证券投资基金犯罪综述

邱格屏，佟 欣

（1.华东政法大学，上海 201620;2.深圳镜湖投资咨询有限公司，深圳 518000）

随着中国经济的不断发展，证券领域的投融资工具也在不断丰富和持续创新，近年来，证券投资基金逐渐走入大众视野，而证券投资基金所引发的犯罪问题也层出不穷，花样不断翻新。奇怪的是，关于证券投资基金犯罪的研究并不多，研究也比较浅，可以说，持续关注该领域的作者很少。很多作品在探索这一主题时甚至没有完全定位好基金犯罪与基金违规的边界，对私募基金犯罪的关注远不如对公益性基金犯罪多，大部分私募基金犯罪的研究都集中在探讨私募基金非法集资和“老鼠仓”的相关问题上。因此，笔者认为，目前很有必要梳理证券投资基金犯罪的研究现状，以便更好地为防范证券投资基金犯罪提供讨论空间。

一、引言

基金包括狭义和广义两种概念，狭义的基金仅指证券投资基金，广义的基金包括指一切为某种目的而设立的、具有一定数量的资金，主要包括保险基金、退休基金、公积金、信托投资基金，以及其他各种各样的基金。因此，基金犯罪也有狭义和广义之分。华东政法大学卢勤忠教授把狭义和广义的基金犯罪分别称为纯正基金犯罪和不纯正基金犯罪。他指出：纯正的基金犯罪是指直接违反证券投资基金法律和破坏证券投资基金管理秩序的犯罪，即证券投资基金犯罪［1］，这也是本文的研究对象。不纯正基金犯罪则是与基金有关，但并不直接违反证券投资基金法律或破坏证券投资基金管理秩序的犯罪。［2］

证券投资基金犯罪作为“贪利性犯罪”［3］，包括证券市场与投资基金相关的全部非法行为，具体情形包括非法集资、证券欺诈、内幕交易等。但由于受到不同的法律体系、金融市场结构、监管机构的影响，虽然国际上对基金犯罪的基本概念已有共识，但不同的国家和地区由于金融市场制度和市场结构不同，仍会存在不同的基金犯罪类型，在实际实施和细节方面也存在一定差异。即使是同样的犯罪行为，也可能会有不同的定义、不同的证据要求和不同处罚。

据中国证券投资基金业协会2023年11月的《私募基金管理人登记及产品备案月报》披露，截至2023年10月末，仍在存续期的私募基金管理人达21 720家，管理的基金共计153 387只，管理的基金规模20.59万亿元。［4］在如此大规模的基金产品管理中，每年发生的犯罪行为并不少，据中伦律师事务所王沥平律师统计，仅2014至2019年间的法院判决案例中，涉及私募基金的刑事案件就达443起。①王沥平的检索方式是以“私募基金”为核心关键词的刑事案件，没有设定其他条件，因此，可能会存在重复的情况，比如二审、裁决文书都可能包含在此检索方式所得的案件文书中。而《上海金融检察白皮书》（2013—2017年）中提到，在2013至2017年间，仅上海检察机关受理的利用未公开信息交易（基金“老鼠仓”）审查起诉案件为36件46人。“利用未公开信息交易”是《刑法修正案（七）》新增的罪名，2009年2月28日才生效，到2011年就先后有长城久富证券投资基金经理韩刚、光大保德信许春茂、交银施罗德李旭利等人员因此罪被判刑。笔者也以关键词“私募基金”在中国裁判文书网上进行搜索②检索方法为：全文检索“私募基金”，案件类型选择“刑事案件”，案由选择“刑事案由”。为避免重复，文书类型选择“判决书”，审判程序选择“刑事一审”。，结果，截至2023年6月共有934篇刑事裁判文书。可见，证券投资基金犯罪行为发生得非常频繁。

然而，学术界对证券投资基金犯罪的研究与犯罪行为的发生并不成正比，一是关于基金犯罪的著作很少，论文也不多。这么多年来只有华东政法大学卢勤忠老师出版过一本专著。笔者在知网上搜索以“基金”“犯罪”为主题的文章，总共只检索到56篇。③检索时间是2023年6月，检索方法为：第一步，按“篇名”检索“基金”，检索到论文127 238篇。第二步，在检索到的这些文章中再按“篇名”检索“犯罪”，最后检索到论文56篇。在这56篇论文中，剔除10篇完全跟证券投资基金无关的论文及一篇重复发表，再剔除3篇报纸上的相关报道，涉及基金犯罪的论文43篇。而这43篇论文中又有20篇讨论的是关于诈骗社保基金的犯罪行为。因此，真正研究证券投资基金的论文只有23篇，其中关于私募基金非法集资相关问题的12篇，关于基金犯罪的立法、司法认定的5篇，关于利用未公开信息交易（基金“老鼠仓”）的4篇，综合研究2篇。在这些研究中，会议论文1篇，期刊论文18篇，硕士论文4篇。而4篇硕士论文居然有3篇是关于基金“老鼠仓”的研究，另一篇是关于私募领域非法集资的研究。①分别是来自中国人民公安大学的《基金“老鼠仓”犯罪案件侦查研究》；华东政法大学的《基金“老鼠仓”犯罪的刑法分析》；南京师范大学的《基金“老鼠仓”犯罪研究》；郑州大学的《私募基金领域非法集资犯罪研究》。

二是研究的深度有待进一步挖掘。卢勤忠教授在研究过程中发现，目前我国刑法学界对于基金犯罪研究的薄弱以及对基金犯罪社会现象所导致的后果尚未引起足够的关注，尽管金融和经济法学界的基金研究文献丰富，但关于基金犯罪的专著和有影响的学术论文少之又少，与司法实践中经常出现的基金违规、基金犯罪案件形成了不成比例的鲜明对比。［5］在众多的研究中，除卢勤忠教授外，很少有人对基金犯罪进行全面研究，卢勤忠教授不仅从宏观层面讨论了基金犯罪的概念、范围、构成特征、刑事政策和立法模式，还从微观层面解析了基金犯罪的个罪特征和判定，如擅自从业、信息相关和背信挪用型基金犯罪。此外，他也从犯罪学和网络犯罪视角简要地分析了基金犯罪的危害、特点、成因和网络基金犯罪问题，最后提出了完善我国基金犯罪刑事立法的建议及预防措施。［6］

三是研究多集中在基金犯罪的规制，犯罪学视角的研究不多。众多的学术论文中，绝大多数都是从刑法的角度研究如何规制、打击以及行为认定的，几乎没有从犯罪学视角讨论证券投资基金犯罪问题的，更没有用犯罪学理论分析证券投资基金犯罪发生机理的，卢勤忠教授的专著，对基金犯罪的犯罪学特征也着墨甚少。

证券投资基金犯罪高发，可犯罪研究学者对该类犯罪的关注却很少，这可能导致我们无法充分了解证券投资基金犯罪的真实情况、犯罪动机以及危害性层度，从而不能制定出有效的打击策略，更无法形成有效的预防机制。同时，这也可能意味着证券投资基金犯罪行为的受害者和社会公众对这种犯罪的认知不足，从而加大了他们成为犯罪目标的风险。更为严重的是，证券投资基金犯罪由于涉案金额高，涉及面广，可能会引发系统性金融风险。从犯罪学的视角来看，如果我们找不到犯罪的发生机理，就很难从源头上预防犯罪，自从2009年《刑法修正案（七）》生效之后，“老鼠仓”犯罪一直呈上升趋势，尤其是2017—2021年，每年都超过100起，直到最近两年因为大数据监管模型的使用才大幅度减少。

因此，对证券投资基金犯罪的深入研究和讨论显得尤为重要，这不仅是学术理论上的需求，更是社会经济发展的需要。只有真正了解这一问题，才能更有效地保护投资者和公众利益，从而维护金融市场的安全和稳定。

二、基金犯罪概念的繁杂

基金犯罪概念的繁杂来自基金本身种类的多元，既有证券投资基金也有普通基金，证券投资基金还分为公募基金和私募基金，因此，证券投资基金犯罪也包括公募基金犯罪和私募基金犯罪。同时，基金作为金融工具的一部分，其运作本身的复杂性和不确定性也为各种违法违规乃至犯罪行为提供了广泛的生存空间。这导致“基金犯罪”成为一个深度和广度纵横交错的问题。

首先，公募基金犯罪与私募基金犯罪缺少清晰的界分。

对于证券投资基金的定义，目前国际上并没有形成权威的、通行的解释，我国2003年颁布的《中华人民共和国证券投资基金法》也没有规定。一般来说，是指集合一群人的资金，由经理人集中管理投资，以创造更高的投资回报。所以又称集合投资计划（collective investment scheme，CIS）、投资信托。其本质是按照利益共享、风险共担的原则，将分散在投资者手中的资金集中起来委托专业投资机构进行管理和运用的投资工具。证券投资基金项目五花八门，包括货币、外汇、债券、股票及各种金融衍生工具，募资方式则包括公募和私募。所谓公募基金，就是指以公开方式向社会公众投资者募集资金并以证券为主要投资对象的基金。私募基金与公募基金相对，是一种不向公众广泛募资的投资基金，通常只向数量有限的合格投资者募集资金。［7］依照中国证券监督管理委员会颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》，“私募投资基金，是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。”［8］实务部门的界定也差不多，比如上海浦东新区检察院副检察长逄政在其召集的“涉私募基金犯罪的法律适用症结探析”法律沙龙①这里的法律沙龙指“75号咖啡·法律沙龙”，是上海市人民检察院系统打造的一个新媒体品牌，因上海市人民检察院的所在地“建国西路75号”而得名。其目的是邀请著名专家学者、司法系统业务专家、各行业领域知名人士等“品咖啡、谈观点”。该沙龙于2016年开张，迄今策划了100多期，数百位大咖参与，就各种社会热点、重大案件、理论前沿、实务焦点、新型犯罪等话题展开讨论。上就说：私募基金是一种以特定目标为投资对象，以非公开方式向特定投资者募集资金的投资基金。［9］

私募基金与公募基金的区别主要表现在募集对象、募集方式、信息披露、监管机构的不同。公募基金的募集对象是广大社会公众，投资者可以通过证券交易所或其他公开市场购买和出售其份额。私募基金主要面向特定的、数量有限的合格投资者募集资金，通常不在公开市场上市交易。公募基金需要对其投资目标、投资组合进行详细的披露，主要由中国证券监督管理委员会进行监管，而私募基金一般不受严格的公开报告和透明度要求，操作和投资策略较为保密，中国证券投资基金业协会主要负责对私募基金管理人进行登记备案。［10］因此，公募基金犯罪和私募基金犯罪也存在非常大的差别。一般而言，公募基金犯罪往往是违反国家规定，擅自发行基金份额募集基金，或者虚构内容，非法吸收资金；私募基金犯罪则是指犯罪人以私募基金为名，利用投资信息差，向不合格投资者或者向不特定公众吸收资金，实质上就是非法募集资金。

无论是公募基金，还是私募基金，都存在滥用或用于非法目的的法律风险。然而，由于私募基金相对缺乏透明度，其相较于公募基金可能更容易被用作不当甚至是犯罪目的。根据中国裁判文书网关于“私募基金”的“刑事案件”和“公募基金”的“刑事案件”的对比，涉及公募基金的刑事案件较涉私募基金的刑事案件更少。笔者在搜索关于基金犯罪的刑事案件后也发现，公募基金和私募基金的犯罪行为似乎并没有专门的罪名来区分，而是根据《刑法》分则规定的具体违法犯罪行为来确定相应的罪名。公募基金由于其严格的披露条件可能更容易触犯与信息披露相关的罪名，例如利用未公开信息交易罪。而私募基金可能因其特定的投资策略或与投资者之间的关系，更容易涉及其他类型的违法行为，如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪等。

其次，对基金犯罪与基金违规混用。笔者在中国裁判文书网以“基金管理”为关键词，针对“刑事案由”的“刑事一审”判决书进行搜索，结果竟然有2 371篇判决书，涉及多个层面和细分领域，其中主要涉及集资、股权交易、融资、挪用、担保等，还有利用基金传销、诈骗等，也有基金管理人非法占有及单位犯罪。总的来说，主要包括三大类：一类是以基金的名义从事其他犯罪，比如传销、诈骗、非法吸收公众存款等；一类是在运作基金过程中实施犯罪行为，如股权交易；还有一类是职务犯罪，如非法占有、挪用等。从裁判文书涉及的领域我们就可以看出基金犯罪究竟有多繁杂，因此，学者们在研究的时候出现五花八门的界定也就不奇怪了。

尤其是我国对基金犯罪的规定比较晚，2009年以前基本上没有针对基金的刑事规定，涉及基金的刑事犯罪判决则更晚①笔者在中国裁判文书网上查到的最早的案例是2012年，而且当年只有4起，还全部集中在非法吸收公众存款罪方面。2013年共有22起，除去两起职务犯罪，其他也都是非法吸收公众存款罪。，此前的研究都只针对基金违规进行讨论，这导致一些人把基金犯罪与基金违规混为一谈。卢勤忠教授在《基金犯罪研究》一书中就指出：基金犯罪与基金违规有一定的衔接性，所以需要先分析基金违规的认定从而研究基金犯罪的认定。卢勤忠教授对于基金犯罪的研究相对比较系统且深入，从基金的业务基础分析基金违规、违法现象，再探讨基金犯罪问题。［11］他认为，基金违规、违法行为触犯的是行政法律、法规或民事法律、法规，因此，受行政和民事法律、法规的调整，基金犯罪则是触犯了刑事法律，受刑事法律的调整，在刑法未对基金犯罪作出规定时，基金违规、违法行为即使社会危害严重也不能以犯罪论处。［12］

关于基金犯罪与基金违规，中国裁判文书网中检索出私募基金与公募基金刑事案件为964件，而有关私募基金与公募基金民事案件、行政案件共检索出8 991件。很明显，基金违规案件数量远多于基金犯罪案件，这是因为基金犯罪构成标准要远远高过一般基金违法行为，即基金犯罪行为是更为严重的违法行为，而基金公司和基金管理人为了避免触犯刑法，承担更为严重的法律责任，往往会更加小心谨慎。在日常经营过程中，基金管理人也可能会因为疏忽、误解或其他原因不小心违反行业某些规定，这些行为虽然不是故意为之，但也可能被视为违规；相比之下，基金犯罪行为往往需要故意并且在主观上带有明确的犯罪目的。［13］

区分基金犯罪和基金违规的重要性在于，需要制定不同类型的应对策略和处罚措施。同时，投资者、基金从业人员和监管机构应清晰地了解这两者之间的差异，以便进行适当的风险评估和合规操作。卢勤忠和盛林燕也曾指出：基金犯罪和基金违规是两个常被提及但往往容易混淆的概念。尽管这两者都属于不正当行为，但在社会危害性、调查与执法手段、对市场的影响，以及处罚措施等法律责任方面都存在明显的不同。［14］

然而极少有学者对基金犯罪的概念进行系统性的诠释，个别学者会在研究基金犯罪具体问题时顺带解释基金犯罪。卢勤忠教授认为，基金犯罪是涉及基金领域，严重危害社会、应受刑法处罚的犯罪行为。从刑法学视角，它具备一般犯罪的特征，也有其独特性。而张树学认为，证券投资基金犯罪应该有立法概念和司法概念的区别，或者说有实质概念和形式概念之分，立法概念是指证券投资基金严重危害投资者利益和国家对证券投资基金业的监管制度和管理秩序的行为，其界定标准是社会危害性。司法概念则是指证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，其界定标准是刑事违法性。［15］与基金犯罪相比，基金违规通常被视为较轻微的不当行为。这些行为虽然违反了与基金运作和管理相关的法律法规，可能会导致行政处罚或被监管机构要求采取纠正整改措施，但不一定涉及刑事责任。从社会危害角度来说，基金犯罪行为在影响范围、涉案金额、持续时间以及其他情节方面已经对社会产生了严重危害，且触犯刑事法律。［16］

笔者认为，基金犯罪是指严重危害基金投资者利益和国家基金业的监督管理制度，严重危害基金管理秩序的行为，即凡是基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，都是基金犯罪。基金违规，则是指基金违规操作，损害投资者的权益和市场的透明度的行为，如信息披露不当、虚假宣传和误导性宣传、不当的交易实践、操纵基金净值估算、滥用杠杆、不当费用收取以及不公平交易等。

三、基金犯罪中的非法集资

我国刑法上并没有被称为“非法集资罪”的罪名，根据司法机关的有关文件和司法实务，非法集资犯罪主要是指非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，此外还包括擅自发行股票、公司和企业债券罪；擅自设立金融机构罪；组织、领导传销活动罪等特殊罪名。［17］当前，基金犯罪主要是集资诈骗和非法吸收公众存款两大类。［18］据德恒律师事务所的李人鲲律师研究，过去十几年的涉私募基金犯罪，近80%集中在非法集资。［19］中国人民银行1999年发布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定：“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众募集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或者给予回报的行为。”我国《刑法》规定，非法集资主要涉及的罪名有三种：非法吸收公众存款罪（《刑法》第176条）、擅自发行股票、公司/企业债券罪（《刑法》第179条）和集资诈骗罪（《刑法》第192条）。

郑州大学李瑜婵、中国刑事警察学院杜修品、四川警察执法研究中心于龙、北京师范大学刑事法律科学研究院赵秉志和杨清惠、北京市社会科学院助理研究员常秀娇、北京市海淀区人民法院审判员张志富，中国人民公安大学张宇和朱军，以及上海大学张树学等都在学术上对私募基金领域非法集资问题进行探讨，内容主要涉及私募基金非法集资的犯罪特征、成因分析和治理方法。

（一）涉私募基金非法集资的犯罪特征

涉及私募基金的非法集资犯罪与传统的非法集资犯罪相比，具有一些鲜明的特点。这些特点不仅展现了非法集资者的狡猾和手段，也揭示了投资者在面对复杂金融产品时的盲点。卢勤忠认为，这些从事非法集资的私募基金其实就是“黑私募”［20］，本质上是穿着私募基金“马甲”的假基金。［21］

总体上说，涉私募基金非法集资犯罪金额大，波及面广。［22］张宇、朱军从传统犯罪学的视域分析了涉私募基金非法集资的犯罪特点，他们认为，犯罪主体专业化程度高；犯罪行为隐蔽、复杂；涉案主体相互勾结是涉私募基金非法集资犯罪的典型特征。［23］李瑜婵认为，涉私募基金非法集资的犯罪客观表现中包括“杀熟”和“博傻”策略。所谓“杀熟”，即犯罪者针对自己熟悉的或与其有某种关系的投资者实施非法集资，这种策略的选择，往往是基于亲信关系或之前的合作基础，利用投资者的信任，进行资金诈骗。［24］赵秉志、杨清惠也认为，传统的非法集资，犯罪分子是从自己身边的亲属、朋友开始的，然后再以亲属、朋友为中心点辐射扩散，最后向社会不特定公众吸纳资金。同一个案件的被害人、投资人往往相互认识，或多或少有些联系。［25］而“博傻”则是犯罪者宣传某种项目年利率远超一般的基金、证券等投资，使投资者坚信自己可获利。［26］赵秉志、杨清惠则认为，“博傻”是市场参与者本人在明知某种投资产品价格已被大大高估的情况下还继续买入，以为会有更“傻”的人会以更高的价格来接盘。［27］

赵秉志、杨清惠认为，涉私募基金非法集资犯罪主体的精英化和专业化是其另一个显著特点。涉私募基金的非法集资者不同于传统的草根型非法集资者，他们往往具备深厚的金融专业背景，深知金融市场的运作规律，精通各种金融产品和策略，因此在策划和实施非法集资时，能够更加隐蔽、高效。在精英化、专业化的背景下，普通投资者会深信他们是金融领域的专家，他们更容易获得潜在投资者的信任。［28］同时他们认为大多投资人为非合格的投资者。私募基金原本应面向合格投资者，这意味着这类投资者应该具备一定的金融知识和风险承受能力，但在实际操作中，很多非合格的投资者也参与进来，成为非法集资的受害人。这些投资者由于缺乏必要的金融知识和对市场的了解，容易被高回报的承诺所吸引，进而陷入犯罪者精心设计的陷阱。此外，非合格投资者的参与，也为非法集资者提供了更大的操作空间，犯罪者可以利用这些投资者的无知，为他们提供伪造的金融市场分析报告、夸大的业绩数据，甚至编造一些所谓的“内幕消息”，以此来诱骗他们。［29］“黑私募”往往鼓吹高收益，而且没有合理的发行渠道。［30］

（二）涉私募基金非法集资的成因分析

近年来，私募基金非法集资的现象日益严重，给投资者带来重大损失，同时也对金融市场安全性和稳定性带来严重挑战。究其原因，学者们从以下几方面提供了分析。

首先是从业人员虽然是行业精英，但操守不行。王枫梧、何雷就指出，有的基金管理人缺乏诚信，经营过程中不履行诚实守信的义务，进行虚假宣传，以欺骗手段诱惑不合格投资人投资，以“私募基金”之名实施非法集资之实，积聚资金后“跑路”失联。［31］李瑜婵则认为，私募基金的概念最早由美国提出，于20世纪90年代才传入中国，截至目前不过几十年的发展历史，私募基金却在这短短的时间内实现了高速发展，从业人员也呈爆发性的增长，这一情况也导致了行业内人员素质参差不齐。［32］

其次是中国的投资者还不成熟。一方面，虽然中国的金融体系在过去几十年时间里发展迅速，但融资渠道仍然存在许多结构性问题。［33］由于传统银行贷款门槛高，审批流程严格，审查时间长，许多中小微企业和个体经营者很难从正规渠道获得资金，这使得他们不得不转向民间资本市场，寻找替代的融资方式。另一方面，中国拥有近20万亿的民间资本，而民间资本的投资渠道少、投资门槛高、服务体系不健全，所以民间资本并没有很好的投资出路或投资机会。在民间资本急于找出路，中小微企业急于寻资金的情况下，私募基金作为一种相对灵活的投融资方式，成为这些企业和个体的首选，然而，民众受教育程度参差不齐，也不具有金融知识背景，并不明白什么是私募基金，他们甚至不了解自己是不是合格的投资者。由于对基金缺乏必要的认知，民众对基金投资产生了很多误解，他们把基金投资当储蓄，高估基金投资收益，结果成为非法集资的滋生土壤。一些不法分子利用信息不对称且缺乏有效监管的机会，以高回报为诱饵，把这些民众当韭菜收割。

最后是法律监管和行业自律存在问题。中国证券监督管理委员会副主席阎庆民认为，私募行业的治理“盲区”挑战了治理效能。［34］张宇和朱军认为，不仅监管体系存在漏洞，打击犯罪的手段也受到制约。［35］李瑜婵则认为涉私募基金非法集资的成因之一是私募基金行业自身发展不足。［36］王枫梧、何雷也认为私募行业没有执行相关内部控制即投资者适当性等程序性要求。［37］基金的基本模式分为资金募集、项目投资、项目管理、基金退出四个阶段［38］，因此，私募基金非法集资涉及集资主体、集资对象、集资方式和集资项目等多个环节［39］，杜修品、于龙认为，涉私募基金非法集资的成因主要在于我国私募基金监管机制体制不完善。虽然中国政府已经对私募基金采取了一系列的监管措施，但由于市场的快速发展和金融创新的推进，监管机制与监管手段仍显得相对落后。虽然法律规定私募基金公司在从事合法私募活动时需要在基金业协会进行备案登记，但在实际经营过程中，监管部门并没有起到实质性的监督作用。［40］

（三）涉私募基金非法集资的治理方法

私募基金非法集资问题不仅侵害了投资者的合法权益，还对金融市场的稳定、信誉甚至投资安全造成了严重负面影响，在私募基金非法集资类案件大量频发的情况下，犯罪形势将严重影响金融安全。为了解决这一问题，学者们认为应从多方面进行全面治理。

首先，拓宽私募资金领域的投融资渠道至关重要。在当前的金融环境下，许多企业和个人可能因无法通过传统的金融渠道获得必要的资金支持，导致了他们求助于非法集资或者高风险的金融产品。通过拓宽正规的投融资渠道，例如推动商业银行和其他金融机构为私募基金提供更为灵活和多样化的金融产品，可能在一定程度上减少对非法渠道的依赖。这不仅可以帮助合规的私募基金更加容易获得资金，还可以让投资者有更多的合法、安全的投资选择。［41］其次，推进涉私募基金立法工作的开展和强化行业监管力度是解决非法集资问题的另一个关键环节。尽管我国与基金相关的法律法规有不少，但却没有一部系统规范基金的法律法规，因此，有必要结合当下非法集资犯罪的原因，进一步规范私募基金行业门槛标准，同时监管机构应加大监管力度，注重私募基金公司实际运营情况。［42］

也有人从传统的法律监管渠道提出了治理对策，他们认为，必须要加快推进私募基金立法建设，统一私募基金领域的犯罪认定标准，进一步完善私募基金的监管模式。阎庆民认为，私募行业自律体系仍面临若干有待突破克服的问题和障碍。［43］

四、基金“老鼠仓”

基金“老鼠仓”案件在《刑法修正案（七）》公布之前异常猖獗。［44］目前对于基金犯罪的研究，除去一部分讨论非法集资相关问题外，基金“老鼠仓”的研究集中了不少学者的注意力。鉴于学术界的关注，笔者在知网上按篇名分别搜索“老鼠仓”和“内幕交易犯罪”，居然得到关于基金“老鼠仓”的学术论文199篇，其中仅学位论文就有38篇，且包括1篇博士论文。其他的学术期刊论文161篇。而研究“内幕交易犯罪”的论文也不少，达88篇，其中学位论文14篇，期刊论文74篇。

在我国，直到2007年“唐建事件”①唐建，1974年4月3日出生，2004年进入上投摩根基金管理有限公司，2006年9月，唐建成为新募集成立的上投摩根成长先锋基金的基金经理。自担任基金经理起，唐建便以其父亲和第三人账户，持续以先于、同步于或稍后于基金买卖相关个股，获利150多万元。随后，唐建被举报，引起监管当局警惕，其操作基金的权限也受到上投摩根限制。随着调查的推进及监管制度的完善，中国证券监督管理委员会对唐建开出了基金“老鼠仓”的第一张罚单：唐建被罚款50万元，没收违法所得152万余元，终身市场禁入。唐建也因此成为中国证券市场内幕交易被查处的第一人。但他也侥幸躲过了当时刚刚生效的《刑法修正案（七）》规定刑事责任。发生之前，基金“老鼠仓”在业界被普遍视为一种“潜规则”。随着“唐建事件”公之于众，基金业频繁爆出“老鼠仓”案件，对基金业形象造成了很大的负面影响。

基金“老鼠仓”，指基金从业人员在使用公有资金拉升某只股票之前，先用自己个人控制的资金在低位买入该股票，待公有资金将股价拉升到某个高位后，首先卖出个人仓位以获利的行为。这是一种营私舞弊、损公肥私的腐败行为，因《诗经》中“硕鼠硕鼠，无食我黍”而得名“老鼠仓”。基金“老鼠仓”现象是经济发展到特定阶段，尤其是证券市场发展到一定阶段的产物，也是盲目追求高利润这一动机在证券市场的一种表现。

（一）基金“老鼠仓”成因

基金“老鼠仓”长期以来一直是金融市场上备受诟病的问题，其背后涉及的因素多种多样。究竟是什么原因导致了基金“老鼠仓”的出现和盛行呢？

北京大学白建军教授认为，基金“老鼠仓”本质上是一种权力资源的滥用。［45］中国公安大学王俊烨认为其主要是立法不完善，监管不力。他认为欧美资本市场经过长期的发展已趋于成熟，证券市场完全由机构投资者主导，重视价值投资，同时也具备成熟的投资体系和监管法规，对基金“老鼠仓”行为实施严格的刑事和民事处罚，因而不容易发生此种行为。相对来说，我国的证券市场仍处于发展阶段，以散户为主，存在较多的投机行为，一些基金经理因此可以利用职务之便进行非法交易，获取高额利益。而且，由于监管部门对于基金“老鼠仓”行为的规制和处罚相对较弱，缺乏足够的威慑力，导致基金公司缺乏有效监管；基金公司出于对公司声誉的保护，面对“老鼠仓”行为，往往选择辞退涉案人员而不报案。［46］

华东政法大学金雁则认为，基金管理者自身缺乏投资的渠道是重要原因。基金管理者能力强，收入高，但受限于《证券法》第43条的规定，他们不能直接参与股票交易，因此无法享受中国经济快速增长的红利。这一旨在保护普通投资者，避免内幕交易等不正当行为的法律规定，也可能导致基金经理的资金贬值。为寻找投资出路，他们可能会通过亲友间接参与或协助进行基金“老鼠仓”等非法活动。［47］金雁还指出，目前基金分配制度不合理也是其盛行的原因之一。基金“老鼠仓”为什么主要出现在公募基金中，因为公募基金的薪酬制度相较于私募基金更不灵活，公募基金多采用固定年薪，而私募基金根据收益分成。因此，一些不满足于薪酬分配的基金管理者或者选择跳槽或者通过基金“老鼠仓”追求额外收益。这种行为也与部分基金管理者的过高收入期望有关。［48］

（二）基金“老鼠仓”预防对策

关于基金“老鼠仓”犯罪的预防对策，《刑法修正案（七）》对其犯罪行为与内幕交易罪进行了区分，采用了“内幕信息以外的其他信息”来定义，但该修正案没有明确界定“内幕信息以外的其他信息”的具体范围和内容，这在司法实践中可能导致理解上的混淆，影响刑法在预防和打击基金“老鼠仓”犯罪方面的效果。金雁建议应通过刑法修正，将“内幕信息以外的其他信息”明确定义为“商业秘密”，以便有助于人们准确理解这一犯罪性质，从而更好地实现刑法的目的。［49］同时，因我国刑法对基金“老鼠仓”等证券犯罪的处罚力度偏低，导致犯罪成本不高，不能有效地起到刑罚的惩罚和预防作用。因此，有学者提议通过提高犯罪成本，以更好地预防和打击此类犯罪。

王林建议我国应完善基金“老鼠仓”刑事立法，基金“老鼠仓”犯罪行为具有社会危害性，明确基金“老鼠仓”犯罪仅为特定犯罪主体，即其犯罪主体只能由基金从业者中的自然人构成，即使基金经理是为了基金公司利益实施“老鼠仓”行为，利益最终也归基金公司所有，依法也属于自然人犯罪，并不构成单位犯罪。在这种情况下，适格主体包括基金机构、基金监管部门或基金行业协会的人员，基金机构的“从业人员”是指具有专业资格并从事基金业务的正式员工，如果有人具有专业资格，但并非从事基金业务，则不属于基金“老鼠仓”犯罪的适格主体，而对于基金监管部门或基金行业协会的“工作人员”，王林认为工作人员是指在相关单位从事公务的人员，无论其是否有正式编制，只要从事相关业务，即可作为“老鼠仓”犯罪的适格主体。［50］

但经济犯罪的犯罪人通常在实施犯罪之前即对犯罪成本的高低和犯罪收益的大小进行过分析评估［51］，白建军认为，对付这种犯罪，不能仅仅靠严刑峻法，还需要唤起犯罪人的良知，因此，他主张一方面是靠法治，即运用法律、司法制度、技术等对犯罪人进行外在的制衡；另一方面靠德治，即通过道德感、良心、罪责感、同情心等对犯罪人进行内在的制衡。［52］因为基金经理一类的白领人士往往比较看重自己的身份、地位和荣誉，对于他们来说，犯罪身份的耻辱有时比失去大量钱财更具有威慑力。［53］

综上所述，本文讨论了当前学术研究重点关注的证券投资基金犯罪问题。基金犯罪作为一门创新课题，糅合了犯罪学、金融学、法学的内容，可能一些了解金融的学者并不熟悉法律和犯罪学，而犯罪学和法学学者又不太了解金融，导致各自在自己的领域已有成熟的研究，而在交叉的领域学术研究中形成学术壁垒。尽管非法集资和基金“老鼠仓”等犯罪行为是基金犯罪的焦点，但学术研究中似乎与实际案发情况存在脱节，实际案发所涉及的更多犯罪行为，几乎没有相关学术研究，这也就无法深入了解其背后成因，更不用说研究预防措施。总体来说，目前的研究更偏重于刑事规制，主要关注于如何处理和惩罚已经发生的犯罪行为，而对于犯罪预防的研究却相对薄弱。然而，证券投资基金犯罪是多方面因素叠加共振的结果，从长远来看，构建一个有效的预防体系，不仅可以降低基金犯罪的发生率，还能减少其对社会和经济活动的冲击或负面影响。由此可见，学术界需要对证券投资基金犯罪研究的不断加强，而这意味着需要更多的研究者、更多的资源投入到这一领域，同时，与金融等实务界加强合作也显得尤为重要。这不仅可以帮助学术界更好地理解实际问题，还能提供更为切实的研究方向和方法。总之，证券投资基金犯罪是一个复杂且日益紧迫的重要课题，需要各界学者共同努力，推动这一领域的研究不断向前，为维护金融市场的健康和稳定做出更为积极的贡献。