉诸目的”的区分,因为“类推所依据的‘相似性’,也是遵循‘规范的意旨’而得来的”[2],二者本就同出一源。

种种质疑明确指出区分目的论扩张与类推之间存在的硬伤,而且将类推视为填补法律漏洞,特别是开放漏洞的核心甚至是唯一手段都是有道理的。虽然批判进路不同,但是他们都是从目的论扩张的传统概念入手作为批判的起点,这就指明目的论扩张的传统概念确实存在问题。或者说这种概念无法清晰且准确地表达出目的论扩张的独特属性,因为反对立场的理由概括起来都是认为目的论扩张的存在有叠床架屋之嫌,而且这种质疑目前来看是成功的。这至少可以认为目的论扩张受到批判的直接原因在于其概念的模糊性,它无法像其他漏洞填补方法一样表现出独特性。

目前来看,这种模糊性体现在目的论扩张概念内涵的兼容性:目的论扩张的概念也完全可以包括类推。首先,目的论扩张是指法律规定的文义相对于其意义可能过于狭隘,此时法律目的要求该规范扩张适用。其次,类推适用的情形就是“……没有设定适用规则的场合,虽然根据制定法自身的目的,这种规则本应被包含”[5]500。实际上就是因为构成要件的文义相对于法律目的过窄,才让类推的适用超越了文义[9]101—102。因此,目的论扩张概念的特征完全可以包含类推,同理甚至也可以将创造性补充等方法纳入其中。总之,只有对目的论扩张的必要性和可能性有更为清晰和准确地理解,才能够消解概念的模糊性。

(二)可能的辩护途径

虽然说目的论扩张的传统概念存在模糊性的问题,但是这并不等于目的论扩张不存在。因为反对立场虽然指出了二者区分的硬伤,但是他们也没有注意到“类比之困难在于两案之间些许的相似以及某些特征的相干,不代表所有重要的特征全都相干”[10]。也就是说,类推的适用是有局限性的。此外,他们对目的论扩张的否定都是孤立地从工具视角展开,没有考虑作为填补工具的它们与法律漏洞之间的关系。更为重要的是反对立场仅是对概念做出反驳,并没有对概念的基础进行否定。这就意味着通过对目的论扩张基础的再认识,重新思考法律漏洞对填补方法的影响,仍有为目的论扩张辩护成功的可能。

针对目的论扩张概念的模糊性问题,有两种侧重不同的辩护方式:外部辩护和内部辩护。外部辩护主张类推与目的论扩张“并无严格区分,二者只具有程度的差别”[11]188。之所以是外部辩护,一方面是因为它并未突破目的论扩张的传统概念,只是在细化;另一方面,基于外部效果来看无论是目的论扩张还是类推,它们都表现为扩大了法律规则的适用范围和重视法律目的。在这种情况下,外部辩护仍尝试在外部视角下寻求突破的可能,它们强调类推适用的局限性,主张二者具体适用情况不同[12]421。所谓内部辩护就是重新发现目的论扩张自身独特的属性,特别是与法律漏洞之间的联系。例如默勒斯主张目的论扩张“是在构成要件之上补充了某个构成要件要素”[13]390,内部辩护在效果上虽然看似与外部辩护一致,但是其不仅清晰地指出目的论扩张的独特属性,还提到了当只有缺乏与法律漏洞“相应的‘联结点’时”[13]391,才能适用目的论扩张。亦即阐明了法律漏洞对目的论扩张的影响。

无论何种辩护方式都注意到了原有概念的模糊性,只是都未能全面解决该问题。不可否认,外部辩护指明了在具体情境中区分目的论扩张和类推适用的必要性,强调类推的适用是有局限性,但是外部辩护忽视了法律漏洞的影响,无法说明区分二者的可行性,即缺乏具体区分的实现方式。内部辩护无疑更为成功,因为它注意到了目的论扩张与法律漏洞的关联性,也因此能够提供一个具有可操作性的区分标准。只是当下默勒斯的辩护仍有部分不足:一方面,他未能全面澄清目的论扩张的概念。因为他只注意到了构成要件,忽略了对“法律后果”的讨论。另一方面,他缺乏对法律漏洞影响的细致讨论。默勒斯虽然提到法律漏洞对目的论扩张的影响,但只是一笔带过并未具体分析。然而瑕不掩瑜,相较而言,内部辩护不仅实现了和外部辩护一样的效果,还更加清晰地说明了目的论扩张的独特属性和类推的不同。

总之,两种辩护方式对澄清目的论扩张的努力值得肯定,但无疑内部辩护更具可靠性。因此将在内部辩护的基础上,借助卡纳里斯的漏洞理论完善对目的论扩张必要性的讨论。具体而言,从禁止拒绝裁判漏洞理论出发,分析类推适用的局限性和明确目的论扩张适用的前提。因为漏洞的发现方法和填补方式是两种不同的思维方式[3]180,这一点恰好能够说明类推的局限和目的论扩张的必要性。

三、禁止拒绝裁判漏洞

禁止拒绝裁判漏洞的特征,在于法官裁判某个具体案件时最终的选择只有两种:要么拒绝裁判,要么补充法律。但是基于法治国或者说分权原则,法官不得拒绝裁判,因此法官此时只能在这种情形下强制续造法律。这种漏洞通常情形例如:法律只规定了诉讼时效的要求,却没有规定具体的诉讼时效期间,导致难以时效抗辩的情形出现;法律只规定了利息,但是却没有对利率进行规定,以致法官无法对具体利息数额的诉求裁决等等。

(一)禁止拒绝裁判漏洞的认定

如何认定或者说发现禁止拒绝裁判漏洞,有学者言简意赅指明“通过法律解释去发现,是否法律真的没有就某个具体问题提供任何的答案”[7]。也就是说该漏洞的认定方式其实是看法律解释的效果是否充分,即法条是否能完整解释或者涵摄案件事实。只有当法条不进行实质上的补充便无法适用时,该情形才能被认定为禁止拒绝裁判漏洞。

尤为注意的是,禁止拒绝裁判漏洞并非体系解释适用的对象。举例来说,《德国民法典》第904条关于紧急避险的规定。虽然根据文义可以直接得出受侵害的所有权人享有损害赔偿请求权,但是现有的法律解释方法无法指明谁是请求权的相对人。因此该规定存在不经补充便无法适用的问题,而且若拒绝适用该法条便会造成拒绝裁判的结果,此时针对该情形可以认为存在禁止拒绝裁判漏洞。体系解释的适用例如我国民法典第272条对业主们权利和义务的规定,看似没有规定业主违反义务损害其他业主合法权益的法律后果,但是可以结合民法典第236条至第238条的规定,来排除物权侵害。因此,对拒绝裁判漏洞的认定,必须注意到与体系解释的区别,特别是有关规定是否能够在体系上呈现出不经补充便无法适用的情形,这样才能避免混淆二者。

(二)禁止拒绝裁判漏洞的类型

依据法条自身状况,导致“法律不经补充便无法适用”的情形可以划分为两种:第一种从体系视角来看,法律规范存在缺陷,具体表现为“缺少整个法条即‘规整漏洞’”[3]44。第二种从规范自身来看,法律规范存在瑕疵,具体表现为“法条的一部分缺失了,实际是缺失法效果”[3]44,即规范漏洞。当然这种分类不能够穷尽卡纳里斯提出的类型,但是却可以很好地概括出类推和目的论扩张这两种方法的特点,因此对于其他类型暂不提及。

1.规整漏洞

规整漏洞不同于目的性漏洞,卡纳里斯认为目的性漏洞与禁止拒绝裁判漏洞之间是并列而非包含关系。从形式上来看,导致规整漏洞和目的性漏洞出现的直接原因是法律规范存在问题,而且填补二者工具都是类推,因此会将规整漏洞视为目的性漏洞并非无稽之谈。但是该观点会面临三个方面的质疑,从而消解该观点的合理性。首先,两种漏洞类型的认定方式不同。规整漏洞本质上仍是以法律规定是否在体系上不经补充便无法适用作为标准。在该认定方式出现的场合,实证法通常是“欠妥当地未作回答”[3]124;而目的性漏洞则是基于法律目的续造法律,特别是与平等原理相联系。其次,拒绝漏洞填补的后果性质不同。如果不对规整漏洞作出一个法律上妥当的回答,就意味着法官违背了禁止拒绝裁判这一司法原则,其驳回起诉的裁判结果不具有任何形式的合理性。但是拒绝填补目的性漏洞至少在形式上是具有正当理由的,因为法官可以基于规范的缺乏不违反法律目的为理由,做出消极的裁判——驳回起诉,即使这是错误的判决[3]41。很明显,目的性漏洞涉及规范的价值评价,而规整漏洞则表现为规范的事实论述。最后,仅凭填补手段相同不足以作为漏洞相同的理由。因为禁止拒绝裁判漏洞的认定和填补是两种不同的思维方式,这与目的性漏洞不同。在前者的规整漏洞情境中,类推只是作为恰当而非必然的填补手段,不具有决定意义。

强调规整漏洞不同于目的性漏洞的目的在于,对类推适用的变化提供合理性的说明。卡纳里斯注意到类推适用的不同特点,例如其在填补拒绝裁判漏洞时是“可能”,而在目的性漏洞中是“必然”[3]129。值得检讨的地方在于,已经强调类推作为目的性漏洞填补的必然,乃至唯一手段,而且目的性漏洞的确定和填补是同一思维,那么如何解释目的性扩张在目的性漏洞中存在的意义?当然,一种可能的解释是类推和目的性限缩是分别在积极平等原理、消极平等原理下作为唯一漏洞确定工具,而目的论扩张则是属于“由立法宗旨直接要求补充规范的情形”[3]180。但是,该解释的依据仍然面临模糊性问题,因为平等原理往往也是依据立法宗旨作为判断标准。其实,该问题的出现源于对目的论扩张适用的误解,它不适合填补目的性漏洞。以卡纳里斯所举的遗孀养老金请求权为例,他与拉伦茨都认为该案件不适用类推,因为“这里涉及的是与已规定的事项完全不同的事实构成,但为了使制定法的调整目的能够实现,必须将其包含于制定法的这一规则中”[5]501。问题在于两种事实构成并非绝对不同,理由有两点:第一,从逻辑角度看,无论是抚养费请求权还是法律未规定的养老金请求权,都可以被视为“对现金流的损害”[13]391。这就使得类推有了基础。第二,该情形完全可以适用积极平等原理。毫无疑问遗孀养老金请求权的缺失是法律漏洞,但是拒绝填补该漏洞不会使法官犯下拒绝裁判的错误,因为它只涉及规范的价值评价问题,所以该漏洞为目的性漏洞。同时,因为被适用的法条的关键点在于维系丧失抚养的请求权人的生计,而抚养费的请求事实与未规定的养老金请求事实在此并无二致,即构成同类案件。因此,目的论扩张并不能够适用于目的性漏洞,类推则拥有填补的必然性。

至此,可以明确类推适用的必然性仅局限于目的性漏洞中,它在禁止拒绝裁判中的适用不具有必然性。因为规整漏洞与目的性漏洞的差别已经说明,不能默认类推的适用在任何情况下都具有必然性;而目的论扩张的模糊性造成了其可以适用目的性漏洞的错误认识,这被反对立场正确指出。因此,虽然类推确实可以填补规整漏洞,但类推不具备必然性,这就意味类推只是填补拒绝裁判漏洞的手段之一。同时对于目的论扩张而言,正因为其不具有填补目的性漏洞的合理性和类推在禁止拒绝裁判漏洞中不具有必然性,所以目的论扩张填补的漏洞只可能是禁止拒绝裁判漏洞。

2.规范漏洞

规范漏洞与规整漏洞虽然同为禁止拒绝裁判漏洞,但是不能将二者混为一谈。第一,法条的缺失形式不同。规整漏洞是整个法条或者说法律规范,本应规定但是并未规定的情况。例如我国澳门特别行政区终审法院针对司法援助的上诉期间确定的问题,进行的类推填补就是典型的规整漏洞情形。因为它不是基于相似性而确定漏洞填补手段,而是由存在体系上不经填补便无法适用的情形确定。规范漏洞是法条或者说法律规范部分缺失,不是以完整的形式呈现的情况。例如我国法律规定了自然人之间可以约定逾期利息,但是并没有指明利息数额的计算。第二,填补效果不同。规整漏洞的填补是扩大了既有规范的法律效果适用范围,例如董事会的召集存在瑕疵,法律虽然作出规定但遗漏违反该规定的制裁的情况,就需要类推填补法律效果;规范漏洞的填补则使得法律效果的实现具有可操作性,例如,针对设置了诉讼期间却没有规定其具体长度的情形,可以在既有期间范围内明确一个合理性的时间。因此二者不可等同,而且效果是对立的。

规范漏洞与规整漏洞的不同,就意味着类推不能填补规范漏洞。首先,类推填补的效果不符合规范漏洞的要求。因为类推的重点在于扩大或者说填补法律效果,不涉及规范自身的结构问题。相反,造成规范漏洞出现的原因是构成要件或者是法律后果,要么是前者的规定有缺漏,要么就是后者规定得不够清晰准确。因此规范漏洞涉及的不是法律问题已经存在,却没有任何规定的情况。其次,类推的适用是有条件限制的。第一,此时类推只能作为填补方法。因为禁止拒绝裁判漏洞的认定和填补是两种不同的思维方式,所以作为填补手段的类推在这里不是发现漏洞的方式,也就不能成为判断规范漏洞的标准。第二,类推在逻辑上不具有必然的效力,它只是一种概率上的可能。可能性实现的程度取决于“类似事件的相同特征与比拟的标的有相干性”[14]108,特别要说明特征与标的之间是否具有某种联系,亦即所谓的“相关性条件”[15],仅强调相似性不足以证明类推成立。然而规范漏洞不是缺少规定而是规定得不够细致,它不需要通过相关性寻求适用其他法律规范效果的正当性。最后,规范漏洞所要求填补的特征更加贴合目的论扩张。就该漏洞类型而言,它只要求完善法条的构成要件或者是法律后果,而非是补足缺少的制裁或者整个法条的缺失,因为法条是由普遍化的“构成要件”和“法律后果”组合而成[5]321。故而规范漏洞的填补是有限制的,它不会像类推在符合相关性的条件下就可以移植有关法律后果,而是只作用到法条出现瑕疵的地方。这也是默勒斯主张目的论扩张是填补缺少法条构成要件的原因,同时亦是对他缺少法律漏洞对目的论扩张影响的具体分析的补足。

总之,类推确实对法律漏洞的填补发挥着重要作用,但是类推的适用也是有局限性的,而这恰是目的论扩张必要性的体现。对于目的性漏洞而言,类推不仅是确定漏洞的方法,还是填补该漏洞的必然选择。但这并不意味着可以默认类推“必然”适用于禁止拒绝裁判漏洞,因为规整漏洞不同于目的性漏洞。此外,类推的局限性就体现在它只是填补禁止拒绝裁判漏洞的手段之一,特别是对于规范漏洞而言,无论是基于填补效果、类推自身条件的限制、还是规范漏洞的要求,规范漏洞更适合由目的论扩张而非类推填补。

四、“目的论扩张”的概念澄清

目的论扩张的内部辩护更具可靠性和说服力,但是当前的内部辩护只表明了目的论扩张的构成要件,对法律后果的说明则不够充分。默勒斯虽然已经充分地说明了部分构成要件缺失对法律效果的影响,但是忽略了对法律后果瑕疵的说明。之所以强调对法律后果的说明,是因为规范漏洞是以法条结构的瑕疵作为表现形式,而一个完整的法条通常被视为“兼备构成要件与法律效力这两个要素”[16]159。因此对目的论扩张概念的澄清,必然是要依靠对规范漏洞的说明,也就是要对“构成要件”和“法律后果”展开具体论述。

(一)“目的论扩张”的内涵界定

关于目的论扩张概念内涵的讨论,默勒斯对“构成要件”已经有了较为充分的论证,因此只对其进行简要的说明,接下来将主要分析“法律效果”的影响。默勒斯注意到了目的论扩张传统概念的缺陷,因为它很容易与类推混淆,使得对目的论扩张的适用略显牵强[13]390。为此他从待填补的规范漏洞出发,发现了当规范缺乏相应具体的构成要件要素时,才能够适用目的论扩张。他以《德国民法典》第904条关于紧急避险为例,通过“注水案”来说明适用该规定时出现的因缺乏相应的构成要件要素,造成实践中引发的缺乏请求权相对人规定的问题。对于该问题的解决,他利用目的论扩张的方法扩张该法条第2款的规定,填补缺乏请求权相对人的漏洞,最终使得该案件得以恰当解决[13]391—393。通过结合前一章对目的论扩张前提的分析可以发现,确定填补方法最重要的并非功能效果的考量,而是填补方法要与漏洞的特征具有内在关联,或者说要能满足漏洞自身的要求。

就规范漏洞而言,它与填补方法之间的内在关联或者说要求,就体现为“构成要件”和“法律后果”。前者经由默勒斯论证,明确目的论扩张的概念内涵包括对构成要件要素缺乏的补充,接下来将说明法律后果亦应包括进目的论扩张的内涵。具体而言,当对案件事实的法律评价缺乏与法律规范相应的具体评价内容时,也可以适用目的论扩张。例如,我国《民法典》第676条“逾期利息”的问题即如此。在该情形中,就无法通过添加构成要件要素而填补漏洞,所以应通过明晰法律后果适用目的性扩张。逾期利息的问题之所以是规范漏洞,原因在于它无法通过法律解释来解决,特别是自然人之间只约定了逾期利息,却并未约定具体数额时,该情形不仅在法体系上呈现出不经补充便无法适用的特点,而且是由法律后果缺乏具体化形式造成的,并非没有法律效果,因此也就不考虑类推为填补手段。为了明确法律后果具体化的形式,法官可以通过目的论扩张将逾期利息的数额明确为“借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任”(1)具体内容详见《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号),第28条。。由此,法官借由目的论扩张明确了逾期利息的数额,使原有的法律后果的一般性规定变得清晰并具有了实现的可能性,解决了拒绝裁判的难题。

可以说通过对规范漏洞的分析,发现它与默勒斯对目的论扩张的定义相关联,即符合该漏洞对于填补方法的要求。这说明了“缺少构成要件要素”不仅是规范漏洞的体现,也表明是目的论扩张内涵的独特属性,但同时也呈现出默勒斯观点的问题所在——疏于对“法律后果”的讨论。继而在对法律后果评价的具体化进行说明后,可以发现目的论扩张实际上就是补充了某个构成要件要素或具体化了法律后果,清晰且准确地呈现出了内涵的独特属性。

(二)不同于“类推”的外延特征

通过对目的论扩张概念内涵的澄清可以发现,它与类推不是同一事物。虽然反对立场对传统目的论扩张的批判有正确的一面,但是若从法律漏洞的视角对两种方法的特征进行比对,则很清晰地呈现出二者的核心区别。具体而言,无论是二者的逻辑推理过程、适用前提及其正当性,还是它们的外在表现形式都不能说明目的论扩张就是类推的特殊形式。

首先,就逻辑推理过程而言,该区分不具有实际价值。第一,就二者概念自身的逻辑分析而言,澄清后的目的论扩张概念不仅与类推的适用前提不同,其适用的领域亦是类推局限性所在,至少类推没有涉及对构成要件要素的填补。最为关键在于此时目的论扩张的概念不同于传统定义,而基于传统定义展开的逻辑分析,面临着稻草人谬误的风险。第二,就二者的推理过程而言,无论是从一般到特殊,还是特殊到特殊等等,该视角解释二者相似与否的意义有限。因为依法律原则补充也是从一般到特殊,也可以被包含于“从特殊到一般,再从一般到特殊的过程”[7],但是这不等于依法律原则补充就是类推。因此,就推理过程对探析两种事物的属性而言,意义有限。

其次,就适用前提及其正当性而言,二者有所差异。虽然说类推也被用于填补禁止拒绝裁判漏洞,但不同于它在目的性漏洞中适用的必然性。因为基于类推自身的局限性和规范漏洞对填补方法的要求,类推不宜用来填补规范漏洞,因而它只是可能的填补手段之一。而目的论扩张则能满足规范漏洞的要求,并且它还不用受类推的相关性条件限制。因此就两种方法所填补漏洞的性质来看,二者虽然有可能会有交集,即都适用于禁止拒绝裁判漏洞,但是二者都是可能的手段,并且适用的具体情况各不相同,故而目的论扩张是有成立的必要性。当然,区分二者适用的前提其实也就意味着两种方法的正当性其实是有所不同的,因为所谓方法的正当性本质上就是为解决法律漏洞服务的。但是正如反对立场所提到的类推实质上依然是用法律目的作为相似性判断标准,无论是目的论扩张还是类推都是围绕法律目的开展活动,它们正当性没有本质区别,因此就该正当性而言反对立场所言非虚。只不过问题在于类推仅是比目的论扩张多了一个相关性条件的约束,这就意味着如果想要适用类推,就必须考虑两个或者两个以上规范之间的相似性。但是目的论扩张却只需要考虑单个规范自身的瑕疵,无须借助其他规范的效果来解决问题。

最后,就外在形式而言,二者表现各不相同。目的论扩张着重于对规范自身瑕疵的完善,因此它的应用就是通过补充构成要件要素和具体化法律后果。从法律规范的视角来看,它是从规范内部对其瑕疵部分进行完善,因为它的适用没有突破规范原有的构成要件和法律后果的范围。类推则是着重于扩张法律规范的效果,因此它的应用是扩大既有规范的适用范围,通过法律目的判断规范与待决案件事实之间是否满足相关性条件。简单来讲,就是将本应规定却没有规定的法律规范与欲适用于待决事实的其他规范之间,是否满足相似性和相关性的要求,如果满足就可以适用后者。这种适用直观地表现为扩大了原有规范的适用范围,因为将原本基于演绎推理不会纳入该规范的结果,却因类推的相似性而纳入,所以类推从规范外部扩大了规范法律效果的适用范围。

五、结语

本文的主要观点总结如下。

第一,对传统目的论扩张概念的批判和辩护而言:批判的合理之处在于指出了目的论扩张概念的模糊性,不足之处在于忽视了类推适用的局限性,而且没有能够从法律漏洞的视角对二者展开全面的分析。既有辩护方式的合理之处在于都在努力消解概念的模糊性,不足之处在于从法律漏洞视角展开的讨论不够清晰和细致。

第二,禁止拒绝裁判漏洞可以分为规范漏洞和规整漏洞。目的论扩张的适用对象是规范漏洞,同时它不能填补与禁止拒绝裁判漏洞并列的目的性漏洞。类推在目的性漏洞中具有适用的必然性,但在禁止拒绝裁判漏洞中不具有必然性。

第三,目的论扩张概念的准确表达应该是:补充了规范的某个构成要件要素或将法律后果具体化的漏洞填补方法。目的论扩张在适用前提、正当性和外在表现形式上不同于类推。