姚建龙,韩湘生
(上海社会科学院,上海 200023)
自刑法教义学概念诞生以来,与之相关的论文、著作汗牛充栋,仅中国知网数据库中直接以刑法教义学为主题的论文有六百多篇,硕博论文亦有将近百篇,涉及刑法教义学的论文有将近七千篇。可以说,关于刑法教义学的研究是非常蔚为大观的,投身刑法教义学的学者也越来越多。一方面,刑法学者积极运用“教义学”的刑法研究方法,对人民群众广泛关注的实务问题展开分析。例如,从“酒驾入刑”到“高空抛物罪”再及“铁链女案”,刑法学者们纷纷对其展开各自的教义学评价,在坚守司法论的解释立场下充分回应了人民群众的关切,一定程度上体现了刑法教义学的实践功效。另一方面,刑法学者们还在刑法学的基础理论研究中,贯彻了“教义”立场,不仅寻求让刑法教义学成为刑法研究的主流方法,而且企图使“刑法教义学”本身成为刑法研究的对象,实现刑法的教义学化。比如,以“刑法教义”为标题的论文就超过200篇,论述主题从个案辨析到理念聚讼、从程序争议到实体争论、从功能关系到体系建构等,应当说有关刑法教义学的理论功效的确大放异彩。更为关键的是,即便不以“刑法教义学”之名,但行“刑法教义学”之实的刑法学研究已经成为事实上的默认规则,否则相关研究成果在刑法学界“寸步难行”,其俨然成为刑法中的显学。
然而,且不论涉及热点事件的刑法教义学结论能否让多数人真正信服,也不论其以无可抵挡的态势统领了当前中国刑法研究是否合适,就以多数刑法学者默认使用该概念并以此展开研究而言,能够真正理解其内涵特征,都尚属疑问。更遑论与过往的刑法研究方法相比,刑法教义学是否真的具有独一无二的绝学能力,并能够真正解决那些根植于中国大地的社会治理矛盾,均是尚难定论之事。而在有的研究中,刑法教义学的概念内涵也几经变换,不仅存在研究前期与后期不相同的状况,而且存在同一篇论文中也前后不统一的现象。实际上,刑法学者大多根据自己的需要对刑法教义学的内涵和外延进行定义,然后使用,多数学者并未对其概念的准确定义达成共识。此外,也未曾有学者针对“刑法教义学”这一概念的源起作明确的历史考证(仅有对“教义”的考证)。
因此,系统梳理我国四十多年的刑法研究中刑法教义学这一概念的历史源流,厘定其概念起源和基本内涵,了解它经过了怎样的发展流变,又具备哪些不同的内涵,进而形成了什么样的特质,最终是因为哪些因素不仅在中国成功扎根,而且成为了当前刑法研究主流,对于我们真正理解何谓刑法教义学,并在恰当的意义上使用它具有非常重要的意义。
教义学研究与德国的刑法发展历程息息相关,有着一个上百年的渐变历程,经历了从信仰到质疑、从排斥到推崇的反复期间才最终成为当前德国刑法学研究主流。因此,刑法教义学在我国的兴盛亦非一蹴而就的,若刑法教义学存在突然的流行,定然会有其他方面(或领域)的征兆。事实上,关于“刑法教义学”概念最初的起源和内涵的确是源自“法教义学”,因而需要回到法理学中去,以历史的眼光对其进行评价界定。
“刑法教义学”这一概念产始何时,依照我国陈兴良教授的说法,是他在2005年的一篇论文《刑法教义学方法论》中首次提出。[1]然而,笔者通过文献查阅,进行探本溯源时,发现我国刑法教义学的确立实与法理学界颇有渊源。事实上,有关法教义学的论争正是发端于法理学界,然后渐次传导至部门法领域,进而有了部门法学者的参与。
首先,法理学者们最早使用“教义学”一词。早在1994年,朱苏力教授翻译波斯纳的《法理学问题》一书时,就使用了“教义学解释”之词语,此时教义学解释几乎等同于“法律解释”,但尚未有法教义学之论争。[2]在2000年,郑永流教授翻译阿图尔·考夫曼的《法哲学、法理论和法律教义学》[3]中,首次使用了“法律教义学”,并在翻译乌尔弗里德·诺伊曼的《法律教义学在德国法文化中的意义》[4]中维持了这种翻译。而后,舒国滢教授在2001年也使用了该名词,其认为法律教义学即“教义学法学(Dogmatische Rechtswissenschaft)”,是一门“法律概念和法律制度的自成体系的基础学问”,一门以“科学”的趣味来构建的法律学问[5],他在《法律论证理论》中明确译为了“法教义学”。与上述学者不同,童世骏教授于2003年翻译哈贝马斯的《在事实与规范之间》则译为“法理学”或“法律学说”。[6]
其次,法理学界最早并且持续关注“教义法学”“法教义学”等词的德文原文“Rechtsdogmatik或juristichedogmatik”的含义及其起源考察。显而易见,该词的德文词根在词源上来自拉丁语“Dogma”。①“趣词,Word Origins Dictionary”,“Dogma”,https://www.quword.com/etym/s/dogma,2022年10月31日访问。例如,德国法理学者魏德士指出,“Dogma”首先是在哲学中被使用,然后进入神学概念中,而这一观念得到了我国大多数学者的认同。[7]继而,法理学界后来更多的是关注该词德文的译法,如武秀英教授指出,德文中尚还有“Dogmatischerechtswissenschaft”(教义学法学)一词[8],我国台湾地区学者也就“Rechtsdogmatik”的译名展开过激烈的探讨。②如陈秒芬的《Rechtsdogmatik——法律解释学,还是法律信条论?》(载《月旦法学杂志》2000年第3期),系统分析了“Rechtsdogmatik”的翻译问题。王世洲教授的译法即深受台湾地区的翻译影响。但是,雷磊教授最近特别指出“Dogma”(经赫尔贝格考证)最早是在医学文献使用。[9]
最后,同样是法理学界最早就“法教义学”的功能关系展开过激烈的讨论。例如,早在2003年,颜厥安教授则通过阐述法教义学任务的方式确定其内涵,主要有“法律概念的逻辑分析”“将此一分析综合而成一体”“运用此一分析结果于司法裁判之论证”。[10]焦宝乾教授则从功能论出发(2006年),认为法教义学不仅有法律解释的功能,更具有批判功能(知识论上的贡献)。[11]与此同时,邓正来教授则旗帜鲜明地反对并批判了教义学是法条主义的绝对实定法。[12]此后,才有一些部门法学者开始参与到“法教义学”论争之中,如陈兴良教授力倡“刑法教义学”,而陈瑞华教授对在刑法中引入“法教义学”,试图构建一个封闭体系的“教义刑法学”提出了质疑批评。③如陈瑞华教授对未经本土转化即引入现成的欧陆刑法教义学持以否定的态度。陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社2008年版,代序言第4页。
由此可见,是法理学界最早针对“教义法学”“法教义学”从译名到内容、从定义到实践都展开了颇为激烈的争论。因此,“教义学”实际源自法理学界,而后才出现了“宪法教义学”“民法教义学”“刑法教义学”“行政法教义学”乃至“商法教义学”等一系列部门法教义学。④参见王旭:《中国行政法学研究立场分析——兼论法教义学立场之确立》,载《法哲学与法社会学论丛》第11期(郑永流主编,北京大学出版社2006年版);蒋大兴:《商法:如何面对实践?》,载《法学家》2010年第4期。从名词上,刑法教义学只是在“法教义学”上加了个“刑”字。
当然,就“刑法教义学”一词而言,以刑法教义学为主题在中国知网搜索到的文献中,的确是陈兴良教授最早提出。然而,徐久生教授在2001年翻译的《德国刑法教科书》中就已经有了“刑法教义学和刑事政策学家”之名[13],同样王世洲教授在2005年的《德国刑法总论》中则译为“刑法信条学”。[14]所以,即便站在部门法的立场,“刑法教义学”这一概念的起点也并非由陈兴良教授最早提出。倘若认为,徐久生教授书中的“刑法教义学”实为“刑法教义学家”,而非提出了“刑法教义学”之概念,并定义之。那么,“刑法信条学”无疑与“刑法教义学”的概念实质等同,仅是译名上的差别。
所以,即便不能十分明确“刑法教义学”这一概念是由谁以及在什么时间提出,但可以肯定的是,该概念的起始并非如陈兴良教授所言是他最早在法理学界翻译介绍了德国法教义学。[15]因为,陈兴良教授并不通晓德文,不可能凭空地创造出此该名词,况且陈兴良教授区分本体论与方法论的刑法教义学,与林来梵教授将法教义学区分为本体论的部门法教义学与方法论的法教义学几乎如出一辙。[16]因此,陈兴良教授撰写《刑法教义学方法论》一文之时,该概念(至少包摄的内容)业已有之,因而只可能是继受自他人。
通过上述“刑法教义学”概念的历史脉络梳理,“刑法教义学”的起源已经较为明晰,这也导致此时“刑法教义学”的基本内涵是偏向法理、具有方法论属性的。例如,“法教义学”在法理学界中被定义为一种研究方法,是教义地阐释法律规范,进行解释适用,源自法理学的“刑法教义学”,同样也被绝大多数学者认为是一种刑法研究方法,本质即为刑法解释学,是立足部门法的解释方法。更为关键的是,刑法教义学作为一种解释方法,等同于刑法解释学,有着极为深刻且厚重的历史根据。
第一,刑法教义学是刑法解释学存在法理支撑。上文已述,教义学首先是作为一种法学研究方法在法理学界引起探讨,无论承认与否,教义学或多或少是以“法条主义”为基础。因此,当教义学传导到各部门法领域当中时,其作为一种研究方法的属性是为各部门法领域所公认的,刑法学也不例外。正如德国学者一般不认为法哲学属于法学本体论,反而承认法学首先是教义学的,并且认同法教义学的基本内涵是法律解释或解释学活动,阿尔尼奥更是将这种“Legal Dogmatics”视为法学研究的四种基本方法之一。[17]因此,当法理学界认为法教义学即一种法律解释方法,刑法教义学自然也遵循这一命题。此外,刑法教义学发展至今,其作为一种刑法解释方法也是最为典型、最为核心的概念。例如,不仅有学者在探讨行政刑法的理论体系时,旗帜鲜明地表示“以刑法教义学和法历史学为分析工具,就行政刑法的规范属性、行政犯罪的立法边界和适用解释、行刑衔接的程序设计与证据转化等行政刑法的几个重要基础问题进行梳理研究”[18],将刑法教义学与法历史学作为刑法研究的并列的分析工具,更有学者坚定地声称“刑法教义学就是刑法解释学,不应该在刑法解释学之外再建立一门刑法教义学”。
第二,刑法教义学是刑法解释学存有历史渊源。1979年刑法制定出台以后,因其条文多粗犷不精,大多数司法实务者亦缺失相关法学法律知识教育,所以在具体运用法律时就必然要求对现行法律的有关内容进行解释和说明,因此刑法学界主要工作之一是为立法者们作刑法注释(或解释)工作,以使法条得到恰当的适用,而且这项工作已经在第一代刑法学人的努力之下颇为成熟。[19]1997年刑法颁布实施以后,尽管刑法学者研究中以法条为批判对象的研究方法颇为主流,但解释法律的工作从未消失。例如,有学者曾细致入微地考察了“解释法律”与“法律解释”的区别与联系,指出虽然“解释法律”与“法律解释”都以法律为对象进行阐释,但“法律解释”只能是让人更准确地理解法律,而“解释法律”可能会让人产生多义性的理解,前者并不以体系化为目标,是个法学命题,后者是能形成体系化的学问,是个哲学命题。[20]可见,彼时刑法学界已然有了较为深刻的解释工作及其研究,否则不会专门针对“解释法律”与“法律解释”作出区别。
同时,这也说明在我国法律研究的早期,解释法律的目的也并不在于体系建构,而在于揭示法律条文的具体含义,从而使得法条得到更加精准地适用。质言之,对法条的解释只是一种手段,是为了法律适用这一目的服务的,民法是如此,刑法学亦如是。由于解释法律自1979年刑法制定就从未停止,刑法学者也未曾就该工作特殊命名。因此,当刑法教义学传入我国时,刑法学者并不会认为其与过去的刑法解释有何区别,最多将其视为一种来自国外的新的刑法研究方法,其基本含义也被刑法解释学这一概念所包摄。
第三,刑法教义学是刑法解释学存留现实依据。纵观在刑法解释领域的相关学术争议,主要有三大板块:扩张解释与类推解释、客观解释与主观解释以及形式解释与实质解释之争。关于类推解释之存废,及其与扩张解释之间的界限的研究讨论甚早,在1997年刑法制定之前就有学者进行过相关学术研究。①如赤坂昭二:《罪刑法定主义》,何鹏、张光博译,载《环球法律评论》1981年第1期;甘雨沛:《国外刑法理论中具有世界趋向性的几个问题》,载《社会科学战线》1981年第3期;王勇:《论类推》,载《政治与法律》1987年第2期;利子平:《试论刑法中之类推与扩张解释》,载《南昌大学学报(人文社会科学版)》1988年第3期;薛瑞麟:《论刑法中的类推解释》,载《中国法学》1995年第3期;陈泽宪:《刑法修改中的罪刑法定问题》,载《法学研究》1996年第6期;马克昌:《罪刑法定主义比较研究》,载《中外法学》1997年第2期。尽管此时的学术争议主要围绕在罪刑法定主义与类推制度(类推解释)之间,尚未转向以扩张解释与类推解释为交点,但类推解释与扩张解释的区别和联系一直有被提及,而自刑法教义学引入后,关于类推解释与扩张解释的界限探讨,更是勃然猛增。此后,客观解释与主观解释论战兴起,继而形式解释与实质解释又起争战,倘若说前者只是在我国的语境下探讨属于域外的理论争议,那么后者则是完全立足于本土的解释方法之争。而无论是扩张解释与类推解释还是客观解释与主观解释、形式解释与实质解释,本质均是围绕是否应当教义地解释法条。因而,一个无可争议的事实是,这些解释方法之间的争议都属于刑法教义学的核心内容。由此可见,刑法教义学作为刑法解释方法,在学术上有切实的现实依据,过往具体的解释方法之争即为例证。
笔者对“刑法教义学”这一概念的真正起源和基本内涵作了一个简要的分析与界定。事实上,从上述分析可以看出刑法教义学在诞生之初,它的基本内涵与概念起源保持了一致,前者是法理学中方法论在部门法的具体形式,后者则表现为先有法理的“法教义学”后有“刑法教义学”。具言之,“刑法教义学”就是指刑法的一种解释方法,尽管其在国内的后续发展出乎意料,并衍生出了其他内涵,而远不止方法论这一基本内涵。
作为刑法解释方法已经是刑法教义学的显明属性。然而,随着德日刑法知识、方法的全面引入,刑法教义学在经历了一系列的争论后,俨然不满足于方法论的基本内涵。例如,有学者在刑法教义学发展了一段时期后,即区分了作为知识论的刑法教义学以及作为方法论的刑法教义学。后者,就是指以法条为先验正确的对象,当司法实务出现不适配的情况,合理解释法条,从而使得法条能够应用于不适配的法条,与刑法解释学一致。前者内涵则蕴含三个维度,一是刑法教义学即刑法原理知识,尤其德日体系的刑法知识;二是通过司法论的刑法教义学解释,由此产生的本土刑法知识;三是域内外知识能否相互适配并在学术与实践中达致良好的效用,形成体系化的知识体系。
实际上,前两个维度才是严格意义上的知识论,该“刑法教义学”概念的外延指向是知识,两个维度的差异仅是知识来源的差异,但第三个维度则不同,该教义学知识的存在形式、存在内容和存在价值都具备更高层级的意义。然而,刑法教义学仅到此发展还远不够,在体系化的知识体系的基础上(也即第三个维度的知识论),有学者针对刑法教义学有更为细致的比较划分,从认识论、本体论和功能论上去定义刑法教义学[21],使得“刑法教义学”本身成为了研究对象和内容,乃至如今在原本的方法论上都进行了一定的突破,大有指代刑法学学科的态势。
有学者认为刑法教义学即刑法知识的教义学化,包括对刑法的信仰、解释刑法的方法和以刑法为逻辑起点的知识体系。[22]毫无疑问,此时的刑法教义学不仅是一种刑法研究方法(刑法解释学),也是一类刑法知识,更是一个充满虔诚韵味的思想理念。
事实上,早有法理学者承认了法教义学在知识论上的重要贡献,认为法教义学会批判性地重构知识,比如刑法中的盗窃定义,法教义学即针对盗窃的秘密性内涵展开了颇具影响力与思维力的批驳,最终其成为一种新的教义学知识。[23]因此,可以说作为知识的刑法教义学与作为方法的教义学几乎是同步发展,但早期学者们更关注其方法论内涵,只是近来随着刑法教义学的愈发主流,有关德日的刑法知识被更加系统地介绍引入,以至作为知识论刑法教义学内涵得到了更多的关注。更为重要的是,通过教义学批判所形成的新的本土刑法知识也更具体系性,进而导致刑法教义学超越了知识论与方法论的集合,成为一个内涵更为广泛的知识体系。
一是“法益(Rechtsgut)”概念及其理论阐释。法益概念及其理论早在民国时期就有介绍和研究,是由德国学者首创,经由日本学者翻译后传入我国,但我国大陆地区对它的关注和研究甚晚,而且还因为一段特殊时期中断了与民国时期的法律传承。[24]相较于对法益理论的研究,这一概念名词在刑法领域中出现时间则较早,如在1997年刑法制定前就有学者已经提到过此概念,而且是转述日本刑法学者的著作内容[25],此后虽有学者针对法益理论展开讨论,但是基于阶级立场进行批判,而非借鉴引入。[26]因此,法益概念及其理论最初在大陆地区的刑法领域中只是处于纯粹介绍性的状态。然而,彼时通晓日文的刑法学者应当是了解法益及其相关理论的,而且国内法理学者也早有译著涉及该概念。①如日本学者伊东研祐的《法益概念史的研究》(成文堂1984年);邓正来、姬敬武翻译的美国学者E·博登海默的《法理学——法哲学及其方法》(华夏出版社1987年)。刑法部门法学者针对法益的专著较晚,如丁后盾的《刑法法益原理》(中国方正出版社2000年)、张明楷的《法益初论》(中国政法大学出版社2003年)。所以,不论刑法学者是否赞同该概念,作为一个域外的刑法知识,法益概念及其理论的确带给本土刑法学全新的知识探讨。例如,从耶林和李斯特的利益说到目的论的法益说,均有大量著作文献被翻译介绍②〔德〕李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2006年版,第8页;〔日〕甲斐克则:《刑法立法与法益概念的机能》,载《法律时报》2003年第2号第8页。,刑法学者也曾专门对刑法法益理论展开过理论分析,并由此拉开了我国对于犯罪本质是社会危害性还是法益侵害的争论。[27]就此而言,作为知识论的刑法教义学甚至比作为方法论的刑法教义学起源更早,然而由于未形成本土的法益理论及概念体系,我国刑法学者争议的内容基本没有超越德国、日本学者对法益理论的学理探讨范围。因此,法益聚讼的这一时期仍主要是德日体系的刑法知识的介绍性引入。
二是阶层式的犯罪构成理论的引入融合。特别是,其在学说上的繁盛比之法益理论有过之而无不及,如古典犯罪论体系(贝林-李斯特体系)、新古典犯罪论体系(迈尔、梅兹格尔)、目的论犯罪论体系(韦尔策尔)、新古典与目的论相结合的二阶层体系和目的理性犯罪论体系(罗克辛),其中每个体系内部又有若干种分歧和学说。在阶层式的犯罪构成理论上,则不仅在知识引介有较多的研究,更为关键的是围绕犯罪构成理论逐渐形成了一个较为本土的刑法学知识体系。例如,有学者根据阶层式犯罪理论的内容修正了我国的四要件犯罪体系,核心旨在将犯罪客体从犯罪构成体系中剔除①代表性学者为黎宏教授、刘宪权教授。,还有学者根据阶层式的思考方式重构或提出了新的犯罪论体系。②代表性学者为周光权教授、黄明儒教授。坚持四要件的学者亦或多或少接受了阶层式犯罪构成理论的知识论贡献,进而重新思考了传统犯罪理论的评价方式,如高铭暄教授即认为传统犯罪构成理论存在犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面依次排列的规律性。[28]关于犯罪构成理论的争议高峰第一次出现在2003年前后,但彼时尚未形成较为体系性知识,而在2010年前后的第二次争议高峰,阶层式犯罪构成理论与传统犯罪理论以及本土刑事司法实践开始了融合,尽管至今尚未完成,但阶层式犯罪构成理论已逐渐于我国本土形成了系统性的知识体系,最典型的莫过于张明楷教授的刑法教科书和陈兴良教授的学术专著(《教义刑法学》《共同犯罪论》等)。此时,几乎所有学者(包括法科生)均一定程度接受了德日体系的刑法知识,并以此为基础结合解释方法运用于实践中,进而产生的(独特)本土刑法知识。
三是其他复杂德日刑法理论的体系建构。近年来,随着德日留学、访学和交换学习的青年学者进一步增加,更多的德日刑法著作和论文被翻译到国内,刑法学者也纷纷对其中的理论学说展开探讨,如被害人自陷风险理论、客观归责理论、多重因果关系理论、风险社会理论、行为无价值与结果无价值等。而这些来自德日的理论学说,基本都被自动归为刑法教义学当中的应有之义,亦即都是刑法教义学的知识理论,最重要的是这些深奥的德日理论之间还存在较强的逻辑性和体系性,以至主张刑法教义学的学者们不得不以更加宏大的视角对其进行建构性研究,如有学者借助德日刑法知识结合我国立法规定、司法实践撰写了十分体系化的专题性著作。[29]与此同时,接受刑法教义学方法论的学者也经意或不经意间地对本土司法实践进行教义学化的改造,以求契合刑法教义学理论,有的甚至成功运用至司法实务中(如昆山于海明反杀龙哥案)。因而,刑法教义学整体上的知识内容虽然愈发庞杂,反而刑法学者对其知识结构的搭建也更精致,更加突出体系性和逻辑性。
由上可知,尽管纯粹知识论的刑法教义学并不比作为刑法解释方法的刑法教义学起源得晚,但刑法教义学成为一个为刑法学者所共同信仰的知识体系,时间上却晚于作为方法论的刑法教义学。所以,刑法教义学是伴随着德日刑法知识的逐步深入引介和学者们的推崇运用的同时,遵循着从介绍阐释到引入融合再到体系建构的发展逻辑,而从刑法解释方法这一维度逐步地扩展为一个更加广阔的知识体系概念。然而,这样不断体系建构的最终结果却可能导致是刑法教义学更加不满足于只是一个共同信仰的知识体系,不禁向更为宏大的概念扩张——成为刑法学学科。
过去,曾有学者认为刑法教义学是一门研究法律规定的解释、体系化和发展,以及刑法领域中各种科学理论观点的学科。[30]现如今,很少会有学者明确地宣称刑法教义学即为狭义的刑法学学科或者以刑法教义学指代刑法学科,但这并不妨碍学者们在使用“刑法教义学”概念时以及进行所谓的“刑法教义学研究”时自觉或不自觉地将二者等同之。
第一,刑法教义学所指对象正在指代刑法学学科。一般而言,在语言学(符号学)中,一个概念(语言学中则是记号)的所指对象是较为固定的,人们理解它所表达的含义也是较为精确的。质言之,针对刑法教义学这一概念的内涵,刑法学者应当是有共识的。然而,刑法学者恰恰就此尚未达成统一认识,即便是一个概念最为核心的肯定性选项都存在争议(如上文所阐述的知识与方法哪个更为关键),而这构成了刑法教义学概念被肆意滥用的前提,并导致部分研究当中,刑法教义学的所指对象就是刑法学学科的现象发生。例如,很少有学者会针对刑法解释学概念本身展开研究,绝大多数是进入该概念的内部领域中,寻找其中分化出来的小点;刑法教义学则不然,学者们现在已经对刑法教义学这一词本身开始做文章,虽然尚未达成学科的态势,但整体趋势明显,如专门探讨其方法论、知识论、本体论、功能论等的研究。①陈兴良教授以“刑法教义学”为题,发表了一系列文章:如《刑法教义学中的类型思维》《刑法教义学:方法及其应用》《刑法教义学中的价值判断》《刑法教义学中的规范评价》《刑法教义学中的形式理性》等等,将其中刑法教义学替换为“刑法学研究”恐怕并无二致。更进一步,有学者甚至直接定义了刑法学以刑法教义学为内容,并由此展开了刑法教义学的实体和程序两个维度的分析,几乎将刑法教义学等同于刑法学学科。[31]且不论这种定义及研究路径合适与否,但体现的趋势是显而易见的,可以说,刑法教义学所指对象不仅正在转变为“刑法学学科”,而且是在加速转变。
第二,刑法教义学的能指范围逐渐庞杂,非刑法学学科无以指称。概念(记号)由一个能指和所指组成,所指面构成内容面,能指面构成表达面。[32]当前,刑法研究中动辄冠以“某某的刑法教义学研究”“刑法教义学的某某”,使得刑法教义学的能指范围更为庞杂,非“刑法学学科”之内涵(所指)不能支撑起目前的刑法教义学研究的“盛态”。比如,曾有学者认为刑法教义学具有严密的体系性,也即强调较为封闭的体系性、更加注重逻辑推演的结构证成,但现在却有学者主张刑法教义学是以问题为导向的开放体系(或科学的刑法教义学应当如此)。[33]不仅如此,刑法教义学能指的范围亦忽大忽小,时而体现为传统的刑法学下位概念,如刑法教义学与刑事政策学②自费尔巴哈提出刑事政策(学),到“李斯特鸿沟”“罗克辛贯通”等,这一对关系得到许多学者的赞同,不仅如此,国内针对刑法教义学还衍生出刑法教义学与刑法解释学、刑法教义学与刑法社会学等。;时而体现为新生的刑法学,如与“政法法学”相区隔[34],后者属于过时且基本不可用的刑法学(类似印度法系)。事实上,纵观目前的刑法学研究,“不教义非刑法”的态势俨然形成,乃至从法科生毕业论文至法学期刊的选稿上,应用“刑法教义学”将会使文章更为博人眼球,至于该“刑法教义学”到底指代何者,反而无关紧要。再如,基本所有德日刑法理论,如客观归责说、违法的二元论等,还有德日刑事立法和判决,如日本背信罪之处罚等,均不再以比较法之称,反而属于刑法教义学,也即所谓的超国别的刑法学。[35]因此,刑法教义学能指的界域如此之广,倘若概念本身不作更大的扩张认定,几乎不能涵射这些对象。
第三,刑法教义学的方法论突破既往限制,大有综合之势。任何一个科学的学科,其在方法论上必然是多元的,否则不能为其复杂的内容提供适应现代社会的知识更迭,相反作为学科内部的某一侧面(形成小领域的研究),在方法论上应当是单一的,如此才能与该学科不同侧面的研究统合起来共同构成一个完整的学科。例如,广义的刑法学虽然包括犯罪学与刑事法学,但毫无疑问二者的研究方法和研究路径并不一致,犯罪学讲究“现象—原因—对策”的分析路径和偏实证主义的经验研究,刑事法学则讲究“以法条为适用中心”的分析路径和偏规范主义的逻辑研究。然而,刑法教义学发展至今,它在研究方法上不再满足于规范性的分析,反而需求经验性的材料以提升其科学性。[36]但任何一种研究方法定然会有其局限性,不可能是完美的研究方法,因此刑法教义学若作为一种研究方法并不需要打破其安身立命的规范分析特征,转而向经验主义靠拢。所以,一个显而易见的事实是,在这里的刑法教义学并不是一种研究方法,也不是广义刑法学下的一个研究侧面,而是指代整个刑法学的含义。进一步而言,当前主流的刑法教义学者已经明确阐述刑法教义学不排斥其他社会科学的研究方法和结论[37],在方法论上的多元化正是构成现代学科的标志性特征之一,因而将其作为刑法学研究的一个侧面仍然过于狭窄。
综上所述,“刑法教义学”这一概念内涵在时间上呈现朝向体系化的学科的扩张发展逻辑,由丰富的德日理论充实其知识体系、多元的研究方法增添其方法属性,两者共同构成刑法教义学指代刑法学学科的基础。继而,倘若再结合刑法教义学最初的基本内涵,刑法教义学的发展历程则可以概括描述为依次发展、逐步体系化的三个阶段:作为解释方法的刑法教义学、作为知识体系的刑法教义学和作为指代刑法学科的刑法教义学。
同时,理解刑法教义学这样一个发展逻辑和历程才能明白为何现在刑法学者在使用此概念时会不自觉地有时大而化之,有时却小而用之,却不会先明确其内涵,因为无论在何种意义上使用均可以找到相对应层级的历史渊源和现实根据。
相较于刑法教义学在德国历经百年后的兴盛,“刑法教义学”在我国被提出后似乎很快就被大部分刑法学者接受。时至今日,随着“刑法教义学”概念的多维化,大多数刑法学者更是不加思索地使用“刑法教义学”,不论是方法论上的主流选择还是学科意义上的阐释,均表现出“不教义非刑法”的趋势,这是十分不可思议的。结合上述对“刑法教义学”概念梳理和发展逻辑考察,笔者认为,之所以刑法教义学被提出后以无可匹敌的态势占据了刑法学研究的话语权,恐怕肇因于当时刑法学者不满研究现状的主观需求价值和刑法教义学显然不同于其他刑法学研究的客观内容价值这两方面的原因。前者是构成直接原因的外部因素,后者则是构成内生因素的根本原因。
实际上,就当时的刑法学研究大环境而言,刑法学的发展已经陷入一个难以突破的瓶颈期,急需一个外部的新生水源或力量,来打破这一暮气沉沉的现状,进而促使刑法学研究朽木生花,得到更加深入的发展。
首先,与日俱增的德日背景学者大力倡导。德日学派的刑法学者的大力推动与刑法教义学的迅速流行有着密不可分的联系。彼时,法学界留学之风盛行无比,这也是改革开放初期的时代背景所致,学者们急于重建遭破坏的法学研究和法治社会,因而积极从域外学习借取经验,刑法学界则多选择前往德国、日本、法国和意大利等典型的大陆法系国家。当时,自德日留学或访学而来的学者就有张明楷、梁根林、白建军、李海东、劳东燕、江溯等,可以说整个刑法学界德日背景的学者与日俱增,因而在学说主张上当然地认同德日刑法理论。因此,“刑法教义学”这样一个如此典型的德国刑法名词,获得了他们的极力推崇,相关理论亦得到推广。可以说,德日背景学者大力倡导是“刑法教义学”流行起来的最直接原因。
其次,本土刑法研究缺乏深度的理论展开。本土刑法研究重建之后,多数研究均是针对立法条文展开适用分析,进而批判,从而提出学者自己的立法建议,并不会汲取更多的理论转化为对法条的解释适用。正如有学者曾针对当时国内的刑法研究发出了尚未起步,就已经到头了的发问[38],也有学者坦言我国刑法研究必须要从苏俄刑法转向德日刑法的路径依赖[39],核心指向都是彼时的刑法学研究过于宏大宽泛,理论深度不够深入。由此,促进了刑法教义学这一概念及其理论在使用上的频次增加。
再次,“刑法教义学”足够“教义”的价值取向。上文指出,在“教义学”提出之始,同样还有“信条学”之译名,二者背后的知识理论和方法理念是相同的。但颇令人疑惑的是,刑法学界中“刑法教义学”很快被认可并大行其道,而“刑法信条学”却在使用上很快销声匿迹。其中的缘由恐怕是“刑法教义学”比“刑法信条学”显得更加“教义”,更具有德日刑法理论的特征。因此,“刑法教义学”更能与本土刑法研究区分开来,从而彰显其独特的教义色彩,也恰好满足了刑法学者对足够“教义”的域外刑法价值认同。所以,刑法学者更愿意使用“刑法教义学”这一概念及其理论。
最后,特殊时期宽松的政治和文化社会环境。任何一个理论学说的兴盛发达,都与特定的历史时期和时代背景相关,如马克思主义理论的兴盛与资本主义的腐化(包括二战的时代背景)、凯恩斯国家干预理论的兴盛与市场经济的失灵(包括经济大萧条的时代背景)等。刑法教义学在我国的兴盛恰恰也是因为改革开放时代背景,整个社会处于宽松的政治环境,以及反思过去为何法治建设会被践踏的文化思考当中,因而对域外的刑法概念和理论大多数时候采取了囫囵吞枣式的全盘吸收,甚至有时是不加思索地盲目推崇。事实上,有部分学者有本土意识地排斥这样的学术研究行为①且不说刑法领域的学术争议,刑法之外,朱苏力教授的《送法下乡》《法治及其本土资源》等著作,以及对“法教义学”的批判是为立基本土法学未来发展的思考,并不支持对域外法理论的完全借鉴。,但这并不妨碍彼时宽松的政治环境下,充分译介域外刑法,因此即便刑法教义学过于“教义”而不被部分学者认同,它仍然可以很适意地在国内发展壮大。
正是由于以上因素,刑法教义学不只是流行兴盛,而且是发展得愈来愈火热,乃至现如今逐步走向神坛,所有的刑法研究都应当遵循“教义学原理”,当然,在这过程中它内涵也是在不断发展扩充的。然而,上述因素只是刑法教义学为何得到推崇并独步刑法学林的外部原因,是属于偏向主观的价值需求。换言之,无论是留学德日的学者倡导,还是他们对本土刑法研究不满,企图“西学为用”的“洋务运动”,都只是促使“刑法教义学”这一概念及其理论能够迅速传播的直接原因,多数刑法学者尚处于表面的主观认同。倘若刑法教义学这一概念背后的理论是空洞的、非科学性的、不具备实用功能,“刑法教义学”也只会在刑法学者热情消散后的审视之下又迅速消弭,并不会形成当前“不教义非刑法”的宏大局面。因此,刑法教义学定然有着能够促使其得到持续的发展,并于此过程中吸引了更多的刑法学者“投怀送抱”成为拥趸的根本原因。
刑法教义学刚引介不久尚未成气候之时,就已经饱受批评,如有学者曾指出刑法教义学是毫无意义的造名词,不具备任何意义。[40]然而,刑法教义学本身仍然坚挺不倒,获得了绝大数刑法学者的力挺并得到了充分肯定,围绕刑法教义学展开的研究持续繁荣至今。这其中除了上述的外部因素,恐怕更为核心的根本原因应当是其具有与既往的刑法研究范式大为不同且优秀的内生特质。笔者认为可概括为以下三点:以司法论为起始、以法条的不可批判性为根本、以严密体系性和形式逻辑性为表象的三大内核。
第一,以司法论为起始。刑法教义学之所以能迅速传播,并持续得到刑法学者的认同,最关键的内核特征在于解释理念上的司法论,同时也是其对国内刑法学界最重要的贡献之一。所谓解释理念上的司法论体现在两个维度。其一,要求刑法学者不再是以高高在上的客观第三方、唯有审视批判的视角,而是以一个真实的司法参与者身份,将自己视为基层一线的司法工作人员,去思考如何适用法条。而当法条文义与案件事实出现不适配的情况之时又应当如何去解释法条,使得法条得到正确的适用、案件得到妥当的处理。其二,要求刑法学者和司法实务者更应遵从客观目的解释①客观目的解释是一种具体的解释方法,但同时更是一种解释理念,所有其他的具体解释方法均可以选择客观目的路径或者主观目的路径。,而非主观目的解释(立法者原意)。即,不仅刑法学者应当抛弃探究法条制定之初立法者为何如此表述、具体含义到底是什么,而且司法实务者更应当与立法者保持距离,根据案件发生时的客观现实情况,选择适用法条、解释变化。正是解释理念在这两个维度上的突破,给予了当时的刑法学研究一个新的视角,并推动着刑法教义学研究持续发展。
第二,以法条的不可批判性为根本。刑法教义学之所以区别于刑法学研究中其他方法或知识,最突出的特征在于法条的不可批判性。这一内核特征与当时刑法学者不满于不够深度的刑法学研究形成呼应,一方面刑法学者的研究都是以批判法条为展开,在理论建构上难以有精致细密的发展,另一方面刑法教义学主张绝对不可批判法条,而当以法条为中心阐释,进而构建与该法条有关的刑法学研究体系,包括从语义到逻辑、从事实到规范、从个案到类型的理论建构。通过强调法条的权威性、强制性,既实现了刑法学者以及司法实务者对立法条文的尊崇,不对法条进行批判的展开,又使得二者与立法者之间保持距离,可以通过解释的方法达致刑法适用的目的。
第三,以严密体系性和形式逻辑性为表象。刑法教义学之所以获得绝大多数刑法学者支持,即便在不断的发展中饱受批判,其仍然具备强盛的生命力和迷人的吸引力,原因正在于严密的体系性和形式的逻辑性。严密体系性与法条的不可批判性密切相关,后者要求在具体实践中以某法条为中心展开解释适用,并进行一定的理论构建,而前者则是要在此基础上,打通各法条之间、整个刑法文本之间的关联性和协调性,所有刑法理论呈现出“牵一发而动全身”的严密结构,不仅极大增强了刑法学研究的专业性,加深了刑法理论的专业,而且通过整体理论的严密构建,从而削减现实新类型事件的论证负担,为实践问题的解决提供方向性的指引。形式的逻辑性则与司法论有着莫大关系。以往刑法学者的研究不是司法论的,而司法实务者虽然属于司法论,却多是以社会危害后果或一般人认为应当受到处罚进而解释法条①有的情形下,甚至以领导的指示批示为依据。的适用,不以法律规定形式为前提,亦不严格依照逻辑推理而径直以需释罪。因此,形式的逻辑性在这些方面作出了极大的变革,使得刑法研究者注重司法论的解释理念,司法实务者更加遵守法律的形式内容,避免罪刑擅断。可以说,刑法教义学的严密体系性和形式逻辑性极大程度地推动了我国新的法治建设理念更迭。
正是以上三点极为优秀的内生因素以至“刑法教义学”这一概念及其理论被多数刑法学者不加审视地使用,进而成为当前的主流方法、知识体系,乃至成为指代刑法学学科的概念,并且在青年学者心目当中成为无冠之冕。
总的来看,刑法教义学能够迅速成为刑法研究中的主流话语,一是由于特殊时期下的外部情势所导致,特别是当时刑法学者不满于研究现状的心理诉求导致其传播迅速;二是因为发展过程中所体现出来的内生特质,不论是作为方法还是作为知识体系的刑法教义学,均能让多数刑法学者予以认可,并在持续发展过程中不断深化。
刑法教义学已经在国内悄然走过几十年历程。但是,迄今为止并没有多少学者在使用该概念时明确其内涵及论域,与其说是刑法学者的疏忽,不如谓刑法教义学这一概念实在是扩张得过于宽泛,因此一定程度上导致刑法学者无需特别区分。因此,整体而言,本文试图针对“刑法教义学”展开以下梳理:刑法教义学的起源——源自法理学;刑法教义学的基本内涵——过去的刑法教义学是刑法解释,现在的刑法教义学已经无所不包;刑法教义学的发展逻辑——从解释方法到知识体系再到指代刑法学学科的阶段性体系扩张;以及刑法教义学从诞生到现今为什么持续地在繁荣——盖因于外部的主观价值需求和内生的客观价值内容。
概而言之,是对刑法教义学过去是什么、现在是什么、为什么兴盛三个维度展开了纯粹的学术史分析。从结论上看,刑法教义学似乎具备当然成为我国刑法学研究主流所有的必要要素,特别是因“刑法教义学”的主观价值需求和客观价值内容,在很大程度上促使“刑法教义学”的不断地繁荣发展。从过程上看,刑法教义学的发展逻辑与发展历程高度一致,均是随着时间的渐趋复杂,概念上从解释方法到知识体系再到指代刑法学学科,逻辑上遵循精致化、体系化的体系建构。然而,这样的刑法教义学概念是否真的契合我国本土刑法研究,又能否对我国司法实务和刑法理论产生真正具有社会价值的推动力量,值得疑问。例如,有学者对刑法教义学表示坚决的反对,认为这不仅是在概念名词上翻炒新名词,更重要的是希冀一种相对稳定的理论体系或理论标准来规范司法实践完全是不可能的,因为不存在至善至美、甚至无暇的理论注释。②杨兴培:《刑法教义学“教义”了什么?》,载法海浪花微信公众号,https://mp.weixin.qq.com/s/Mzn62HCSQMOyMlqB23EW0A,2022年12月30日访问。杨兴培教授明确反对“刑法教义学”概念但并不排斥来自“刑法教义学”的思维方式,例如其本人即放弃了犯罪客体这一概念。就此而言,针对刑法教义学的研究并不能止于赞扬,还需要对其进行实事求是的辩证考察,如现在的刑法教义学概念内涵是否合适、目前的发展现状又是否合理,以及其在理论或实践中是否表现出难以避免的错误、其未来的改善方向又是怎样的,这些问题都值得进一步深入研究。