法益论出罪：轻罪化司法限缩的超法规路径

宗会霞

（嘉兴学院文法学院 浙江 嘉兴 314001）

1 引言

立法上轻罪在不断扩张，司法中轻罪判决占比不断增大的事实标志着轻罪时代的到来。轻罪圈的扩大以及由此产生的附随效应亟需司法限缩，有限且无序的出罪立法显然无法提供充分通道，探索超法规出罪的最大可能性是极具现实价值的重大课题。无论入罪或出罪，其实质围绕的是“法益”二字，法益受损是入罪的正当性基础，相反法益无害则是出罪的正当性理由。本文将围绕刑法法益的根本特征展开，在厘清其与行政法法益、民法法益差异性的基础上，以刑法法益是否实质受损为标准，探讨法益论视野下的出罪可能性。

2 轻罪化司法限缩与法益论出罪

有学者断言，自2013年起我国已经进入轻罪时代[1]。第一，轻罪立法的大幅扩张，一方面改变了刑法的固有重刑为主的结构，另一方面为更多轻刑判决提供了可能；第二，随着宽严相济的刑事政策施行进入深水区，司法部门对于从宽有了更深的认知和运用，轻罪从宽成为自觉意识。轻罪时代无疑是一个国家法治发展的高级阶段，是国家宽容、社会进步、司法文明的重要标志，但轻罪化必然带来刑罚过剩及犯罪附随效应过重的问题。

2.1 轻罪附随性后果过重需要司法限缩

犯罪附随后果是犯罪引起的刑事处罚之外的后果。这种后果体现在规范评价和非规范评价两个方面。在规范评价方面，一是刑法第100条规定的“前科”报告义务；二是特定职业禁止，根据相关规定不得从事法官、检察官、律师、教师、公务员、仲裁员等职业；三是特定资格的剥夺，根据相关法规、纪律规定开除公职、开除党籍；四是综合性影响，根据相关规定在出国签证、开办公司、积分落户、社会征信、子女入学等方面受到限制，甚至其子女在参军、入党、报考公务员等时也会受到限制。在非规范评价方面，体现在社会公众对于前科人员的歧视。如受过刑事处罚的人就业时难以被录用，生活中被孤立、排斥，甚至于婚恋市场无人问津等。

尽管犯罪附随效应“既是一种国家实现社会控制的必要手段，也适应了社会对于越轨行为人的规训需求”[2]，但它对受过刑事处罚的人的影响是长远且可怕的，甚至在某种程度上超越了刑罚本身，尤其是对于轻罪而言。如果犯罪附随效应对于危害国家安全、颠覆政权、涉黑涉恶、暴力恐怖等重罪分子来说是特殊预防的需要，那么对于轻微犯罪的前科人员而言，这种附随效应显得过于沉重。以“危险驾驶罪”为例，最高刑为6个月拘役，但由此带来的犯罪附随后果和重罪几乎一致，这种影响到本人、近亲属工作、生活等方方面面的附加后果显然严重超出了轻罪招致的刑罚本身。

对于犯罪附随效应带来的严重后果，有诸多学者设计了不同的前科消灭制度予以化解[3]，这种努力是值得肯定的。但是，前科消灭制度无论如何构建，最终需要社会大众的认可与配合才能实质运行，因为标签效应正是社会大众的共同偏见所致。而标签效应下的社会偏见的转向则难以一蹴而就。从心理学上看，轻罪扩大化较容易获得社会支持，是因为绝大多数人一生都不会触犯刑法而招致严苛后果，公众对“别人”陷入不利的情形很难感同身受，进而会出于模糊的正义感支持“严刑峻法”；而“前科歧视”则有着根深蒂固群众基础，从不犯罪的大多数人对犯罪分子有本能的戒备和恐惧，在就业、婚恋、经济、生活等领域对犯罪分子怀有警惕，且随着社会规范的逐步细化，这种警惕蔓延至各种规范性文件中，“前科歧视”呈泛化趋势。这种背景下构建起来的前科消灭制度，极易落入自说自话的形式主义窠臼。在轻罪扩大趋势还将持续的背景下，通过出罪限缩犯罪附随性后果是一种现实理性。

2.2 法益论是超法规出罪的根本依据

无论是刑法抑或刑事诉讼法立场，对于出罪的最终落实皆需要通过程序的实际运行。程序运行是一个漏斗式的筛选过程，在特定阶段通过不立案、不起诉、宣告无罪、再审改判无罪等裁判出罪，出罪的依据包括实体无罪和程序无罪。其中，实体无罪的依据是刑法，标准是罪刑法定原则；程序无罪的依据是刑事诉讼法，标准是依照法定情形不追究刑事责任原则和疑罪从无原则。可见实体无罪和程序无罪皆是“法定”无罪，司法者依法裁量的空间有限。由此也造就了司法出罪空间并不宽裕的现状，与轻罪时代对出罪的需求产生紧张关系。

司法实践中不予立案的情形因为没有公开机制难以统计，而再审改判无罪的案件寥寥无几也没有统计价值，无罪判决率和不起诉率成为出罪的重要衡量指标。第一，无罪判决率。近几年全国法院无罪判决率持续在极低位置运行，无罪判决率均在5‰到9‰之间，2020年约为6‰，且其中包含了自诉案件，如果仅统计公诉案件，无罪判决率更低[4]。第二，不起诉率。最高人民检察院发布的2022年1至6月全国检察机关主要办案数据显示，全国检察机关决定不起诉20.9万人，同比上升55.7%，不起诉率23.5%，同比增加9.1个百分点。23.5%的不起诉率与85%以上的认罪认罚审结率呈正向关系，提示着认罪认罚从宽制度带来的出罪空间的大幅扩张，也标识出罪系统的主要场域在于认罪认罚不起诉。尽管我国不起诉率在逐年上升，与国外相比仍然保守。如辩诉交易盛行的美国，不起诉率高达95%以上[5]；在德国近二十多年来的司法实践中，检察官充分行使起诉裁量权，不起诉率高达 80% 以上[6]；日本不起诉率在2015年达到了50.4%[7]。

可见，现行立法框架下，以法定事由为依据的司法出罪空间相对局促，法规之外的出罪事由的探索意义重大。理论上有较高认同度的超法规的出罪事由主要包括被害人承诺、自救、职务或业务的行为、期待可能性理论等，但上述情形实践中较为罕见，即便成功被出罪依然对极低的无罪率影响甚微。其实，上述出罪事由的共同理论基础可归结为法益论。不同事由围绕无法益、法益放弃或法益衡量等而具备了正当性。除去上述事由，法益实际未受侵害的情形其实还有更多，可分为法益自始未被侵害和法益至终未被侵害两种情形。

法益自始未受侵害是指“犯罪行为”对于法益的威胁自始至终并不存在，如能通过民事赔偿、“假一赔三”等行政制裁予以非难的欺诈行为，并不侵害刑法诈骗罪法益；法益至终未受侵害是指法益在受到侵害后自动被修复至侵害前的状态，如将偷来的财物悄悄送回，从结果上看，法益是安全的。从国家刑罚权发动的最根本依据——法益保护视角看，法益自始未受侵害和至终未受侵害都不能动用刑法，自然应当出罪。实践中这两种情形常见多发，如能借助法益论审慎出罪，将能最大程度地实现轻罪化的司法限缩。

“刑法的任务在于法益保护，这在现代刑法思想中已不存在重大分歧。”[8]相应的，无法益则无刑法，只有权利带来的利益以及其他值得刑法保护的利益才是认定犯罪的实质性标准，即犯罪的实质性标准应该为法益所标识。着眼法益探索出罪是一种合乎立法原意的方法论。当然，将出罪标准的把握全部委任于司法者是一件极具风险的事情，由此产生的权力恣意或过度谨慎都会产生新的不公。但新制度的产生过程总是收益与风险并存，相对于犯罪化带来的人权危机，法益论出罪是两害相权取其轻的理性选择。

3 法益补充性原理出罪系统：基于刑法法益的最后手段性和事后矫正性

司法中刑行不分、刑民不分的现象由来已久。天津大妈赵春华非法持枪案、内蒙古王力军收购玉米案将行政规范和刑事规范的冲突展露无遗；屡见报端的各种“过度维权”式敲诈勒索案则不断引发人们对民事维权和刑事犯罪的迷思。民事、行政和刑事的关系究竟如何界定，关涉法秩序的统一和法感情的培育。学界多从不同角度对三者予以区分意图厘定边界，如关于民事欺诈与诈骗罪的区分①参见：曹巧峤.诈骗罪与民事欺诈的区别与认定——以杭州首例“套路嫖”案为例[J].中国检察官,2020(18):27-31；梁皓,张凯.销售型电信诈骗与民事欺诈之界分[J].人民司法(案例),2018(2):63-65。、关于民事维权与敲诈勒索罪的区分②参见：徐光华.消费领域过度维权与敲诈勒索罪的界限:实务考察与理论再塑[J].政治与法律,2022(10):64-81；邓勇胜.从典型案例看过度维权与敲诈勒索罪的界限[J].犯罪研究,2018(1):86-90。、关于行政违法与刑事不法的区分③参见：黄小飞.刑事不法与行政不法的差异：量差说的辩护与拓展[J].北方法学,2022(6):118-132；田宏杰.合作共治：行政犯治理的路径选择[J].法律科学,2022(5):155-165。等。然而因各自立场及知识储备所限，标准并不统一，反向加剧了边界的模糊性。这种研究思路有化简为繁之嫌，且因此导致最终结论出现偏差。

3.1 刑法法益是法律体系的第二道防线，具有最后手段性

刑事不法和民事不法、行政不法之间并非对立排斥的关系，三者在不同领域接受不同规范规制，刑法、民法、行政法基于不同职责相互配合完成对不同法益的完整保护。一般而言，民事责任是一种对私权的补偿责任，是对民事法益的一种保护责任；行政责任是基于行政管理需要对违法者科处的惩戒，是对行政法益的一种保护责任；刑事责任是立足社会危害性和人身危险性判断对违法者的否定性评价，是对刑事法益的一种保护责任。三者可以并存于对同一违法行为的治理中。比如醉酒驾驶机动车致人重伤这一违法行为，既要承担交通肇事罪的刑事责任，也要承担罚款、拘留、暂扣或吊销驾驶证的行政责任，还要承担被害人的损害赔偿责任。但必须注意，基于分轨式的责任设置模式，对于同一违法行为的不同法律责任的冲突问题天然存在。如前案例中的行政拘留和有期徒刑的冲突、交通责任事故行政认定标准和刑事标准的冲突等；再如民事表见代理和合同诈骗罪的责任冲突等。以上冲突的消解需通盘考虑三大法益的性质和定位，归类整合后形成既不重复评价、又不遗漏评价的法益完整保护机制。鉴于篇幅和主题所限，本文仅关注应否出罪、如何出罪的方案设计，这就需要从入罪逻辑上着眼，反向思考即出罪空间。

刑法上的法益是指值得刑法保护的利益，而非泛指一切利益[9]。“只有在其他的社会统制手段并不充分时，或者其他的社会统制手段（如私刑）过于强烈而有代之以刑罚的必要时，才可以发动刑罚。这就是刑法的补充性或者谦抑性。”[10]可以说，民法法益和行政法法益是法律体系的第一道防线，用来分配权利、设定秩序，而刑法法益是法律体系的第二道防线，是对第一道防线的保障和兜底。只有当第一道防线失守时，第二道防线才具备了启动的正当性。当同一违法行为同时侵犯了民法、行政法、刑法时，刑法的保障性决定了刑事法益的补充性。当民事责任或行政制裁足以对法益实现完整保护，刑法要谨慎发动。

例如，刑法第140条规定了生产、销售伪劣产品罪。实务中有公司通过签订买卖合同销售产品，因质量没达到合同标准而被买方以生产、销售伪劣产品报警，而最终入罪。此时的刑事法益补充性原理并未得到贯彻。合同约定了产品的质量标准和违约责任，通过民事救济足以实现完整的法益保护，刑罚则无需发动。刑法之所以规制生产者、销售者的生产、销售伪劣产品的行为，在于行为通过民事违约追责仍无法保护法益时，刑事作为补充性手段予以最后保障。这种向特定对象出售的行为，可以通过违约责任保护法益，不宜发动刑罚。只有向不特定人销售的行为才可能产生法益保护的不完整，刑法的保障职责才可就位。

再如，刑法第278条规定了帮助信息网络犯罪活动罪。自2020年国家开展“断卡”行动以来，“帮信罪”案件激增，一跃成为继危险驾驶罪、盗窃罪之后的第三大罪，出借“电话卡”“银行卡”“微信账号”等谋取小额利益成为该罪的主要作案形式，犯罪分子多为无业、学历较低、年龄较小、在校大学生等群体。这种现象值得关注。固然提供支付结算等帮助行为对于信息网络犯罪的完成不可或缺，但在尚未有前置法规范的情况下贸然动用刑法，有越俎代庖且失之过重之嫌。对此，应探索积极制定行政法规制“两卡”，在行政规范出台之前，应慎重入罪。

“如果国家使用其他社会政策措施就能够或者甚至更有效地保护一种确定的法益，但是却抓住了锋利的刑法之剑，那么，这种做法就违反了禁止超过必要限度的原则。”[11]所以在国家社会治理过程中，前置法甚至社会政策就能解决的问题，一定不是刑法法益。刑法是社会治理的最后手段。我国经济刑法中有一定数量的超前立法，将民法、行政法尚未规定的行为直接纳入刑法，这是有违刑法法益补充性原理的。对此类犯罪，刑法适用应当格外谨慎。

3.2 刑法法益是一种司法法益，是形式理性与实质理性的统一

法律可以被区分为立法法、司法法和行政法。刑法作为国家的裁判规范，以法的安定性为指导原理，被划分在司法法范畴中[12]。相应地，刑法法益是一种司法法益，即为裁判提供实质标准的法益。刑法法益的保护有两个层面，一是通过立法确认法益，二是通过司法实现法益。立法确认的法益是形式理性，司法实现的法益是实质理性。在罪刑法定原则统领下，立法和司法都需要遵循“法无明文规定不为罪”来确认和实现法益，同时，在“法有明文规定”的情况下，司法通过合目的性和正当性的解释，将法益实质未受损情形予以出罪，最终实现形式理性与实质理性的统一。申言之，司法认定的法益范围小于立法预设的法益范围，是在后者的基础上，结合历史文化背景、法治文明进程、个体权利意识、刑事政策倾向等因素而进行的有利于行为人的限缩。

以聚众淫乱罪为例，其存废引起了学界较大争议，争点主要聚焦于该罪是否侵害了公共秩序这一法益以及公众的性道德是否属于公共秩序这一法益。从法益二元论视角看，脱胎于“流氓罪”的聚众淫乱罪立法时确认的法益于现在而言已经时过境迁，在性观念相对开放的时代，公众对于私密型聚众淫乱行为的“秩序被破坏”感已然不再强烈，相对于乱伦和通奸行为，私密型聚众淫乱行为既不违背血缘伦理又不冲击婚姻关系，危害性更小，更不宜入罪。只有公然型聚众淫乱行为对法益的侵害才具有现实性，司法保护才有了正当性基础。实践中公然性聚众淫乱行为极为罕见，司法法益二元论对该罪的限缩效果将十分显著。类似的还有非法进行节育手术罪、抽逃注册资金罪、骗取贷款罪等，依据司法法益二元论都有一定的出罪空间。

“司法法属性决定了刑法不能成为国家行使分配正义的手段，不应身陷社会琐碎管理活动中，只有存在需要实现矫正正义的场合，介入才有必要。”[13]司法的被动性决定了国家刑罚权发动的被动性，决定了刑罚不是分配正义的手段，而是正义被威胁时的矫正手段。所以只有当法益真正被损害或有危险时，刑法方得以发动。

4 法益具体化理论出罪系统：基于刑法法益的人本性和具体性

法益是一个相对抽象的概念，是先于立法和司法存在的“实在法”，通过立法活动获得确认，通过司法活动获得保护。立法确认是将“虚幻”法益现实化的过程，而司法保护则是将现实法益具体化的过程，即通过将事实和规范对应，甄别立法确认法益是否被侵害从而决定是否动用刑罚予以保护。这种具体化体现在将集体法益具体化为个人法益和将抽象法益具体化为个案法益这两个过程，本文将这种具体化过程称之为法益具体化理论。

4.1 将集体法益具体化为个人法益

现代刑法理论中的法益，有个人法益与集体法益之分[14]。在我国刑法理论中，大都将行政犯侵害的法益理解为秩序法益或集体法益，即认为某种违反集体法益的行为是违背了某种秩序或管理制度。然而这种理解并未触达本质，并模糊了行政法和刑法之间的界限。第一，秩序法益首先是行政法而非刑法的核心法益。行政机关作为社会秩序的第一责任人对秩序法益负首要责任。第二，当秩序法益仅仅在于维护秩序而与实体法益无关时，刑法并不当然保护。刑法作为“小宪法”，核心任务是限制公权、保障人权，只有当秩序利益下蕴含着实体利益时，刑法保护才有了正当性，否则行政刑法将沦为行政法的“打手”而非人权的“守夜人”。单纯的秩序法益交由行政制裁足以自保，无需也不能实行刑法恫吓。

“以保护经济秩序、社会秩序为名的犯罪类型在司法实践中出现了泛化问题。”[15]这种泛化的根本原因在于不加区分地对行政法益的绝对保护。“有的管理秩序背后无实体性的利益，秩序本身更多的是管理者或立法者的权力表达，就不适合作为刑事法益类型进行保护。”[16]“管理秩序本身并不天然具有正当性，政府（或政府主导）建立的特定制度与秩序未必都是为保护和促进公民自由，其中还存在行政部门的自身利益。”[17]例如，赵春华非法持枪案件中“枪支”的认定，公安部门的标准不能当然成为刑事司法的标准。公安部门为了严格枪支管理制度，将枪支杀伤力的标准设定较低，其中有管理便捷高效的自身利益所在，而刑事法益则应从实在法益角度衡量，对于符合行政标准但对人生命、健康无危险性的“玩具枪”不宜入罪。因为这种管理秩序可能只是借着国家、社会名义而不顾及对人类（社会人）存在的保护，这种形式保护不具有任何意义。相比较而言，危险驾驶罪中的醉酒驾驶的行为所侵害的行政法益，蕴含了不特定人生命、财产安全的实在法益，刑法具有为保护实在法益而保护秩序（集体）法益的正当性。

集体法益和个人法益在“利益”上是统一的，而“利益”是相对于人才具备价值的，所以集体法益的核心和归宿仍然在于维护人的自由、生命、尊严等利益。立法通过保护集体利益而实现对个人利益的整体保护，尽管二者之间有一定的紧张关系。刑法在保护集体利益的时候会对个人利益形成一定的限制，但此种限制是为了个人更有秩序的自由。如滥伐林木罪对个人砍伐自己所有的林木形成一定限制，但同时促进了每个人生态环境权的实现。“集体法益必须返回到人的利益或者说至少要与人的利益相勾连，才能获得刑法的保护。”[18]集体法益的创设必须防止“片面强调抽象的‘集体’而忽视现实的人以及见‘物’不见‘人’的偏向”[19]。

可见，刑法应当以不保护单纯的秩序（集体）法益为原则恪守人权保障之本分。而单纯秩序法益的判定规则可细化两点。第一，无实在利益支撑。例如虚开增值税专用发票行为中，有无中生有型、有中增加型、名实不符型，前两种会直接影响到国家税收利益，而名实不符型则与税收利益无关，而只单纯违反发票管理秩序，不宜入罪。实践中最高人民法院已对这类单纯违反发票管理秩序的行为进行出罪化处理，此思路可扩延至所有单纯的行政法益型犯罪。第二，实在利益可还原为实在个人利益和实在集体利益。其中，实在个人利益是指众多个人利益的综合体，典型如公共安全法益，可分解为个人的生命、健康、财产等法益；实在集体利益是指服务于个人的集体利益，如超期未审验换证而驾驶机动车的，行政法规范评价为无证驾驶，刑法不能规范评价为“无驾驶资格驾驶机动车辆”，后者作为交通肇事罪的构罪条件之一，当符合此条件并交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任时即可入罪。尽管从文理解释角度，“无驾驶资格”当然包括驾驶证过期未换领之情形，但驾驶证过期并不会对实在集体法益产生危险，不存在刑法介入的基础。所以“不能分解成或者还原为个人法益的所谓公法益，不是刑法保护的法益。”[20]

4.2 将立法抽象法益具体化为个案法益

刑事立法是一个从个案到一般规则的归纳，刑事司法是从一般规则到个案的演绎，而前后“个案”并不可能完全一致，刑法的适用与否就需要具体化判断。刑事立法主体是仅仅具有“有限理性”的人，很难将纷繁复杂的社会生活全部涵摄且准确进行法益识别，指望仅依靠立法完成法益保护而司法只需“对号入座”是不切实际的。如果说立法解决了法益正当性的问题的话，司法要识别和保护的是法益的合理性。将立法抽象法益具体化为个案法益是司法者的任务，也是法益最终实现的必然路径。

应该说，大部分的立法抽象法益和个案法益是一致的，比如故意杀人、盗窃、抢劫等犯罪，生命权、财产权的法益的确认和保护分别由立法者和司法者完成，不存在危及立法法益而个案法益无碍的情况。但也有案件形式上侵害了立法法益，实际上并未造成个案法益受损，则不能动用刑法制裁。例如未获得林木采伐许可证将受赠的火烧枯死的橡胶林砍伐而被处以滥伐林木罪[21]，此案的入罪基础明显不当。林木采伐许可证是国家林业部门行政管理的必备程序，未取得林木许可证并不必然对生态环境造成破坏，后者才是刑法应当保护的法益。本案中已经枯死的橡树并不参与生态循环，个案法益并未受损。再比如为了救治患病的大熊猫而在来不及办理许可证的情况下将大熊猫运至医院，不构成危害（非法运输）濒危野生动物罪。

随着风险社会的到来，刑法参与社会治理的积极功能被日渐重视，大量抽象危险犯被立法设定。“危险犯作为前置化立法的代表，正日益成为重要的犯罪形式，这种犯罪类型大量出现在涉及交通、食品、环境卫生等公害性犯罪中。”[22]本文认为，固然刑法过于提前参与治理有违传统意义上的谦抑性，但亦是风险社会的刑法责任，且这种立法趋势还在继续，单纯讨论立法已无太大意义。相反，应当尊重立法并在司法个案中识别真正的风险，实现风险治理。比如学界通说认为放火罪属于具体危险犯，既遂标准是“独立燃烧说”。假设行为人将财物点燃后马上扑灭，依照理论通说是构成放火罪既遂的，灭火行为只能作为酌定量刑情节，但该案中从财物被点燃到火被扑灭过程中，财物并没有被注定毁损的现实风险，财产法益没有受到实质性威胁，根据无法益则无犯罪的法益论原理，不宜入罪。仅根据抽象的危险而在个案中不加甄别的一律入刑，是违背主客观相统一原则的主观主义。

5 法益恢复理论出罪系统：基于既遂后的法益可恢复性

5.1 法益可恢复性理论的缘起及主要学说

法益恢复现象是晚近刑法、司法解释、规范性文件及司法实务中出现的特有现象，特指通过积极补救行为恢复被侵害的法益进而可以出罪的类型化行为。刑法修正案（七）有关偷税罪的规定，刑法修正案（八）有关拒不支付劳动报酬罪的规定，盗窃罪、信用卡诈骗罪等相关司法解释中，均有主动退赃可不予追责的相关规范。这种散见于立法和司法实践中的特殊出罪现象，其实质是对于既有刑责论的某种突破。一般而言，传统犯罪形态理论中，犯罪行为一旦既遂绝无逆转的空间，后续的补救措施只能视为悔罪态度予以轻刑化处置，而刑事责任的担承无可避免。事实上，司法实践中因法益恢复现象出罪的情形并不鲜见。例如很多盗窃、抢夺、诈骗等犯罪行为在实施完成后，行为人会基于良心发现、惧怕追责等原因而主动退还，甚至在被害人尚未察觉之前完成退赃。通常因并没案发而事实上没有启动刑责，或者案发后退还一般也不作犯罪处理。可见司法实践对于此类事后主动补救行为也给予了肯定，无论基于何种动机。应当说，这种犯罪既遂后主动恢复法益的行为，若仅仅作为退赃退赔情节予以酌定从轻，与尚未造成任何社会危害结果的事实并不相称，是片面的主观主义刑法观，与主客观相一致的现代刑法理念并不契合。相反，若将主动退赃行为视为客观上的法益恢复和主观上的罪过撤回的统一，则事后补救可出罪的结论得以证成。由此，如何将散见于立法与司法中的法益恢复现象凝练为理论和规则，并指导司法实践成为一种类似于“刑法谦抑品格”的自觉认同，无疑是极具时代意义之举。

为根本上厘清这种主动恢复法益行为在刑法体系中的定位及出罪空间，不同学者展开思考，形成特殊中止说[23]、个人解除刑罚事由说[24]、赎罪说[25]、犯罪合作模式说[26]、法益可恢复性犯罪说[27]等不同流派。截至目前，不同学说对“法益恢复现象”及其出罪化的概念、理论基础、体系地位等展开研究，已初步建立起一套学术话语体系。“法益恢复现象”及其出罪化正在成为一个新的学术知识增长点[28]。

不同学说各有着力点和价值预判。“特殊中止说”通过区分危险犯和实害犯，将危险犯的既遂状态作出扩大解释，认为危险犯在法定危险状态出现后还存在回溯中止的可能，这种“创新解释”无疑从根本上冲击了危险犯、实害犯立法分层之初衷，扩大了犯罪中止适用情形，模糊了危险犯和实害犯的社会危害性和人身危险性边界，将二者的区分归为虚无，实属得不偿失。“个人解除犯罪事由说”源自德国刑法规定，学界总结为“在应受惩罚的行为实行后才发生，并溯及性地消除已经成立的应受处罚性事由”[29]。这种学说并未抵达问题的本质：个人以一己之力为何能对抗消除国家刑罚权。“赎罪说”认为“阻却实质的违法性（危害性）是赎罪成立的关键”，该学说显然忽视了犯罪既遂的时间节点，既遂后的法益侵害是既成事实，违法性（危害性）是前提，通过“赎罪”能够回溯或补救的一定不是违法性，否则将陷入逻辑混乱。“犯罪合作模式说”认为“行为人在犯罪后以自身的努力弥补犯罪带来的损失，从而使其行为被评价为犯罪的意义降低，虽具有应罚性，但并无需罚性”。该学说将“需罚性”从“应罚性”中剥离出来，创新性有余但理论基础不足。应罚性本就是在对行为违法性和刑事责任能力评估后的刑罚态度，和“需罚”并无二致。人为创设“需罚”并将弥补视为“合作”成为丧失需罚性的理由，在并无立法拟制的前提下，是冲击刑罚论的一厢情愿。

本文更倾向于法益可恢复性犯罪说。该学说认为：“法益可恢复性犯罪是指在犯罪行为完成以后，行为人通过积极有效的补救措施，将原本被其犯罪行为所侵害的法益予以完全修复的一种犯罪类型。”[30]法益可恢复性犯罪说从犯罪类型处着眼分析法益恢复现象，纳入此类型的犯罪行为从本体上抵消了法益侵害性从而具备了不可责难性，因而出罪成为应然之选。这种出罪的基础和实行终了的犯罪中止类似。该类型的犯罪中止要求“自动有效防止犯罪结果发生”，其实质就是行为人以一己之力补救几乎必然受损的法益，而最终法益确未受损时的一种刑法评价。法益可恢复性犯罪则除去时间节点的推后，其补救的主观积极心态和客观阻却法益受损的实际效果和实行终了的犯罪中止是大体一致的。对于犯罪中止，立法的态度是“没有造成损害的，应当免除处罚”；那么法益可恢复性犯罪中自动恢复法益的行为，当然也应当“免除处罚”。只是此处的“免除处罚”并不以定罪为前提，相反是因为不具备违法性而不应当入罪，即具备违法阻却的根本特性。

相较于其他学说，法益可恢复性犯罪说通过重塑犯罪论保全了刑责论和刑罚论的体系性，有着更为深刻的洞察力和问题意识。该学说既和通说中犯罪的本质论即法益侵害说相呼应，又未陷入为了自洽而将其他理论体系分裂的常见误区，从根本上将法益恢复行为与法益未恢复行为区分开来，为出罪奠定基础。

5.2 法益可恢复性犯罪的出罪范围

赎罪说认为，只要实质违法性可在犯罪后被行为人自动抵消的犯罪案件都具有赎罪的可能性。法益可恢复性犯罪说将该类型犯罪进行了设定。将其限制在财产犯罪、经济犯罪、持有型犯罪等相关罪名中，并明确有关国家法益、社会法益的不可恢复性。略有遗憾的是这种努力并未接触问题的本质。法益是一个抽象的概念，是立法者对特定权利的价值权衡后的选择性保护，也是我国通说中认定的犯罪客体。故法益本身是一种立法者眼中值得保护的权利。这种权利被侵害后能否事后恢复，并不取决于权利的等级（个人、社会、国家），而是受制于权利本身是否具备可修复性。

第一，从法益类型上看，财产法益是可恢复的法益。刑法分则的类罪体系是法益类型的基本依据。国家法益、社会法益、个人法益三种类型可涵盖所有的犯罪客体。其中，个人法益的保护具备相对的明确性，以被害人权利的实际受损与否作为判断标准即可，和其他因素无涉，是法益恢复性犯罪的主要构成部分。个人法益包括生命法益、健康法益、名誉法益、自由法益、性法益、财产法益等，又可进一步归纳为人身法益和财产法益。其中，财产权可与权利人分离，且对财产权的侵害通常通过经济制裁的方式来保护的特性，决定了财产法益受犯罪行为侵害时的可恢复性。财产犯罪一般可类型化为取得型犯罪和毁损型财产犯罪。取得型财产犯罪中，将取得之物予以返还则法益即可恢复，被害人因物归原主而并无实际损失；毁损型财产犯罪中，因财物的可替代性可以等价赔偿予以恢复，被害人的财产权仍然处于无损状态。上述两种情形的不法性因事后行为得以阻却，从而可予以实体性出罪。

同时，财产法益出罪的例外情形包括两点。其一，对于取得型财产犯罪中特殊的“财产法益”，比如枪支、弹药、爆炸物、假币、毒品、淫秽物品等违禁品犯罪不能适用法益恢复。因为此类特殊财产法益的保护，目的更关注于盗窃、抢夺、抢劫、诈骗等行为的危害性，而对不具备“正常财产价值”的物品予以同样保护，这是财产犯罪圈力图周延的一种努力，也是刑法维护秩序的客观需要。但不能因此反证这种法益是可以恢复的，原因在于此类特殊财产法益并不具备“正常财产价值”，无论将其返还抑或等价赔偿都将法秩序置于更为混乱的状态，从而丧失法益保护的立法初衷。因此，“具备正常财产价值”的财产法益是可恢复性法益，违禁品除外。其二，可恢复的财产法益不仅仅存在于纯财产犯罪如诈骗、盗窃、抢夺、非法侵占等罪中。补缴税款、缴纳滞纳金可以实现逃税罪的法益恢复，支付劳动报酬和赔偿损失可以实现拒不支付劳动报酬罪的法益恢复，退回公款可以实现贪污罪、挪用公款罪的法益恢复，退回贿赂可以实现受贿罪的法益恢复（前提是尚未实施以权力谋取利益的行为）等。此类犯罪侵害的法益归类于“秩序法益”，即社会管理秩序、市场经济秩序、国家权力秩序等，但这种“秩序法益”是以财产法益为基础的，最终的落脚点在于财产权的保障，因此也具备可恢复性。而人身法益自身具备的“不可逆”客观无法恢复。如死亡不能复生、伤害一旦确定便无可替代，靠药物、手术、自愈等因素“恢复”的健康，不能从根本上抵消过程中的损害，也就无恢复的可能性。

第二，危险犯和行为犯既遂之后、实害结果出现之前具备法益可恢复空间。危险犯和行为犯是刑法对于一旦实害结果出现、后果无比严重的犯罪提前预防的制度设计，如间谍罪、伪证罪、生产有毒有害食品罪等。这种刑法的“提前”干预为法益恢复预留了空间。当行为人完成构成要件意义上的犯罪行为后犯罪即告既遂，此时无中止的回溯空间，但法益尚未实际受损，通过努力可阻止实害结果发生。如参加间谍组织后尚未参加间谍行为、主动退出可构成间谍罪的法益恢复；提供虚假证词行为对象尚未被追责前主动撤回构成伪证罪的法益恢复；主动将已经生产尚未上市交易的有毒有害食品销毁构成生产有毒有害食品罪的法益恢复等。

综上，通过实质性的法益修复可实现违法阻却或违法回转，在财产犯、危险犯和行为犯中，皆有通过主动修复防止犯罪结果最终出现的空间。当然，这种“主动修复”行为需要在刑事立案之前完成，否则将和认罪认罚从宽制度、刑事和解制度、量刑制度等相重叠而丧失法益修复理论的必要性。

6 结语

风险社会和福利国家的到来为重罪重罚的重刑传统画上了句号，我国已经全面进入轻罪时代。犯罪圈的急剧扩张且将继续扩张凸显了刑法参与社会治理的积极价值，但同时带来的司法压力和涉罪风险需结构性化解。现有立法框架的出罪空间已经相对确定，通过法益论这一犯罪的根本标识出罪值得关注。刑法法益补充性原理提示法益的阶梯性，司法者在动用刑法之前必须判断民法和行政法以及其他前置社会治理方式的有效性；法益具体化理论则提醒司法者唯立法论是危险的，个案中不能还原为个人法益的集体法益不值得刑法保护，只具备抽象法益不具备个案法益的行为应慎重入罪；犯罪行为人事后的积极恢复法益的行为不仅值得以“退赃”从轻对待，更可通过程序安排予以不立案、不起诉、免予刑事处罚等。

超法规程序出罪事由的思考有较强的问题意识和实践价值，但毕竟此类设计游离在既定法之外，对司法能力的要求较高，对司法环境的考验也较大，距离最终实现尚有较长的路要走。但理念先行是所有改革的基本经验。“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”[31]正当的司法理念是实现正当的刑法理念的必经之路，法益论超法规出罪事由的认知和实现需要实体法和程序法的进一步对话和融合。