论行政许可事项的合理设定

宋华琳，唐 曼

一、引 言

自2003年《中华人民共和国行政许可法》(下称《行政许可法》)颁行后，我国行政许可制度逐步迈向规范化、法制化之途。尽管行政审批制度改革在不断推进，但实践中依然存在审批事项过多、重复审批及违法增设许可事项等问题，许可事项“边减边增、明减暗增”(1)《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》(国发〔2013〕39号)，《中华人民共和国国务院公报》2013年第28号。的情况并未消除，这在一定程度上消解了改革的成效。

问题或许要归咎于我国行政机关对设定行政许可的理由认识不足，对行政许可的规制能力把握不当，对合理设定行政许可应恪守的原则理解不到位。立法者和决策者对于“为什么要设定许可”“许可有怎样的规制能力”“许可适于规制哪些事项”“合理设定行政许可事项应遵循哪些原则”等重要问题的答案常存在于经验感受和主观价值判断之中，缺乏理论层面的明晰指引。

《行政许可法》第二章题为“行政许可的设定”，其中，第12条和第13条分别对许可事项的范围做了正面列举与反向限定，但如何将此间的原则适用于具体的行政许可场景，还有待深入探讨。既有研究指出，我国《行政许可法》对于许可设定范围规定不明确，设定机关裁量权较宽，(2)参见杨解君：《〈行政许可法〉的创举与局限》，《法学》2003年第10期。审批实践中存在若干形式合法但内容不合理的审批事项；(3)参见李明超：《行政许可设定的三层次分析》，《河南财经政法大学学报》2019年第3期；胡睿超：《行政许可设定范围的合理化分析框架》，《行政与法》2020年第2期。为此，应转变政府职能，对市场和私人领域保持合理适度的干预，(4)参见汪永清主编：《行政许可法教程》，北京：中国法制出版社，2011年，第38页；乔晓阳主编：《中华人民共和国行政许可法释义》，北京：中国物价出版社，2003年，第78—79页。应考虑行政许可事项设定的合理性，对行政许可的设定与实施进行成本收益分析。(5)参见刘恒主编：《行政许可与政府管制》，北京：北京大学出版社，2007年，第46页。但对于如何“合理”地设定许可事项尚缺乏系统阐释。

合理设定行政许可事项范围，关乎政府与市场的边界，关乎许可事项的创设权，是许可设定制度的核心，也有助于推进行政改革和政府职能转变。为此有必要借助行政法学、政府规制、法律经济学等理论，明确行政许可的设定基础、功能、适用事项与限度。许可事项范围的合理设定，宜建立在“有正当现实需求”的基础上；待规制的问题应与许可的规制能力相匹配；在决定是否设定许可时，应恪守行政谦抑的法理，把握许可事项合理设定的“必要性”限度。

二、合理设定许可事项以“正当现实需求”为基础

要评价行政许可的创设是否合理，首先需确定行政许可试图回应的问题是什么。面对现实中纷繁复杂的经济社会问题，并非都有必要进行行政规制。行使公权力应以辅助性原则为依归，其行使除满足合法性要求外，客观上应存在需行政权加以解决的现实问题。

根据我国《行政许可法》第11条、第12条的规定，设定行政许可应当“维护公共利益”，可以针对“直接关系公共利益的职业、行业”设定许可。可结合我国的经济、社会、文化背景，考察我国的行政禀赋及历史传统，借助规制经济学关于政府规制正当性所依据的分析框架，分析我国行政许可设定的公益理由。这主要涉及对我国市场失灵的应对。(6)参见[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第29页。在特定领域，行政许可的设定可能基于对国家特定政策的特殊考量。

(一)应对市场失灵的现实需求

当市场机制无法达到资源配置高效的理想状态时，即出现了市场失灵。当作为市场自生秩序的私法调节方式、市场机制及其他规制手段都无法有效解决市场失灵问题时，或者这些手段的实施成本高于实施行政许可的成本时，设定行政许可即具备了现实正当性。(7)参见张卿：《行政许可：法和经济学》，北京：北京大学出版社，2013年，第14页。在我国，设定许可以应对市场失灵，往往涉及对信息不对称、负外部性、自然垄断、稀缺公共资源等的应对。

1.信息不对称

信息不对称是普遍存在于市场中的现象，它与行业分工程度、社会流动性程度、消费者的信息能力等因素相关。在农产品市场、装修、股票、金融、保险等领域存在着较为典型的信息不对称现象，在信息不对称的环境下，理性有限的消费者每每是弱势一方。(8)参见王俊豪：《政府管制经济学导论——基本理论及其在政府管制实践中的应用》，北京：商务印书馆，2001年，第350页；周开宁，郑少峰：《农产品质量安全问题中的市场失灵与政府干预》，《内蒙古社会科学》(汉文版)2010年第5期。

信息不对称可能导致“低价者胜出”，引发“柠檬市场”，降低产品和服务的质量，对生产者形成负面激励，最终致使整体市场出现“逆向选择”。(9)参见张卿：《行政许可：法和经济学》，北京：北京大学出版社，2013年，第17页。信息不对称还可能使供应商在逐利动机下发布虚假或误导信息、生产伪劣商品，引发道德风险，进而损害消费者福利。(10)参见[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第220页。

无论是“逆向选择”还是道德风险，都会破坏公平交易秩序，造成低效率市场。经验表明，面对信息不对称引发的市场失灵，市场的自我修复机制只能发挥有限的作用，且易引发新的市场失灵问题。(11)参见陈越峰：《“互联网+”的规制结构——以“网约车”规制为例》，《法学家》2017年第1期。此时，行政介入具有较强的正当性，当信息披露、信用惩戒等手段可能产生更高的行政成本，或难以实现既定的规制目标时，就更能彰显设定行政许可的必要性。

设定许可通过对潜在的准入者设定资格规制，将有可能产生信息风险的竞争者事先排除于市场之外，达到净化市场的目的，从而减少市场上出现欺诈、不公平交易行为的概率。对于公众而言，许可是一种经行政机关担保的信息符号，表明获许可者满足了特定的最低资质标准，这有助于降低信息不对称带来的搜索成本，促进社会信任关系的形成。

2.负外部性

负外部性是指市场中买方或卖方的行为有可能给第三方带来影响，但却没有支付报酬或赔偿。(12)参见席涛：《市场失灵与〈行政许可法〉——〈行政许可法〉的法律经济学分析》，《比较法研究》2014年第3期。例如，企业生产时的污染气体排放、机动车尾气排放、农业生产时的化肥使用、带有细菌病毒的废弃物排放等，都可能导致环境污染和生态环境破坏，但生产者和消费者可能不会主动考虑这些污染成本，这些负外部性给社会造成了损失，却无法靠市场调节作用来应对，因此需要行政规制。(13)参见[美]曼昆：《经济学原理》第7版，梁小民，梁砾译，北京：北京大学出版社，2015年，第211页。否则可能导致资源的过度消耗或浪费，产生资源配置的低效率，(14)参见[美]林德尔·G.霍尔库姆：《公共经济学：政府在国家经济中的作用》，顾建光译，北京：中国人民大学出版社，2012年，第68—69页。造成社会整体福祉受损。因此可以通过设定行政许可来实现预防、控制外部性风险。

行政许可应对负外部性问题的情景至少有四种：(1)行政许可能够发挥控制损害总量的作用，例如《中华人民共和国环境保护法》《排污许可管理条例》等法律法规规定了排污许可管理制度，排污单位的排放量应在排污许可证限定的范围之内。(2)行政许可能发挥资源分配规划的作用，例如《中华人民共和国城乡规划法》第37条规定了建设用地规划许可证制度，以此来落实国土空间用途管制，来促进节约土地、集约发展。(3)在某些需要确定特殊信誉、特殊条件或特殊技能等资格、资质事项中，行为人所提供的服务质量不仅影响受服务对象的利益，还会影响第三方或公众的利益。例如，如果会计师出具虚假的审计报告、验资报告，则还会影响报告使用人及其他利害关系人的利益。(15)《中华人民共和国注册会计师法》第20条、第21条、第39条。因此通过对这些提供公众服务且直接关系公共利益的职业、行业设定许可，有助于使交易者提供的产品或服务保持于最低限度的水准之上，克服负外部性；(4)消费者在识别商品质量过程中处于信息劣势地位。消费者对于诸多商品只有在使用或消费后才能确定商品质量，伪劣商品危害后果有时要在一定时间后才显现，而且低品质商品所造成的危害可能要由第三方来承担代价。因此对于那些直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项，可以设定行政许可。(16)《中华人民共和国行政许可法》第12条。

3.自然垄断

在电信、电力、供水、供气等领域，当生产由一个企业或少数几个企业运营，其运营成本比更多企业来运营的成本更低时，有可能形成自然垄断。(17)参见张卿：《为什么要施行政府特许经营？——从法经济学角度分析》，《中国政法大学学报》2010年第6期。自然垄断行业具有巨大的规模经济和范围经济效益，资产专用性强，经营设施的建设、维护和运用需要极高的沉淀成本，过多企业涌入，可能导致重复建设、资源浪费、产能过剩等问题，甚至造成毁灭性竞争的不利后果。(18)参见王俊豪：《政府管制经济学导论——基本理论及其在政府管制实践中的应用》，北京：商务印书馆，2001年，第4—6页。此外，不受规制的垄断者可能怠于降低成本，实施垄断价格或价格歧视，或为了抬高价格而控制产量。(19)参见[日]植草益：《微观规制经济学》，朱绍文，胡欣欣译，北京：中国发展出版社，1992年，第50页。例如，我国公用事业常具有高度的公益性，其应当向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，应确保产品或服务供给的连续性、无差别性和透明度。电力、煤气等公用事业及铁路、公共汽车等运输业，承担着提供普遍服务的义务，此类营业活动并非属于私人原本拥有的自由，应获得国家的公用事业特许，并在实施过程中接受国家的业务监督。(20)参见朱芒：《日本的行政许可——基本理论和制度》，《中外法学》1999年第4期；苏苗罕：《能源普遍服务的法理与制度研究》，《法治研究》2007年第10期。

4.稀缺公共资源

林地、湿地、地下矿藏、城市湖泊等稀缺公共资源集合了稀缺性与公共性的双重特征，这使其在消费维度上有竞争性而无排他性。面对稀缺的公共资源，规制者不得不将资源使用规划、使用者总量控制等因素纳入考量，否则，稀缺资源很容易被过度利用。(21)参见[美]曼昆：《经济学原理》第7版，梁小民，梁砾译，北京：北京大学出版社，2015年，第234页。常见的问题是，避免资源枯竭的社会激励和追逐利益最大化的私人激励之间相互抵牾，并催生出供给不足和过度使用之间的不平衡。对此，通过设定财产性特许权的方式，开放有限的使用资格，构成了应对资源稀缺问题的常用行政规制手段。国有土地使用权出让许可、无线电频率配置特许、海滩使用权出让许可等即为例证，此种许可有助于合理配置资源，防止资源利用中的无序状态。

(二)国家政策的特殊考量

除一般性的规制事由外，在特定的经济、社会、历史、文化背景下，还可能基于国家政策执行的需要而设定特别的行政许可。

1.“非价值性物品”的管控

“非价值性物品”是指在竞争市场上本可形成自由配置，但根据伦理道德规范，或基于公共安全和秩序的考量，应在一定程度上或全面限制或禁止其生产、销售的物品。(22)参见刘向晖：《论非价值性物品的社会性规制：范围、发生机制及其治理》，《华北电力大学学报》(社会科学版)2020年第5期。如对麻醉药品、精神药品、烟草、民用爆炸物等的限制，不适合以竞争和市场机制的方式进行资源配置。(23)参见[日]植草益：《微观规制经济学》，朱绍文，胡欣欣译，北京：中国发展出版社，1992年，第7页。面对“非价值性物品”，规制者面临着无法让市场机制发挥作用和客观上需要利用其某些价值的紧张关系，因此可通过设定许可，对其采取管制和特别配给制度。例如，在我国的法律法规中，基于维护国家安全、社会公共利益或公共伦理的需要，对枪支、麻醉药品、精神药品、民用爆炸物、危险化学品等规定了特别管理制度，不允许这些特定物品自由流通，对符合特定法定条件者，可给予使用、运输等方面的相应特别许可。

2.进出口领域的管制

在进出口领域，政府需要根据一定时期内的政策、对外贸易计划、国内外市场需求，对进出口经营权、经营范围、贸易国别、进出口商品品种及数量等事项实行管制，设定许可，其目的包括维护国家安全和利益等。例如，我国于2020年颁布了《中华人民共和国出口管制法》，设定了军品出口许可证制度、两用物项出口许可证制度，对从中华人民共和国境内向境外转移管制物项采取限制性措施。

此外，“幼稚产业说”理论认为，(24)参见覃成林，李超：《幼稚产业保护与“李斯特陷阱”——一个文献述评》，《国外社会科学》2013年第1期。处于发展早期的国家可以通过配额控制等方式，保护其相关产业，直至这些产业达到一定的规模和先进程度，或达到能与进口产品竞争、能出口他国的发展水平。(25)参见左海聪：《WTO幼稚产业保护条款再探》，《法商研究》2003年第1期。中国作为发展中国家，为了防止国内供应短缺或为有效保护濒临枯竭的自然资源，会限制有关货物、技术的出口；为了保护国内农业、牧业、渔业市场，可以对任何形式的农业、牧业、渔业产品限制进口；还可为了建立或加快建立国内特定产业，来限制有关货物、技术的进口。为此，国家对限制进口和出口的货物、技术实行许可证等方式加以管理。(26)《中华人民共和国对外贸易法》第16条、第19条。

三、“手段—目的”适配性考量与许可事项的合理设定

(一)“手段—目的”适配性及两步判断法

合理设定行政许可事项，需要考虑许可工具的规制功能与规制事项之间的适配与否，确认行政许可手段是否适合于规制待决问题。在合理确定行政许可事项范围时，行政许可为手段，待规制的事项为目的，设定许可前进行手段的合目的性审查，能够有效确保“手段—目的”之间的适配与合比例性。如果许可手段缺乏目的正当性，则不存在许可设定的前提。(27)参见蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，北京：法律出版社，2010年，第211页。合目的性的审查由两个递进阶段组成，在第一阶段，需要对行政许可的规制功能与特征作出分析；在第二阶段，需要根据第一阶段的分析结果，判断待规制事项是否能落入行政许可的适用范围内，从而适于设定行政许可。由于许可的设定带有一定的预判功能，因此，对于许可事项的“手段—目的”适配性审查而言，设定者进行的自我审查强度比法院审查更为宽松，只要行政许可的规制功能、特征与待规制事项存在部分或宽泛的联结，即可认为具有“手段—目的”适配性。

(二)“手段”：行政许可的规制功能及作用机理

1.事先普遍禁止与事后严厉制裁

行政许可的成立以存在事先的普遍禁止为前提。设定禁止的目的是创设一种所有人对国家的请求权，将行为规范的逻辑从原本默认的法无禁止即自由更改为行政不授权不可为。(28)See Eric Biber，J.B.Ruhl，“The Permit Power Revisited：the Theory and Practice of Regulatory Permits in The Administrative State”，Duke L.J.，vol.64，(April 2015)，pp.133-234.对许可机关而言，事先的普遍禁止规制密度高、覆盖面广，许可机关能在上游阶段即提前介入，施加事前干预。事先普遍禁止的优点在于回应性强、见效快、执行成本低。(29)参见[美]莱斯特·M.萨拉蒙主编：《政府工具：新治理指南》，肖娜，许阳，徐达士等译，北京：北京大学出版社，2016年，第42—43页。法律中多针对违反许可的行为设定了法律责任，法定的制裁机制有较强威慑力，易于对潜在违法者形成心理压力，迫使其打消投机心理。

行政许可要求事先普遍禁止，并辅之以事后制裁机制，因此行政许可更适于以下事项：(1)潜在违法者数量大、投机性高且不易查明潜在违法者的事项；(2)潜在违法行为的损害后果将造成难以挽回的不良影响，或损害的处理成本极高的事项；(3)特定情况下、特定时期内要求以全面禁止为原则的事项；(4)具有系统性风险、损害后果容易扩散蔓延的事项。

2.申请机制可降低信息成本

行政许可行为是典型的依申请行为，申请才能扣动行政许可的“扳机”。申请构成了私人在行政法上的意思表示。根据《行政许可法》第2条、第29条的规定，行政许可以行政相对人申请为前提。《行政许可法》第31条规定，相对人有义务对申请材料实质内容的真实性负责。相对人提出许可申请时，应按要求提供申请材料。许可机关以“不提供真实信息即无法申请许可”为条件，通过审查申请人提供的材料，获得规制所需的信息，降低信息搜寻成本，弥合行政机关面对产业界时的信息不对称。因此，行政许可尤其适用于产业难以获取或获取成本相对较高的事项。

3.审查机制的筛选功能

审查是行政许可的法定环节，是许可机关对申请人是否满足授予许可条件的判断过程。(30)参见唐曼：《自动化行政许可审查的法律控制》，《现代法学》2022年第6期。相较于事先普遍禁止发挥的一般性规制效果，审查机制体现了行政许可的个案规制特征。许可审查所要求的逐例研判模式，使许可机关对每个申请人进行高密度的精细筛选，更容易捕捉市场中潜在的隐患或风险因素，从而可以更为有效地预防风险、打击投机主义、威慑潜在违法者。(31)参见[英]罗伯特·鲍德温，马丁·凯夫，马丁·洛奇编：《牛津规制手册》，宋华琳，李鸻，安永康等译，上海：上海三联书店，2017年，第134页；[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第231页。《行政许可法》还针对高技术行业的许可审查规定了引入专业技术组织或专家的“特别审查”制度，能够回应决策于未知之中的风险规制需求。

行政许可审查机制能有效预防风险，有效筛选出潜在违法者，因此，针对如下事项或适于设定许可：(1)发生违法行为的潜在可能性较高，但查处难度高的事项；(2)须预防风险的事项；(3)有逐例审查管理需求的事项；(4)可通过设定适当的行政许可条件，来对行业整体水平加以整顿和提升的事项。

4.许可条件为许可活动设定最低限度的标准

许可条件宣示了解除禁止的一般性条件，是申请人获得许可所必须达到的标准，进而对相对人的行为有较强的导引作用。

第一，对许可机关而言，许可条件构成了许可实施过程中的分类和筛选标准。规制者根据许可条件筛选出适格者或不适格者，有时还要选出众多竞争者中的最优者。当需要筛选出适格或不适格者时，许可条件往往是最低标准，符合条件的为适格者，反之为不适格者；当需遴选出最优者时，许可条件往往构成了最高标准，借此来优中选优。利用许可条件的筛选功能，往往能够实现对产品或服务质量的甄选与分类。

第二，对被许可行业而言，许可条件还有促使行业技术水平标准化发展的功能。许可条件的内容往往为最低限度的基准，使市场准入的起点位于同一水平线，让被许可人能呈现出较为稳定的质量和服务水平，减少行业中表现不佳者的比例，从而促进行业技术水平的标准化发展。(32)See Kleiner，Morris M.，Licensing Occupation，Kalamazoo：W.E.Upjohn Institute，2006，pp.47-49.

(三)“目的”：行政许可的规制事项与适用情形

行政许可的功能决定其具体用途，基于行政许可的上述功能，其至少适用于规制以下事项。

1.潜在违法者众多，但无法进行事前高密度个案筛查的事项

对于潜在违法者众多、投机性强，违法行为容易既遂、法益易受侵害，并且受行政资源所限无法进行事前高密度个案筛查的事项，可以设定行政许可。因为行政许可的事前普遍禁止及对未获许可行为或违反许可要求活动的严厉制裁，向相对人传递了足够强的威慑信号。理性的相对人忌惮于制裁带来的高成本，或可打消投机心理。同时，禁令一般语气严厉，其全有或全无的规则结构表达意涵明确、关键信息突出，彰显了规制者致力于实现规制目标的决心。这能够在一定程度上威慑潜在违法者，遏制违法行为的发生。行政许可的设定和实施，便于行政机关在潜在违法者实施违法行为之前即进行干预，实现防患于未然。

以野生动物的猎捕事项为例。野生动物具有较高的价值，为追求经济利益，在不加规制的情境下，可能出现大量野生动物遭猎捕的现象。(33)参见陈鼎文：《破坏野生动物资源犯罪的法益考量与重构》，《现代法学》2021年第6期。猎捕野生动物具有以下特点：其一，潜在违法者多，且为获得高额利益而冒险实施不法行为的投机心理强，所以违法行为发生概率高。其二，猎捕野生动物属于一旦着手就很容易既遂的行为，从着手到侵害结果实现的过程很短，在不法行为实施的同时，将即刻产生野生动物管理秩序维护、生态环境保护、野生动物资源保护等法益受侵害的结果，因此有必要进行事前干预。其三，大面积排查和追踪猎捕野生动物违法行为的行政成本高昂，且只能查获有限的不法活动。

因此我国《野生动物保护法》对野生动物的猎捕设定了许可，一方面起到禁止普遍性猎捕的效果，即未获许可者一律禁止猎捕野生动物，与禁令匹配的法律制裁对潜在的违法者构成威慑，一定程度上有助于遏制非法猎捕行为；另一方面，行政许可还为普遍禁止的猎捕行为开启了唯一的“通关闸”，对于前来申请猎捕、狩猎者，通过逐例审查机制，逐案、逐项研判其猎捕的目的、资质、方式、数量等因素，对适格的申请者发放许可，并对潜在的违法和投机行为进行筛查。与之类似的情形还有进出口货物许可、管制物项出口许可等。

2.需要事前预防风险的事项

对于有系统性风险，且风险的潜在损失难以挽回，风险损害影响容易扩散蔓延，风险损害结果容易引发不良连锁反应的需要事先预防的事项，适于设定许可。现代社会面临着越来越多因环境、核能、药品、消费品安全带来的风险。这些风险在度量上具有不确定性，行政机关和公众缺乏识别风险信息、衡量风险影响的能力。(34)参见宋华琳：《风险规制与行政法学原理的转型》，《国家行政学院学报》2007年第4期。因此，有必要为预防风险而设定行政许可，核电站建造许可、药品许可、特种设备质量安全许可、摩托车出口许可等即为例证。(35)在我国商务部回答网民关于“建议取消摩托车出口许可证”的留言中，商务部表示，“摩托车不同于一般商品，直接关系人身安全，对产品质量和售后服务保障有较高要求。为了保障出口产品质量安全，维护中国产品形象，应行业、企业要求，商务部会同有关部门对摩托车实行出口许可证管理”。《商务部答网民关于“建议取消摩托车出口许可证”的留言》，中国政府网，https：//www.gov.cn/hudong/2021-05/27/content_5613208.htm，2024年1月23日。

首先，行政许可的事先禁止机制要求未经许可的从业者不得进入市场，这有助于剔除劣质产品和资质不合格从业者等风险因素。其二，许可机关能够利用许可条件设定质量或资质标准，在众多的竞争者中区分出适格与不适格者。许可条件还能对许可申请人构成事前的引导，为其指示需要准备和努力的具体方向，激励其按照许可条件的要求优化产品、提升资质。其三，行政许可的逐例审查机制还能对许可申请进行精细的技术审查，利用专业技术组织或专家咨询程序，对申请者的产品质量或资质实施专业评审，从而尽量事先预防风险。

在我国，药品、食品、特种设备等产品的上市、生产、经营许可为典型的例证。为保护公民的生命健康权等基本权利，维护公共利益，行政机关往往针对高风险产品的研发、生产、上市销售等环节设定许可，往往由专门的技术机构实施严格的许可审查，例如，由药品审评机构来评审药品安全性和有效性，由特种设备检测机构来检验特种设备质量。行政许可机关依凭专业技术组织的逐案或逐批次审查结果，来确定适格的申请者。

3.需从整体上控制和提升全行业平均水平的事项

对于需要从整体上控制和提升全行业平均水平，塑造全行业平均服务和质量基准，进而对相互竞争的市场主体加以分流，降低不符合基本条件的劣质从业者比率的事项，适合以行政许可加以规制，原因有三。

其一，行政许可条件是申请人取得许可所必须达到的法定最低要求，行政许可的实质条件涉及申请人的行为能力条件和素质条件等，其为进入市场的产品或从业者划定了基本的质量和资质水准，这形成了行业准入壁垒，进而形成了较为明确的行业技术基线。

其二，行政机关还可对拟进入市场的产品和从业者实施分类许可，对不同类别的申请人设定不同的许可条件，实现产品和从业者的分流进入，便于后续的分类管理。例如，我国按照风险程度对医疗器械实行分类管理，其中将第二类、第三类医疗器械界定为具有中度风险、具有较高风险的医疗器械，并对第二类、第三类医疗器械产品注册所提交的申请资料设定了不同要求。(36)《医疗器械监督管理条例》第6条、第13条、第14条、第16条。

其三，行政许可的变更与延续制度使得行政许可成为动态的过程，许可使许可机关与行政相对人保持绵延不断的紧密联系。被许可人申请许可变更时，需符合法定条件、标准。行政机关对被许可人的延续申请进行审查时，也需考虑被许可人是否依然符合法定条件和标准。职业许可、产品生产经营许可等即为典型例证，通过对进入市场的产品和从业者实施持续性的规制，可促使产品质量和从业者资质长期处于较稳定的水平。

4.需配置有限资源的事项

对于需要配置有限资源以预防、克服稀缺及无序竞争，或要求控制总量以防止市场过度饱和、供给过剩，以及防止产品或服务质量退化的事项，适于设定行政许可。这类事项多涉及公共产品、公共服务的供给，被许可人通常要履行普遍公共服务义务。与之相关的行政许可审查的建立往往以申请人的普遍服务义务履行能力为许可准入必备要素。(37)参见徐晓明：《被许可人普遍服务义务履行规制研究》，《浙江学刊》2020年第2期。通过设定行政许可，一方面行政机关可利用许可条件与许可审查机制选出最优的申请人；另一方面，根据《行政许可法》第61条、第62条、第67条的规定，许可机关可以对被许可人实施后续的监督、检查，督促被许可人履行普遍服务义务。就有限自然资源的开发利用许可、公共资源配置许可而言，许可的目的是合理配置、利用现有资源，提高有限公共资源的利用率，典型例证如国有土地使用权出让许可等。当许可事项涉及直接关系公共利益的特定行业的市场准入时，行政许可机关要审查申请人是否有能力向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，是否有能力履行普遍服务的义务，电信许可、邮政许可等即为例证。

5.需以许可界定、创设、赋予权利的事项

对于需由行政权力来界定、创设、赋予财产权或自由权利而终结混乱、维护交易秩序，以实现规制目标的事项，可设定许可。例如就采矿特许、无线电频谱使用许可、排污许可等事项而言，与私法调节方式相比较，行政权力直接对财产权利加以界定，会有更高的资源利用效率。(38)参见[美]丹尼尔·F.史普博：《管制与市场》，余晖，何帆，钱家骏等译，上海：格致出版社，上海三联书店，上海人民出版社，2008年，第61页。例如，未经使用权确权时，假设市场中运营的电台都发射电波，可能超过有限波段资源的承载量，电波也会相互干扰，引发无线电广播的失序。但采取频谱许可的方式，就能有效调和有限资源和更多使用需求之间的矛盾，从而使市场趋于有序。

四、合理设定许可事项须以“必要性”为限度

以上从功能视角审视行政许可事项的设定空间，意在讨论行政许可的设定能实现怎样的行政任务，或如何使市场和社会走上行政机关所希望引导的方向。然而，行政许可也有内在缺陷，例如，许可程序烦冗、行政许可裁量权的行使幅度不一，这些有可能产生“设租”现象等。行政机关很可能习惯于许可这种简便易行，且有“设租”空间的事前规制工具，且对其产生偏好和依赖，致使许可设定范围的不当扩张。出于保护相对人权利和侵害最小化的考量，需将许可事项保持在必要限度内。设定者应秉持合宪性、合法性、公平性、有效性等设定原则，对非必要的事项，原则上应尽量不设定许可。在此本文试图从学理层面，对许可事项的“必要性”空间加以勾勒。

(一)自生秩序优先

自生秩序应优于行政对私人、市场及社会的介入，只有当自生秩序无法调适相关问题时，行政权力才有介入的必要。(39)参见周佑勇：《法治视野下政府与市场、社会的关系定位——以“市场在资源配置中起决定性作用”为中心的考察》，《吉林大学社会科学学报》2016年第2期。设定行政许可时，应尊重市场与社会主体自为自治的权利，凡能通过自治、自律解决问题的，行政不必介入干预；即便需要行政介入，也应优先适用干预强度更低的规制工具。(40)参见张秋华：《论政府经济管理权的理性收缩——以有限政府理论为分析框架》，《东北师大学报》(哲学社会科学版)2015年第6期。这也是补充性原则或辅助性原则的体现，行政权力只能承担补充性的责任，只有当个人和社会不能靠自己的力量来达到目的时，行政权才有介入的空间。

1.私人自治优先

我国《行政许可法》第13条第1款第1项规定，“公民、法人或者其他组织能够自主决定的”，可以不设行政许可。这常被简称为私人自治优先。合理设定行政许可，应恪守私人自治优先原则，尊重市场主体的自主决定权，减少政府对依法应当由市场主体自主决策的各类事项的直接干预，充分发挥私主体的积极性和主动性。

第一，《行政许可法》第13条规定的私人自治优先的本意为：在法无禁止即自由的领域，不应设定许可。当相对人的自主决定不会产生妨碍第三人权利或损害社会公共利益的后果时，政府应当尊重私权自治，不应介入干预或设定许可。(41)参见汪永清主编：《行政许可法教程》，北京：中国法制出版社，2011年，第49页；乔晓阳主编：《中华人民共和国行政许可法释义》，北京：中国物价出版社，2003年，第87页。私人自治关注相对人的自由权，强调私主体依其意愿形成自己的法律关系，(42)参见易军：《民法基本原则的意义脉络》，《法学研究》2018年第6期。行政权面对私人自由应秉持谦抑和尊重的态度，例如，对于消费者可以自由选择、市场主体能自由缔约、企业可自主经营的事项，只要不能证明存在侵害第三人权益或社会公共利益的风险，就不应设定行政许可。

第二，私人自治不同于《行政许可法》第13条第1款第3项规定的“自律管理”。区别在于，私人自治强调私主体处理自身事务，而第13条第1款第3项的规定强调行业组织或者中介机构对行业组织的成员或其他私主体加以管理，是集体式的自我规制。私人自治更为强调个体的自负其责，市场主体应在安全生产、质量管理、营销宣传、售后服务、诚信纳税等方面加强自我监督，履行法定义务。(43)《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》(国发〔2019〕18号)，《中华人民共和国国务院公报》2019年第27号。

2.市场竞争机制优先

市场经济体制要求市场在资源配置中发挥决定性作用，政府要减少对资源的直接配置，减少对市场微观运行的直接或间接干预。(44)参见卢福才，王守坤：《历史脉络与实践视野下的有为政府——中国特色社会主义政治经济学的核心命题》，《管理世界》2021年第9期。《行政许可法》第13条第1款第2项规定，“市场竞争机制能够有效调节的”，可以不设行政许可。对于市场能够有效调节的事项，行政的创设秩序应让位于市场的自生秩序，只有在市场失灵的范围内，政府才可以在遵循一国的比较优势的基础上作出调整，才有设定行政许可的契机。在这种情况下，首先要发挥市场这只“看不见的手”的作用，自发调节资源配置，实现最佳的生产和消费选择，以实现经济效益最大化，并满足消费者需求。(45)参见徐梅：《日本的规制改革》，北京：中国经济出版社，2003年，第12页。只有在市场失灵时，行政如能具有比较禀赋优势，如能作出因地制宜、因时制宜、因结构制宜的调整，才能去设定行政许可。

例如，在市场经济条件下，面对商品定价、行业投资、一般产品的质量问题等事项，都应首先尊重市场机制的自生秩序，而非设定行政许可。对于市场竞争中出现的垄断、不正当竞争和限制竞争等现象，也宜优先适用《反垄断法》《反不正当竞争法》《价格法》等法律来加以调整。行政许可应处于备而少用、备而慎用的地位。对于在经济领域已设定的行政许可，如经再评价认为可通过市场竞争机制有效调节时，可对设定该行政许可的规定及时予以修改或废止。

3.自我规制优先

《行政许可法》第13条第1款第3项规定，“行业组织或中介机构能够自律管理的”，可以不设行政许可，这体现了自我规制优先的要义。自我规制指企业或相关组织拘束自我行为的理念与做法，表现为自愿制定规则、自我实施规则及自我监督，市场主体在此间具有主动地位。在规制工具中，自我规制更接近于无规制。(46)参见高秦伟：《食品安全法治中的自我规制及其学理反思》，《北京联合大学学报》(人文社会科学版)2020年第3期。相较于行政许可等外部式的他律，自我规制是被规制者自己主动采取的内部式的自律行为，其核心内涵在于自愿性与公益取向性。(47)参见宋华琳：《论政府规制中的合作治理》，《政治与法律》2016年第8期。

实践中，各国更多采用“受规制的自我规制”策略，纯粹的自我规制则并不多见。(48)参见高秦伟：《社会自我规制与行政法的任务》，《中国法学》2015年第5期。自我规制之所以优先于行政许可，是因为行业组织或中介机构具有更多关于行业、产业的整体知识和信息，可以更为灵活、快捷、专业地应对市场变化，制定能为行业、产业界所接受的规则，有助于实现规制任务，降低规制成本。(49)See Robert Baldwin，Martin Cave ，Martin Lodge(Editor)，Oxford Handbook of Regulation，Oxford university press，2010，p.152；Robert Baldwin ，Martin Cave，Understanding Regulation：Theory，Strategy，and Practice，Oxford university press，1999，p.138，p.140.

因此，行政许可的合理设定应遵守自我规制优先的原则，政府应当与私人自治组织保持一定距离，逐渐退出私人自我规制的空间。行业协会应充分发挥市场监管中的自律作用，进行自我规制，可以通过制定自律规约来积极规范会员企业的生产和经营行为，引导本行业的经营者依法竞争，自觉维护市场竞争秩序。制定自律规约要体现公平公正、诚实信用和正当竞争的原则，不得含有排除、限制竞争的内容。(50)参见民政部，中央编办，发展改革委等：《关于推进行业协会商会诚信自律建设工作的意见》(民发〔2014〕225号)，载中华人民共和国商务部网站，http：//www.mofcom.gov.cn/aarticle/h/redht/201412/20141200827614.html，2024年1月10日访问。这有利于激发市场活力，降低社会成本，改进治理绩效。

(二)更具灵活性的规制工具优先

在规制强度谱系中，行政许可位于干预力度最强的一端。在确需政府介入私人场域实施规制的情境中，行政机关应充分衡量不同规制工具的规制成本收益，优先选择那些能实现同样规制目标且效率更高、对相对人权益侵害更小、干预程度更低的替代性规制工具。

1.私法调节方式

对于产品质量、服务质量及其他可能涉及私人侵权、赔偿的事项，如果很难为相应的产品和服务设定统一化的标准，或者可能的受侵害者数量很少且较为集中，受侵害后的因果关系较易认定，则可考虑采用事后的私法救济方式来代替行政许可。

行政许可虽然有更好的事前规制及威慑效果，但不一定能为所有许可事项设定一以贯之的许可条件，也不能通过行政许可制度在个案中弥补消费者所受损害。而严格责任、过错责任等私法调节方式同样可以起到预防潜在违法行为的作用，还能在个案中分配责任，实质性弥补权益受侵害者的损失，更利于实质性地化解纠纷。因此，在产品风险相对较低、侵权责任相对容易判定的情形下，可以优先选择适用私法调节方式，而非设定行政许可。

2.信息工具

信息工具是指通过规制者提供的信息来使交易主体改善决策质量的规制工具，常见的信息工具有强制信息披露、对错误或误导性信息的禁止、违法事实公布等。(51)参见应飞虎，涂永前：《公共规制中的信息工具》，《中国社会科学》2010年第4期；[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第121页。相较于许可而言，信息工具的主要优势在于其干预度相对较低，能够将决策权充分保留给市场主体，且行政执行成本更低，对规制精准度的要求也不严苛。(52)参见[美]史蒂芬·布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷，宋华琳，苏苗罕等译，北京：北京大学出版社，2006年，第201页。信息工具既能作为事前规制工具，发挥风险预防的作用，也能通过违法事实公布制度，给违法者带来名誉和市场形象受损、交易成功几率降低等压力，对违法者形成威慑或制裁，迫使其主动约束自己的行为。(53)See Ernest Gellhorn，“Adverse Publicity by Administrative Agency”，Harvard Law Review，vol.86，no.2(Jun 1973)，pp.1380-1441；参见应飞虎，涂永前：《公共规制中的信息工具》，《中国社会科学》2010年第4期。

在规制实践中，信息工具要实现其预期效果，通常有赖于诸多前提条件。当待决问题由信息问题所致，或消费者能够自愿、主动地有效利用规制者提供的信息来改善选择，避免权益受侵害时，更适于以信息规制替代行政许可。(54)参见[美]莱斯特·M.萨拉蒙主编：《政府工具：新治理指南》，肖娜，许阳，徐士达等译，北京：北京大学出版社，2016年，第188—190页；[美]欧姆瑞·本·沙哈尔，卡尔·E.施奈德：《过犹不及——强制披露的失败》，陈晓芳译，北京：法律出版社，2015年，导言第7—9页，第12页。随着互联网、大数据、人工智能等新技术的兴起，可以利用“智慧监管+信息工具”的综合规制手段，克服信息工具的缺陷，提升信息工具在规制应用中的精准化、智能化水平，提高信息规制的效率。

3.技术标准

技术标准虽然不具有法律规范的外观，但具有功能上的规范约束效果。技术标准通过设定量化的数值、指标、具体技术规范来直接规定技术目标和工艺流程，这可以间接影响相对人的权利义务。(55)参见宋华琳：《论技术标准的法律性质——从行政法规范体系角度的定位》，《行政法学研究》2008年第3期。标准规制具有目标多样性、执行方式及表现形式的灵活性。(56)参见[美]史蒂芬·布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷，宋华琳，苏苗罕等译，北京：北京大学出版社，2006年，第122页。

标准规制较适于矫正信息不对称和负外部性问题引起的市场失灵。其规制强度介于信息规制与行政许可之间，较许可而言，其干预程度相对较弱。(57)参见[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第153—154页。由于标准制定过程往往引入了标准化技术委员会机制，引入了协会、企业、专家等多元主体的参与，有利于更好地体现当事人合意，(58)See Pierre Schlag，“Rules and Standards”，UCLA Law Review，vol.33，(December 1985)，pp.388-389.因此呈现出合作规制的面向。标准对从业者具有事实上的约束力，标准的颁行有助于形成统一市场，提升交易效率。(59)See Noah M.Sachs，“Can We Regulate Our Way to Energy Efficiency：Product Standards as Climate Policy”，VAND.Law Review，vol.65，no.6(December 2012)，pp.1631-1678.标准的实施还有助于在不同市场之间建立可兼容性，将风险削减到可接受的限度。(60)See Christel Lane，“The social regulation of inter-firm relations in Britain and Germany：market rules，legal norms and technical standards”，Cambridge Journal of Economics，vol.21，(March 1997)，pp.197-215.标准规制不但有利于提升产品质量和安全，还能降低消费者的搜寻成本。(61)See Tracey M.Roberts，“The Rise of Rule Four Institutions：Voluntary Standards，Certification and Labeling Systems”，Ecology Law Quarterly，vol.40，no.1(September 2013)，pp.107-156.

因此，当不同市场主体提供产品或服务的同质化程度较高，且更适于以量化的形式设定统一技术要求时，则标准制定优先于行政许可。例如，标准在食品药品安全、特种设备安全等领域就发挥着相对更为重要的作用。当不同市场主体提供产品或服务的同质化程度较低时，则很难通过制定标准来设定技术要求，而要倚重于行政许可的设定与实施。

4.事中事后监管

事中事后监管不仅包括行政处罚、行政强制等传统的行政规制方式，也涵盖了信用规制、智慧监管等诸多新的工具类型。(62)参见卢超：《事中事后监管改革：理论、实践及反思》，《中外法学》2020年第3期。随着“放管服”改革的推进，我国在实践中还推出了“双随机、一公开”“告知承诺+信用联合惩戒”“先证后核”等多元和本土化的新型监管手段。能通过事中事后监管实现目标的，应尽量不设定行政许可。这有助于推进简约治理，节约有限的行政资源，提高市场主体竞争力和市场效率，

与许可将潜在违法违规者防堵于市场入口之外不同的是，事中事后监管着重于纠正市场中既存的违法违规，将不符合要求的产品和服务逐出市场。(63)See Shanta Marjolein Singh，“What Is the Best Way to Supervise the Quality of Medical Devices：Searching for a Balance between Ex-Ante and Ex-Post Regulation”，European Journal of Risk Regulation，vol.4，no.4，(January 2017)pp.465-477.事中事后监管针对每个经营者或每个具体事项实施监管措施，一般对经营过程或结果实行抽查而非大面积普查，(64)参见董淳锷：《市场事前监管向事中事后监管转变的经济法阐释》，《当代法学》2021年第2期。对潜在违法行为的捕获率远低于行政许可，但其制裁机制往往更严厉，使潜在违法者的违法成本大幅增加，威慑力强于行政许可。事中事后监管工具带有“精明规制”的技术特征，也在相当程度上提高了行政效能，优化了规制效果。(65)参见卢超：《事中事后监管改革：理论、实践及反思》，《中外法学》2020年第3期。

五、结 语

综上，《行政许可法》第13条对“可以不设行政许可”事项的规定，隐含着对政府与市场观念的重塑。应防止“大政府”的扩张，社会主体的自足性和自我责任应受到主动保护与尊重，应防止行政权力不当侵入市场与社会的空间。(66)参见李旭东：《当代治理理论：辅助性原则研究》，广州：华南理工大学出版社，2021年，第52页。在选择规制工具时，应摒弃对许可工具或其他某一工具的偏好和依赖，探索综合运用多元的规制工具，追求更好的规制。即使法律要介入社会生活，也可以考虑优先采用民事责任而非行政规制的方式；行政权力如要介入社会生活，也应优先使用事中事后监管工具及其他干预程度较低的规制工具，在这些工具无法完全奏效时，再考虑引入行政许可的可能性。

我国2019年颁布的《优化营商环境条例》第39条规定，“国家严格控制新设行政许可”，对于新设行政许可，应进行合法性、必要性和合理性审查论证。在笔者看来，合理设定行政许可需把握以下规律：第一，行政许可的设定须以存在现实的正当化基础为前提。第二，在具体场景下，行政许可事项应限于行政规制能力范围之内。第三，相对于其他规制工具而言，行政许可可以相对较小的成本获得相对较高的净收益。

设定行政许可应以“必要性”为限。行政许可确有其功能优势，但不应将其视为能解决所有问题的有效方式。合理设定行政许可事项体现了行政谦抑之道，这涉及政府、市场、社会、个人等不同功能领域之间的边界，应促进社会不同功能领域的独立、自治与合作。行政许可的事项范围也是动态演进的过程，其间也蕴含了行政与立法、政府与市场、公法与私法诸类关系等仍需探研的课题。