双主体视野下刑事复权制度的概念澄清、前提审思与本土建构

曹岚欣

（中国政法大学刑事司法学院 北京 100088）

1 引言

刑事复权制度作为一项独立的制度，在前科消灭制度全面铺开之前，对于缓解前科者的社会压力，实现社会治理现代化具有重要的价值。目前学界对于刑事复权制度的研究大多局限于自然人的视角，并在规则建构层面一味主张借鉴域外的相关规定，这不仅致使刑事复权制度的研究难以突破现状，也使得刑事复权制度在我国的实际价值大打折扣。随着近年来刑事合规不起诉制度的开展，单位犯罪已经由强调“单位决策层意志”的传统理论转向了强调“单位自身结构”的组织体固有责任论。这一转向表明对于刑事复权制度的建构不宜一概站在自然人的视角对作为复权核心要素的“社会危险性”标准进行判断，否则对于单位而言难以起到犯罪预防的实效，甚至与刑事复权制度的初衷相背离。因此，有必要结合单位犯罪的本质特点有针对性地重新对其进行构建。本文立足于我国本土的司法资源和社会环境等各种因素的考量，试图对刑事复权制度从概念到原理再到具体规则的设计进行系统性的审视，以期激活刑事复权制度的生命力，发挥其对当前犯罪治理效能的促进作用。

2 概念澄清：刑事复权制度与相关概念的关系辨正

正如博登海默所言“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。”[1]复权的概念之所以重要，是因为其能够起到划定复权适用范围的作用。关于刑事复权制度的概念，学界观点纷呈，各国的立法态度也各异，本文主要针对“前科消灭说”和“资格恢复说”两种主流观点进行讨论。

2.1 对“前科消灭说”的反思

“前科消灭说”认为复权和前科消灭本质上是同一个问题，因为只有消灭前科才能恢复由有罪宣告而丧失的权利或者资格[2]。然而，这一观点存在逻辑上的不周延性。所谓“复权”，从字面意思来看，是指恢复失去的权利或者资格，而恢复权利或者资格的方式既可以通过犯罪记录封存这一前科消灭手段，也可以通过法院作出“复权裁定”的方式。就后者而言，复权已经脱离了对于前科消灭制度的依赖，而成为了一项独立的制度。复权之所以有必要成为一项独立的制度，是因为前科消灭并非一项简单的工程。这主要是考虑民众的可接受度[3]。因为前科的存在在某种程度上发挥着维护社会稳定的效果，如一些有潜在犯罪倾向的人也许并不畏惧刑罚所带来的痛苦，反而更在意犯罪人身份的存在对本人及其子女就业、婚姻、人际关系等各方面带来的隐性负面影响。相反，若消灭了前科，行为人就会更加肆无忌惮地实施犯罪，那么公众的不安感也会随之增长。可见，在社会公众观念未发生根本转变的情况下，一刀切地废除前科可能并不现实，只能逐步展开。换言之，仅依靠前科消灭制度难以全面实现权利恢复的目的。

虽然在现阶段前科不宜被完全废除，但是并不意味着不能对行为人进行复权，复权具有独立的价值。首先，复权制度满足比例原则的要求。比例原则中的必要性原则，又称“最少侵害原则”，即在能达成法律目的诸方式中，应选择对权利侵害最小的方式。由于法院在作出从业禁止宣告时适用的期限是一种出于犯罪预防的最大安全预测值，现实情况完全可能与之存在出入，如果在此期间，能够证明行为人的人身危险性确实消除，就已经实现了从业禁止的目的，此时就不应当再对行为人的权利或者资格进行限制，否则就违法了比例原则的要求，不符合人权保障的要求[4]。其次，复权制度能够促使犯罪分子更好地回归社会。尤其对于权利或者资格限制期限较短的犯罪分子而言，短时间的限制不一定能够真正达到犯罪预防的目的，因为权利或者资格的限制的预防效果主要基于其隔离的功能而非限制措施给行为人带来的心理强制，因此，难以从事实层面保证行为人将来不会犯罪。但是复权制度的出现，对犯罪分子而言无疑是一种福音，这会让犯罪分子产生感恩的心理，而感恩能够增加亲社会行为的可能性，使其回归社会后，降低未来实施犯罪的可能性。可以说，复权制度将外部制度性的“他律”转化为内部道德性的“自律”，对社会安全和秩序的维护有着良好的效用。因此，复权制度能够起到激励犯罪分子改过自新的的目的[5]。由此可见，复权制度作为一项独立的制度与前科消灭制度是分离的，复权并不意味着前科的消灭。

2.2 对“资格恢复说”的肯定与限制

“资格恢复说”认为复权是指恢复犯罪分子失去的权利或者资格。其中包括恢复被资格刑所剥夺的权利或者资格的观点[6]。这种观点承认了复权制度的独立价值，也将复权制度和前科消灭制度区分开，具有一定的合理性。

然而，这种观点也存在一些缺陷，需要进行限制。限制路径之一：将资格刑排除在复权制度的适用对象之外。在我国，资格刑主要指剥夺政治权利，“剥夺”是一种刑法用语，其体现了刑法对犯罪行为的否定性评价，如果重新恢复犯罪分子的政治权利，无疑削弱了刑法对犯罪行为的惩罚功能。值得一提的是，假释、缓刑虽然也有削弱刑法的犯罪惩罚功能之嫌，但是立法者对这些制度具有特殊的考量，如节约司法资源，然而，对于资格刑而言，则无需考虑司法资源的现实问题，因而其超越犯罪惩罚功能的目的是缺乏的，这也意味着对资格刑或许不能如假释、缓刑制度一般恢复其受剥夺的权利或者资格。限制路径之二：将受到前科的隐性影响而丧失的权利或者资格排除在复权制度的适用对象之外。前科的影响包括显性影响和隐性影响[7]，所谓显性影响是指因为前科而在制度上被限制了权利或者资格；而隐性影响是指虽然在制度层面，前科者的权利或者资格并未丧失，因为前科的存在而使其在社会中遭受歧视，导致实质上丧失了权利或者资格。笔者认为，将后者纳入前科者权利保障机制或者说刑事复权制度的外部保障机制的研究范围更为妥当。因为制度更强调内部的体系性，而机制则更强调目的的实现与否。由于隐性影响主要是由复杂的社会原因造成的，因此很难形成一套具有内部体系性的权利恢复制度，相反，若采取权利保障机制则只要能够实现权利保障的目的即可，更具有灵活性和可操作性。而显性影响本身就是由于制度原因导致的，因此较为容易构建一套具有内部体系性的权利恢复制度。当然，对于这一制度本身仍然可以通过外部的机制加以保障落实。

综上所述，本文将刑事复权制度界定为“恢复因受前科影响而在规范层面丧失的全部权利或者资格的制度”。对于现阶段无法适用前科消灭制度的犯罪分子仍然存在适用复权制度的空间，但是对于资格刑不能适用复权制度，对前科的隐性影响而丧失的权利或者资格难以适用复权制度，只有对因保安处分而丧失权利或者资格的犯罪分子适用。这为后文的复权制度建构划定了研究范围。

3 前提重整：犯罪附随后果制度的性质辨思与对象研究

在对刑事复权制度的研究范围进行厘清之后，还需要对复权的决定主体和适用对象进行确定。而这两个问题的解决需要依赖于对现有的犯罪附随后果制度体系的反思：一是犯罪附随后果在刑法和其他法律中都进行了规定，刑法中的“从业禁止”条款与其他法律中的规定是何关系有待进一步厘清，这直接影响到复权的决定主体；二是在明晰犯罪附随后果制度的性质后，还需要判断其适用对象除了自然人，是否还包括“单位”？这直接决定了复权制度构建的对象。

3.1 犯罪附随后果制度的“二分”性质

现有的犯罪附随后果制度既分布在刑法中，也分布在其他法律规范中，这就造成职业禁止制度与“其他法律和行政法规”在适用时可能出现表面“竞合”的现象，因此有必要两者的关系以保证犯罪附随后果制度适用的准确性。

实质上，在判处刑罚之后就不能再适用行政制裁措施。出于维护刑法权威性的角度考虑，刑法和行政法同样是公法，在手段和目的上有相似之处，而刑罚又是最严厉的制裁措施，因此判处刑罚就足以起到与之犯罪行为性质相当的惩罚效果，如果在判处刑罚之后还额外适用行政制裁措施，则意味着刑罚这一号称最严厉的制裁措施并未起到其应有的惩治犯罪的作用，无疑会削弱刑法作为保障法的权威性。因而，行政制裁措施不宜在刑罚之后适用。由于职业禁止是由法院作出宣告的，因而将其定位为保安处分并无问题，而“其他法律规范”是由行政机关作出决定的，而行政机关本身就带有惩戒的色彩，因而无法将其定位于保安处分，只能将其作为行政制裁措施对待。

由此便产生了一个问题：这是否意味着这些刑法之外的“其他法律规范”没有存在的必要性？答案是否定的，因为职业禁止制度无法合理解决适用期限的问题。刑法第37条之一第1款规定职业禁止的期限为“三年到五年”，但是仅笼统地规定“三年到五年”无法满足个性化的限制需求。正是基于此，第3款又规定“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”如《中华人民共和国执业医师法》第15条规定，执业医师受刑事处罚的，刑罚执行完毕后两年内不予注册医师资格。这是从业禁止期限小于目前职业禁止规定最短期限的情况。但是，如果在适用期限上从“其他法律和行政法规”的规定，是否意味着职业禁止措施与行政从业禁止措施产生了竞合的关系？实际上，虽然行政机关无法在定罪后对犯罪主体施加行政从业禁止的制裁措施，但是这只是说明行政机关不能作为从业禁止的决定主体，不代表行政机关不能作为从业禁止的执行主体，因此“其他法律和行政法规”中关于犯罪主体从业期限的规定本质上是一种执行规定，职业禁止才是决定犯罪附随后果性质的决定性规定[8]。

由此得出的结论：只有法院才能作为刑事复权制度的宣告主体。因为根据上述分析，只有法院才能作出犯罪附随后果措施（职业禁止）的宣告，而不能由行政机关作出决定，行政机关只能作为犯罪附随后果措施的执行机关。因而，对权利或者资格限制的恢复也只能由法院作出，并且，由法院作出犯罪附随后果的宣告也符合法院是“犯罪”的审判机关这一性质特点，不仅更有权威性，而且法院能够在判处刑罚的基础上对犯罪预防的效果进行更专业的把握，从而将必要性原则发挥得更好[9]。

3.2 犯罪附随后果的适用对象包括“单位”

明晰了只有职业禁止制度才是真正的犯罪附随后果制度之后，还需要进一步厘清职业禁止制度的适用对象，即职业禁止制度除了适用于自然人，是否还包括单位？如果包括，在复权制度的构建时就不能只考虑自然人，还要针对单位进行个性化的设计。

就适用对象而言，学界存在较大的争议，大多数学者认为职业禁止制度的适用对象仅限于自然人，而不包括单位。但是随着时代的变革和社会治理的需要，“人”的含义已经不再局限于自然意义上的自然人，还包括法律通过赋予权利义务人格化后的社会实体[10]。而且，从刑法第37条之一第2款后半句的表述来看，“情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。”第313条是“拒不执行判决、裁定罪”，该罪的第2款规定“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”其明确将单位作为拒不执行判决、裁定罪的适用对象，因此将职业禁止制度适用于单位也不会存在法律条文适用上的抵牾之处。并且，从目的解释的角度来看，对于单位而言，适用职业禁止的效果更加明显。对单位判处罚金并不一定能阻止企业再犯，要么罚金数额太低，要么转嫁到消费者、股东、员工身上，罚金经过这样的稀释后，对企业犯罪所能起到的预防效果甚微。而如果对单位适用职业禁止制度，将能够在一段期限内消除单位实施犯罪的时空和机会，进而遏制犯罪的发生。如果不对单位适用职业禁止制度，一方面无法对具有犯罪前科的单位起到充分的预防效果，另一方面对利用单位进行犯罪的人员的处罚也无法从根本上予以落实。因为即使对判处管制、缓刑的犯罪分子实施禁止令，也不影响这些自然人通过变更法定代表人，作为隐名股东继续操纵企业实施犯罪谋取利益，同时还能逃避法律的制裁。

4 本土建构：刑事复权制度的基础要素与配套机制的当代设计

对刑事复权制度的概念澄清以及前提重整最终都是服务于刑事复权制度的本土要素建构，具体而言，包括复权的实质条件、时间条件、程序条件。而随着刑事合规改革如火如荼地进行，对单位犯罪的本质逐渐向组织体固有责任论转向，这就使得对自然人和单位复权制度的建构应采取不同的标准。当然，仅有本体要素尚不能保证刑事复权制度的实效，还应当构建相应的配套机制，如构建复权裁定的撤销制度以及复权制度的落地保障机制等。唯有两者共同运作，才能使刑事复权制度的“生命力”得以彰显。

4.1 实质要素

第一，对于自然人而言，关于复权的实质条件，各国采取了不同的标准。如德国法律规定“可望受审判人将来不再故意犯罪”[11]，这种立法模式的疑问在于：首先，无法解释为何将未来的犯罪限制在“故意犯罪”，而不包括“过失犯罪”？实际上，对权利或者资格进行限制是为了预防该种犯罪行为的发生，因此，如果复权能够保证不再发生该种犯罪行为就能达到其目的。至于将来不再实施的是“故意犯罪”还是“过失犯罪”并非复权制度所关注的重点。其次，德国的立法模式过于宽泛，并未对“可望受审判人将来不再故意犯罪”的认定作出解释，这样容易扩张法院的自由裁量权。

又如，韩国刑法典规定，即被判处停止资格者，在补偿被害人的损失后，未再被判处停止资格以上的刑罚，经过停止期间的二分之一，依本人或者检察官的申请，可以宣告恢复资格[12]。韩国的立法模式也存在一定的问题：首先，存在逻辑误区。虽然行为人在权利或者资格受限期间又被判处“停止资格以上的刑罚”，说明原判刑罚措施并未对行为人起到心理威慑作用，那么行为人在未来仍有可能实施原种犯罪，此时复权的目的也就落空了。因此，如果行为人再被判处“停止资格以上的刑罚的刑罚”，就应当认为其再犯危险性并未消除。但是这并不意味着如果行为人在权利或者资格受限期间未再被判处“停止资格以上的刑罚”，就一概认为原判刑罚已经对该种犯罪行为起到了预防效果。例如，行为人实施了猥亵儿童的行为，被判处有期徒刑，并被禁止进入教师行业，在禁止从业期间又实施了盗窃行为，法院对其单处罚金。虽然后罪的罚金刑轻于前罪的有期徒刑，但是不能认为前罪的有期徒刑措施对猥亵儿童的行为起到了再犯的预防效果，因为从盗窃罪的法定刑来看，行为人在事前能够知晓自己除了可能被单处罚金，也有可能被判处有期徒刑，但是其仍然选择盗窃，这就说明前罪的有期徒刑这一刑罚措施并未对行为人造成心理上的威慑作用，那么行为人之后仍然可能会实施性侵类犯罪，复权就无法起到防止性侵行为发生的目的。根据犯罪学中的情境预防理论，该理论由克拉克提出，其强调犯罪受到情境因素的影响，如犯罪的时空、机会和条件等因素都能够影响犯罪人理性抉择和犯罪决策[13]。因此，这一次未实施犯罪可能是因为缺乏实施该种犯罪的机会或者在此期间对于该种犯罪欲望低等主客观因素导致的，并不代表其对于该种犯罪的人身危险性消除了。可见，以“未再被判处停止资格以上的刑罚”作为人身危险性的认定标准过于武断，其难以保证行为人人身危险性的消除，可能会纵容犯罪风险的出现。其次，与我国立法模式不符。根据前文分析，对权利或者资格的限制措施不具备作为刑罚措施的资格刑的惩罚功能，我国立法也并未将职业禁止纳入资格刑体系，因此，将“停止资格”作为刑罚的参照对象是缺乏本土化根基的。

由此可见，德国和韩国的模式均存在一定的短板。结合我国的实际情况，本文认为，如果将复权的目的定位于“预防该种犯罪再次发生”，那么即使行为人实施了该种犯罪之外的其他犯罪，只要能够认为行为人是因为受到原判刑罚的心理强制作用才没有实施该种犯罪，就可以认为行为人在该种犯罪上的人身危险性消除了，此时也就满足了复权的目的。但是现实问题是，如何认为行为人是因为受到原判刑罚的心理强制才没有实施该种犯罪？这在司法实践中不具有可操作性，一旦认定错误就会不当扩张该种犯罪风险，与其如此，不如将复权的目的扩张至“预防犯罪”。这里的“犯罪”不是针对原种犯罪而言的，而是针对所有的犯罪而言的。至于“预防犯罪”的具体标准可以从以下两方面进行把握：主观上，行为人有悔罪意识，即认识到自己不应当实施犯罪；客观上，行为人有悔罪表现，表现为认真遵守监规、接受教育改造，积极赔偿被害人的损失，在从业禁止期间没有实施任何犯罪等。这种扩张使得实践操作机制更具有可行性，而且起到了堵塞犯罪风险的作用。综上所述，可以将复权条件规定为“确有悔罪表现，没有再犯罪危险的，应当复权。”需要说明的是，这里之所以规定“应当复权”而非假释条件中的“可以假释”，是因为复权并不会损害刑罚的惩治犯罪功能，而假释由于在某种程度上削弱了刑罚的犯罪惩治功能，因此在适用时并非绝对的，而是由法院进行审慎判断。

第二，对于单位而言，应当以是否进行刑事合规作为复权的衡量标准。由于在组织体固有责任论的理论框架下，单位的刑事责任与其成员的刑事责任是彼此分离的[14]。因而判断单位是否有再次构成犯罪的危险不能与自然人采取同一套判断准则。既然单位犯罪是由于组织结构缺陷导致的，那么只有修复组织结构的缺陷才能避免单位内部再次出现犯罪。因此，若要对单位复权，恢复其从事某个行业的权利或者资格，就需要考察单位是否进行了有效的合规。

并且，以“有效合规”作为复权条件不仅能够避免单位自身及其相关利益者的利益受损，还能避免因为单位犯罪附随后果的适用而对国家和政府的利益造成影响。对国家利益而言，我国一部分企业掌握着高新科技，并在国际市场上形成了具有价格优势的商业品牌和口碑，开拓了一定范围的海外市场，为国家带来了高额的外汇收入。如果对这类企业的权利或者资格进行限制，将会损害我国的国际竞争力。对政府利益而言，在我国，地方一些大型企业的发展直接与当地政府的经济发展挂钩，例如税收、高新科技发展、就业、纳税、进出口业务等，如果对这些企业的权利或者资格进行剥夺，禁止其在一定期限内从事生产经营活动，将会直接对民生等涉及社会公共利益的方面造成影响，进而阻滞政府经济指标造成不良效应[15]。由此可见，对单位进行复权具有相当的必要性。

有效合规的考察包括以下几个方面：首先，就合规的内容而言，考察单位是否针对所涉犯罪进行了有效的专项合规，而不要求单位进行全面合规[16]，一是因为若对单位权利或者资格的限制期限较短，要求单位在此期间针对各项风险点作出有效合规较难得到落实，最终可能又会使得合规流于形式；二是因为复权的再犯性考察针对的是原有种类的犯罪，因此只要能够预防该单位内部不再出现原种类的犯罪就可以认为满足复权的目的。其次，就合规的有效性考察，应当从两个方面进行。一是考察制定了合规计划，包括企业内部治理规范、合规管理指南、员工合规行为准则等在内的合规制度，内部治理规范包括人事选任、机构设置、内部管理与预防机制等。二是考察是否落实了合规计划。仅有合规计划仍不足以证明合规的有效性，还必须让合规计划从“纸面”走向“实践”。例如定期进行合规培训，使全体员工了解这些规范并在实践中贯彻执行，合规培训的对象包括内部中高层管理人员、员工和外部第三方合作伙伴。通过合规培训，增强员工的风险防范意识和行为意识，为企业依法经营、合规发展营造良好的企业文化和氛围。另外，有学者在合规设计有效性、合规运行有效性之外还提出了“合规结果的有效性”[17]。这种以结果作为有效性判断标准的观点可以进一步商榷，因为实践中可能出现两种特殊情况。一是即使进行了有效合规，也无法避免犯罪的发生，即缺乏结果避免可能性，那么这种情况下的合规仍然应当视为有效合规；二是合规计划本身不完善或者运行过程存在瑕疵，但是在特定时期内企业内部犯罪的欲望较低，导致在某段时期内未出现犯罪的偶然现象。这种情况下，虽然并未出现犯罪结果，但是仍然不能视为进行了有效合规。可见，企业合规最终的落脚点还是在于合规计划本身以及运行，而非结果的发生与否。若将结果的发生与否作为一项独立的判断标准，容易造成逻辑上的混乱。

4.2 时间要素

关于自然人的复权时间，国外主要有比例时间制和固定时间制两种方式。所谓比例时间制是指当限制权利或者资格措施的执行时间满足原定期限的一定比例后才能进行复权，德国就采取了此种方式；固定时间制是指当限制权利或者资格措施执行法定期限后才能复权，意大利采取的是该种方式[18]。

这两种方式各有优劣。比例制的优势在于，在权利限制期间过长的情况下，能够较晚地进行复权，避免出现人身危险性认定不充分的情况，在权利限制期间过短的情况下，避免出现权利限制期限可能小于固定期限的问题。但是比例时间制的缺陷在于对于终身禁止型的限制，不存在适用比例制的基数前提，而固定时间制则能够解决这一难题。但是固定时间制的缺陷在于不够灵活，对于非终身禁止型的限制，若固定期限过短，不足以保证某些犯罪人身危险性的消除，固定期限过长，又会导致复权制度激励不足的问题。

结合我国的本土情况，由于我国因犯罪而对自然人的权利或者资格限制存在终身禁止的情况，如《中华人民共和国网络安全法》第63条第3款规定，受到刑事处罚的人员，终身不得从事网络安全管理和网络运营关键岗位的工作。因此，我国可以考虑采取比例时间制和固定时间制相结合的方式[19]。也即对于非终身禁止型的权利或者资格限制，采取比例制的复权方式，而对于终身禁止型的权利或者资格限制，采取固定时间制的方式。

关于比例制的具体规定，德国刑法典第45条b规定的复权时间条件是“资格或权利丧失的期限已经经过一半”[11]17，我国也有不少学者支持这一比例条件，理由在于：一方面，二分之一的比例与我国关于减刑的比例相对应；另一方面，二分之一的比例无论是就复权的功能发挥还是就人身危险性的衡量都是较为均衡的[20]。关于固定期限，学界普遍提出十年的标准，本文也赞成这一标准，因为对于终身禁止型的权利或者资格限制来说，该权利或者资格的滥用对于社会的危害很大，因此需要严格考察其人身危险性，十年的时间将能够给予人身危险性以充分的考察空间。同时，十年的时间也不算太长，如果时间太长，行为人有可能会面临身体状况不佳、退休等问题，致使权利的恢复失去了意义。可见，十年的时间是较为合理的。

另外，还需要注意一种特殊情况，即当自然人被假释的时候，如何确定复权的时间？由于假释的条件是“没有再犯危险”，因此法院在对行为人进行假释时就已经对其人身危险性进行了考察，如果在假释期间没有犯罪，那么在假释考验期满后，一般而言，行为人就可以随时申请复权，法院应当受理并作出复权裁定，而无需对时间条件和实质条件进行审查，否则相当于对行为人人身危险性的重复考察。但是还有例外情况，在刑罚执行完毕之后、行为人提出复权申请之前，若法院经审查发现行为人因犯新罪被判刑，说明行为人的人身危险性并未消除，如果行为人提出复权申请，法院就应当按照正常程序对时间条件和实质条件进行审查，若从假释考验期满到提出申请时不足原禁止期限的二分之一，那么法院应当裁定不予受理复权申请，因为时间条件是法院依职权进行审查的形式要件；而如果已满二分之一，那么法院应当受理申请，但是由于不符合复权的实质条件，法院应裁定驳回复权申请，并且行为人不可以再次提出复权申请，若再次提出则法院不予受理；如果法院裁定不予受理，行为人在满足时间要求后仍然可以再次提出复权申请。

关于单位的复权时间条件，当单位进行了有效合规时就可以提出复权申请，经法院验收合格后，就应当裁定复权，而无需设置时间要素，理由在于：一是若单位进行了有效合规就说明其再犯危险性已经消除，此时无需再设置比例制和固定制的时间要求；二是在组织体固有责任论转向的背景下，即使对单位复权设置比例制和固定制的时间要求也无法达到消除单位再犯危险性的目的。之所以对自然人的复权有时间条件，是因为考察自然人人身危险性的标准只能通过其主观意志和客观行为，即表现为行为人在此期间内主观上有悔罪意识，客观上未实施犯罪；但是对单位而言，由于其不具有人的意志，仅以“在一定时间内单位内部未出现犯罪”这一客观条件尚不足以证明单位内部未来不会再出现犯罪，也即单位的再犯危险性并未得到真正消除，因此，无论如何对单位设置复权的时间条件，意义都甚微。只有当其进行有效的合规后，才能真正保证单位再犯危险性的消除。

4.3 程序要素

国外关于复权的程序有依申请复权和依职权复权两种方式，后者如德国，其采取法院直接干预的方式复权。结合我国的实际情况考虑，由法院依职权复权的模式不适宜在我国适用，一方面，法院已经承担了审判等职能，若再要求法院主动启动复权程序，无疑会对法院施加过重的负担和压力，因此法院不一定愿意启动复权程序，结局就是，复权最终流于形式，这一制度设计的目的就落空了，不利于犯罪分子顺利回归社会。另一方面，要求法院主动启动复权程序，会分散法院在主要业务方面的注意力，不利于司法机关专业素养的发挥。这也是我国假释制度的适用首先由监狱行使建议权的原因，很大程度上是为了缓解法院的工作压力，综上所述，结合我国的本土化情况考虑，采取依申请复权的模式更为妥当。

关于依申请复权的申请主体，学界存在争议，主要有受刑人本人、检察机关、公安机关这几类争议主体[21]。笔者认为，由受刑人本人申请更为合适。

首先，若由检察机关、公安机关提出复权申请，实际上又相当于是依职权提出因为检察机关和公安机关都是公权力主体，由其提出申请不具有权利基础。复权中的“权利”是一种专属于犯罪分子的私权利，因此犯罪分子完全享有放弃的权利。例如，根据教师法第14条、教师资格条例第18条规定，受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格，且不能重新取得教师资格。法院宣告犯猥亵儿童的犯罪分子不得其从事教师行业，但是对于一些没有文化基础的犯罪分子而言，其本身可能就没有从业教师行业的想法，即使限制此种权利或者资格，也不会对这些犯罪分子的生活造成影响，在这种情况下，犯罪分子甚至并不想启动复杂的复权程序去申请复权，那么公权机关更加无需动用司法资源为其申请复权，而是应当尊重当事人自身的意愿。

其次，复权制度不同于假释制度。假释之所以由执行机关提出假释建议，主要有两方面的原因。一是出于节约司法物质资源的考虑。由于我国人口基数大，监狱的数量与犯罪分子的数量呈现出明显的不协调现象，为了保证司法资源的合理配置，即使犯罪分子自身没有假释的意愿，出于节约司法资源的考虑，执行机关也可以根据实际情况向法院提出假释建议，事实上提前结束刑罚的执行。而复权针对的是“失去的权利或者资格”，并不涉及对人身的限制，因此不存在消耗司法物质资源的问题，执行机关自然也就无需主动为犯罪分子提出复权建议。而且这样一来还能够节约司法人力资源。二是虽然假释期限届满视为刑罚执行完毕，但是“视为”一词就说明这终究是规范意义上的拟制，事实上假释的适用会提前结束原判刑罚的执行期限，这在某种程度上削减了刑法的犯罪惩罚功能，因此，启动假释这一程序时需要设置更加严格的限制条件。若依申请假释，将会降低假释启动的门槛，导致假释的数量大幅增加，使假释从例外成为一种普遍现象，这并不利于维护刑罚本身的权威性。相反，若由执行机关提出假释建议，假释的启动权掌握在公权机关的手中，公权机关结合各种因素的考虑，即使满足假释条件，其也可以不向法院提出假释建议，这样能够控制假释的数量，将对刑法犯罪惩治功能的损害降低到最小。但是对于复权制度而言，根据上文分析，复权针对的对象并非资格刑，而是保安处分，因此复权制度的适用并不会有损刑法的犯罪惩罚功能，自然也就无需对复权的启动设置过高的门槛要求，只要犯罪分子自愿申请复权，法院就应当进行实质审查。

4.4 配套机制

由于人身危险性是司法者面向未来的一种预测，可能会出现偏差，因此需要构建复权撤销机制对这种偏差进行纠偏以保障刑事复权制度适用的正当性。同时，在复杂的社会环境中，仅有刑事复权制度并不足以保证前科者的权利或者资格得到真正恢复，因此有必要从制度运行的层面构建落地保障机制，使刑事复权制度的效果从“形式”走向“实质”。

一方面，构建复权的撤销机制。复权制度与假释制度都是在消除人身危险性的前提下给予犯罪分子一定的优待，但是“人身危险性”这一条件毕竟是面向未来的，法官在作出复权裁定时也仅仅是一种预测，完全可能出现判断失误的情况，而对于这种失误的情况就需要在法律上采取一定的弥补措施。在假释制度中，对于在假释考验期内再次犯罪的行为人，则应立即撤销假释，并将未执行的刑罚与新的刑罚，依照数罪并罚的原则执行。同样，在复权制度中，也应当设置复权撤销机制，如果在本应执行的剩余期限内实施新罪，说明行为人的人身危险性并未被真正消除，那么此时就应当撤销复权[22]。如罗马尼亚刑法典第157条规定，复权以后发现罪犯应受到其他有罪判决的，是复权撤销的前提条件[23]。另外，之所以将复权的撤销考验期间限制在尚未执行的期限中，是因为根据犯罪学中的紧张理论①罗伯特·K·默顿认为任何社会都存在着被预期实现的目标，例如金钱、权势等，同时文化也有被认可的规范的形式规定了达到目标的手段（制度化手段），但目标被过分强调以至于手段本身被忽略，只要目标能够达成，行为人采用的手段是否是制度化的手段不会被考量，手段和目标之间存在不对等的紧张关系。当一个人在内心设定了一个特定的目标而实现这一目标的合法手段受到阻碍时，他就会被迫使用非法手段实现这一目标。参见：默顿.社会理论和社会结构[M]. 唐少杰,齐心,等译.北京:译林出版社,2015:13。，当外部环境发生变化时，行为人的心理防线很有可能被再次突破，仍有再次实施犯罪的可能性，由此可见，“人身危险性”并非一个定值，它会随着时间的发展而发生变化。因此，不能要求法官在裁定复权当时保证行为人在较远的将来一定不会再次实施犯罪，只能要求法官在合理的范围内进行预测，而“尚未执行的期限”就是一个具有可操作性的期限范围。

具体而言，如果新罪未对权利或者资格进行限制，那么当新罪主刑执行完毕后，再执行前罪尚未执行完毕的权利或者资格被限制期限。如果新罪也对权利或者资格进行了限制，此时分为两种情况：一是如果新罪与原罪的权利或者资格限制种类相同，那么可以参照数罪并罚的原则进行处理；二是如果新罪与原罪的权利或者资格限制种类不同，那么原罪尚未执行的期限和新罪的权利或者资格限制期限并行执行，因为这两者限制的方向不同，同时执行并不会影响各自犯罪预防目的的实现。

另一方面，构建复权制度的落地保障机制。虽然从制度上构建了复权制度，但是复权制度的具体落实也是司法实践中的难题。因此，有必要构成复权的落地保障机制，具有可以从以下两个方面进行。

优先考虑构建轻微罪前科消灭制度，因为前科消灭是一种最彻底的方式。一是关于前科消灭的具体手段，笔者认为，其应指向犯罪记录封存而非犯罪记录销毁，如果销毁犯罪记录，就会出现累犯适用的困境，不利于起到社会防卫的作用，因此仍然有必要在事实层面保留犯罪记录，只是应当更加严格地对犯罪记录进行保存，具体而言，公安机关之外的其他任何单位和个人均无权基于任何理由查阅犯罪记录，这样就起到了在规范层面消灭前科影响的目的。因此，可以说，前科消灭中的“消灭”仍然是一种相对消灭。二是关于前科消灭的主体，之所以仍然由公安机关进行犯罪记录封存或者说由公安机关在实然层面保留犯罪记录，主要是因为公安机关是启动刑事追诉程序的机关，由其保留犯罪记录方便向检察院和法院说明行为人是否可能成立累犯，这样可以最大程度地简化信息传递链条，降低由其他机关保管而带来的信息泄露风险。三是关于前科消灭的方式，国外主要存在以下几种方式：其一，自动消灭，是指对于有前科记录的犯罪分子，符合前科消灭条件的，前科自动消灭，而不需要经由法院裁定生效；其二，依申请消灭，是指法律对前科消灭条件作出具体规定，由法官依据当事人的自主申请进行具体考核，对于符合法律规定的消灭条件的，裁定发生前科消灭的效力；其三，赦免消灭，即国家通过特赦或者大赦的方式来达到前科者前科免除的效果，前科者可能并不具备法定的前科消灭的条件，如俄罗斯[24]。笔者认为，在复权的情况下应采取自动消灭的方式，复权就足以证明了犯罪主体人身危险性的消除，不必再对前科消灭的适用施加限制条件，否则会因为重复审查增加法院的工作量，而且会违反比例原则，因此在法院裁定复权的同时，前科就发生自动消灭。当然，如果复权被撤销，前科也就自然被恢复，这也可以从侧面说明“前科消灭”中的“消灭”采相对消灭的方式更为合理。

在前科未消灭的情况下，在制度层面，可以考虑废除前科报告制度[25]。根据刑法第100条的规定：“依法受过刑事处罚的人。在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚。不得隐瞒。”这是关于前科报告义务的规定。然而，前科报告制度存在诸多不合理之处。首先，前科报告制度设计本身存在问题。一是刑法第100条并未明确“有关单位”的具体含义，容易引发前科者与用人单位之间的劳动纠纷，不利于社会安定；二是刑法也并未规定如果前科者未报告会有何法律后果，出于趋利避害的心理，前科者往往会选择隐瞒自己曾经犯罪的事实，致使前科报告制度的目的落空。其次，前科报告制度否认了复权的效果。既然已经适用了复权制度，就说明对犯罪人已经起到了犯罪预防的效果，如果此时再要求其履行前科报告义务，相当于对复权效果的否认。最后，前科报告制度不利于犯罪分子回归社会。复权制度的主要功能就是激励犯罪分子更好地回归社会，而如果在复权制度之后又要求其履行前科报告义务，那么犯罪分子很可能会因为其犯罪人身份而受到社会歧视，例如在应聘的过程中，对方企业可能会因为其前科身份而在面试过程中故意为难，致使犯罪分子实质上无法同正常人一样享有平等的就业权。犯罪分子在碰壁之后可能对自己产生一种恒久性的否定性评价，最终认同自己的犯罪人形象，从而容易产生次级越轨现象，再次走上违法犯罪的道路，这可以用犯罪学中的“标签理论”加以解释①标签理论的基本观点是，罪犯是由社会环境创造和定义的，罪犯的产生是一个互动的过程，在这个过程中，他们对不良行为做出一定程度的负面反应，然后迫使这种负面反应产生认同感，并逐渐走上犯罪的道路。参见：莫里森.理论犯罪学——从现代到后现代[M].刘仁文,吴宗宪,等译.北京:法律出版社,2004:298。。因此，前科报告制度的废除是有必要的。

在社会层面，可以考虑引入第三方监管机制。仅仅由人力资源和社会保障部门对就业歧视现象进行监管难以起到充分的保障效果，一是政府部门的监管往往具有滞后性，导致难以还原事情真相；二是政府部门的人力、资源、经费有限，可能会存在监管不到位的问题；三是在技术多元化的就业市场中，政府部门可能面临专业性欠缺的问题。由此可见，仅依靠政府部门的监管很难实现复权者权利的真正落实。而如果引入第三方监管机制将能够很好地解决这些问题：一是第三方监管人员往往是具有专门知识的专家，能够对应聘的相关问题进行精确把握，从而判断企业是否存在就业歧视的情况；二是引入第三方监管机制能够保证监管的全过程性，从而保证证据收集的及时性和全面性；三是政府可以从专业审查中抽身出来，更好地发挥组织协调的作用。

在个体层面，前科者可以考虑向劳动部门进行举报投诉，由劳动部门进行调查核实并根据调查结果对实施就业歧视的用人单位进行处罚；如果因用人单位的歧视行为遭受损害的，可以直接向人民法院起诉实现自我救济。这也是目前最主要、最有效的维权途径。

5 结语

刑事复权制度不同于前科消灭制度，刑事复权制度是前科消灭制度适用的前置条件或者补缺手段；刑事复权制度也有别于赦免制度，前者的适用对象具有普适性，而后者则仅针对特殊群体适用。另外，刑事复权制度作为一项独立的制度，需要具有内部体系性，因而不宜将受社会环境影响而产生的隐性前科后果作为其适用对象。将刑事复权制度界定为“恢复因受前科影响而在法律规范层面丧失的全部权利或者资格的制度”较为妥当。

在对刑事复权制度进行具体建构之前，需要对犯罪附随后果制度进行前提性审思。一方面，对于不符合必要性和关联性原则的犯罪附随后果制度排除在刑事复权制度的适用对象之外。另一方面，出于维护刑法最后法地位的考虑，在定罪之后不能再由行政机关作出犯罪附随后果的决定，只能由法院作出职业禁止的宣告，“其他法律和行政法规”是“职业禁止”这一决定性条款的执行性的条款。因而，刑事复权制度的裁定主体只能是法院，而不能是行政机关。在此基础上，有必要对职业禁止的范围进行适当扩张，并将单位纳入职业禁止制度的适用主体的解释中，从而保持犯罪附随后果制度体系的内部协调。

最后，需要结合我国的实际情况对刑事复权制度的基本要素进行建构。一是实质要素是法院的实质审查要素，对于自然人，需要满足“确有悔罪表现，没有再犯危险”的条件，对于单位单位，需要满足“有效合规”的条件。二是时间要素是法院的形式审查要素，对于自然人，若对权利或者资格的限制期限是终身制的，则适用固定时间制，若非终身制，则适用比例时间制。如果对犯罪分子适用过假释，一般而言，法院无需再次进行实质审查，也不应设置时间门槛，直接作出复权裁定即可，例外情况下，法院仍然应当按照实质审查程序进行处理。对于单位而言，不应设置时间门槛，只需以有效合规作为复权考察标准即可。三是程序要素，采取依申请的方式更符合我国的本土实际，依职权会导致司法资源的配置不足问题，而且缺乏权利申请的主体基础。还要制定刑事复权制度的落地保障机制。优先选择构建前科消灭制度，在前科未能消除的情况下，立法层面可以考虑废除前科报告制度，社会层面可以考虑引入第三方监督机制，个体层面可以通过投诉举报或者提起民事诉讼的方式维权。