红色文化融媒传播的版权问题研究

张祥志 徐金辉

关键词：红色文化；融媒传播；版权

一、问题的提出

数字化环境下，以“创造性转化和创新性发展”为导向进行红色文化资源的开发、利用和传播已然成为政策导向与文化市场发展趋势。红色文化资源的现代演绎与融媒传播既包括对红色文物、红色故事、红色人物等抽象的红色文化资源信息进行挖掘、演绎、呈现，也包括对已形成的红色经典作品进行改编、表演、网络剪辑解说等二次创作，不可避免牵涉到红色经典作品的版权法保护问题。此外，近年来，随着数字技术在文化遗产保护传承中的加速应用，以数字化赋能红色文化遗产保护利用频繁见诸政策。例如，2020年中央宣传部面向部分革命博物馆、纪念馆等机构启动了中华民族文化基因库（一期）红色基因库建设试点工作，要求各试点单位“分批次将各示范基地的陈列品、纪念碑（塔）、出版物、音视频等进行高精度数据采集，按照国家文化大数据体系统一标准进行结构化存储，并以历史事件、英烈人物、感人故事为线索，对红色文化数据进行专业化标注、关联，通过有线电视网络实现全国联网”。在相关政策的指引下，红色文化遗产的数字化实践不断收获成果，红色文化遗产数字资源的公共传播与转型应用也加速推进。然而，这一数字化实践不仅牵涉到与我国版权法上既有的馆藏作品合理使用制度的协调，其形成的数字资源成果在版权法上的定性也颇值得讨论。

二、红色文化融媒传播的版权困境

（一）历史维度：红色经典作品的版权保护矛盾

近年来，在红色文化不断推陈出新过程中，围绕红色经典作品的相关版权争议时有发生。如电视剧《沙家浜》版权纠纷案、芭蕾舞剧《红色娘子军》版权纠纷案等，涉案红色经典作品具有相似特征，即作品创作年代久远，创作完成时我国尚未制定版权法律制度。由于创作的历史背景和条件特殊、创作过程难以追溯、相关版权约定不完善等因素，相关作品的权利义务关系难以认定。在此类案件的司法实践中，由于“法不溯及既往”的基本原则，法院往往缺乏可供直接适用的法律规则，且红色经典作品承载的公共利益价值也要求结果上的利益衡平，以至于法院在个案裁判结果上显得“进退维谷”。

对此现象，有学者认为，红色经典作品的版权纠纷案折射的是版权法的产权逻辑、劳动者享有果实的逻辑与改革开放前的社会主义文化生产机制均发生激烈碰撞，反映出的问题实质是“应当如何妥善处理红色经典和版权的关系”，学界讨论上围绕此问题衍生出了两派观点。一派观点认为将红色文化作品作为国有无形资产进行特别保护，乃至以特别立法形式建立红色文化作品的国有版权制度等。另一派观点则强调，红色经典的版权问题并未超越已有版权制度的框架，“红色经典作品上的公私权益平衡问题还是可以通过法律技术来予以解决”，“化解红色经典版权纠纷这样的社会争议，其关键就在于如何在实践中提炼出清晰且可预测的普遍性规则或分布相关指导性案例”。

笔者认为，红色经典作品与当代版权制度的协调问题并不需要触动私人产权逻辑，既有司法实践通过恰当的司法技术调整已然较大缓解了围绕红色经典作品出现的公共利益与版权私益冲突，且私人产权逻辑的保留有助于维系红色经典作品的不可解构特征。第一，红色经典作品的版权纠纷已然经由司法技術调整得到了较大缓解。2018年5月，最高人民法院发布了《关于加强“红色经典”和英雄烈士合法权益司法保护弘扬社会主义核心价值观的通知》，最高法在这一司法解释文件中提出了两条关键原则：一是在类案裁判上适用“侵权不停止”的裁决理念，“为维护党和国家利益、社会公共利益，对因使用红色经典作品产生的报酬纠纷案件，不得判令红色经典作品停止表演或者演出”；二是确定赔偿依据时采取“公共利益导向”原则，强调在确定红色经典作品报酬时，“要充分考量创作红色经典时的特殊时代背景，从有利于传承红色经典和宣传英雄烈士光辉事迹的导向作用，酌情确定合理的报酬数额，防止简单化计算金钱给付”。围绕红色经典作品出现的公共传播利益与私人著作财产权冲突因而得到较大缓解。第二，从现实意义角度讲，版权制度有利于维护红色作品的不可解构性。对作品解构式的改编是通过后现代的“戏拟”“拼贴”，淡化甚至消解原作的精神立场，以达到纯粹消遣、娱乐，甚至消费的目的。作为红色革命文化的具象载体，文化内涵的不可解构性是红色经典作品有别于一般作品的主要特征之一。考察实践情形可以发现，版权制度尤其是著作人身权的存在，对解构红色经典的错误行为构成了有效制约。例如，在“《黄河大合唱》遭恶搞”事件中，率先站出来发声，乃至试图使用法律手段维权的，正是《黄河大合唱》曲作者冼星海与词作者光未然的后人。综上案例可看出，版权制度有利于维护红色作品的不可解构性。

鉴于此，笔者认为，当下所需关注的，应当是如何在已有制度框架内进一步调和红色经典作品的版权纠纷。

（二）现实层面：数字时代下的红色作品合理使用制度困境

作为红色文化遗产的集中展示场域，革命博物馆、纪念馆、党史馆、陈列馆等文化遗产机构一般收藏有大量反映红色革命文化的文学艺术作品。当下对红色文化遗产的大规模数字化实践涉及对此类红色作品的数字化采集、存储与传播。由于这类红色作品在创作时间上较集中于新中国成立后至改革开放前的阶段，依照现行《著作权法》大多仍在保护期内，故对其的数字化采集传播在版权法意义上涉及对已有作品的复制权、信息网络传播权等著作财产权的行使。然而，由于作品原件所有权的转移并不改变版权归属是版权法中的一项基本原则，文化遗产机构虽然实际保存有馆藏作品的原件，一般却并不享有版权。故版权立法上为保障文化遗产机构公益使命的实现，针对文化遗产机构设定了与馆藏作品有关的版权例外制度，以便允许其能够在一定条件范围内复制与传播馆藏作品。因此，对红色作品的大规模数字化实践必须符合我国版权法上与馆藏作品有关的版权例外制度，否则将面临侵权困境。

目前，我国版权法上与馆藏作品有关的版权例外制度主要由《著作权法》与《信息网络传播权保护条例》中的相关条文建构而成。其中，《著作权法》第二十四条第一款第（八）项规定了“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要而复制本馆收藏的作品”，属于作品的合理使用情形；《信息网络传播权保护条例》第七条第一款则规定了图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等“通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品”，属于作品的合理使用情形。

从对规则的具体分析来看，我国版权法上针对复制馆藏作品设置的前提条件较为严苛，针对馆藏作品的数字复制形式设置的提供范围也较为狭小，使这一制度无法有效贴合红色文化遗产的大规模数字化实践。首先，从文化遗产机构复制馆藏作品的前提条件上看，相关条款的条件限定较为严苛，无力支撑对红色文化遗产的大规模数字化实践。《著作权法》第二十四条中，文化遗产机构“复制本馆收藏的作品”的前提是“为陈列或者保存版本的需要”，《信息网络传播权保护条例》第七条第二款对此有着解释，“前款规定为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品”，也就是说，文化遗产机构如欲对馆藏作品进行（数字）复制，需要馆藏作品本身处于濒临灭失的上述若干情形下，且需要满足在市场上已然无法购买或无法以正常价格购买的条件，才属于“为陈列或者保存版本的需要”的合理使用情形。对于并未濒临灭失，或虽濒临灭失但仍然可以在市场上通过正常价格购买到的馆藏作品，文化遗产机构不能够进行合法复制和传播。

其次，从可被允许的馆藏作品数字复制形式的传播范围上看，相关条款规定的传播范围过于狭小，无法适应红色文化数字资源的公开传播实际。《信息网络传播权保护条例》第七条第一款尽管允许文化遗产机构通过信息网络向服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，但其提供范围应当局限于“馆舍内服务对象”，由“馆舍内服务对象”的限定也可知，此处所称的“信息网络”实际指的是馆舍内的局域网而非互联网。也就是说，这一条款实际上仅允许文化遗产机构通过局域网向馆舍内服务对象提供馆藏作品的数字复制形式，若超出这一范围，如通过互联网向馆舍外对象提供馆藏作品的数字复制形式，则不属于馆藏作品的合理使用情形。

基于上述论述可发现，从数字化对象看，被數字化的红色作品大多数并未处于《信息网络传播权保护条例》第七条所要求的濒临灭失且无法正常购买状态；在传播范围上也较大突破了“馆舍内服务对象”的限制——以红色博物馆为例，其大多是以“云展览”“网上展厅”等形式通过互联网向不特定公众传播馆藏作品的数字复制形式。综上，我国版权法上与馆藏作品有关的合理使用制度无法有效贴合红色文化遗产大规模数字化实践的需要。

（三）近景展望：红色文化遗产数字资源的版权归属认定分歧

随着红色文化遗产数字化实践的开展，革命博物馆、纪念馆等红色文化遗产保存机构（以下均以革命博物馆为对象说明）陆续经由数字化手段采集到大量红色文化遗产数据资源。围绕此类数字成果的管理与转化应用问题引发了革命博物馆中版权客体的不当扩张趋势与版权归属的认定混乱问题。

从权利客体看，革命博物馆在数字化实践中以摄影等方式得到的藏品高精度图像在版权法上如何定位，在数字资源管理层面如何处置，一直是其面临的一项难题。从行业整体看，国内博物馆单位现今存在着一种较为普遍的版权认知——即作为博物馆数字资源的核心的藏品影像理所当然具备“作品”属性，因而开始关注对数字影像的版权，尤其是数字版权的保护与管理。部分较早探索数字化建设的博物馆，如故宫博物院等，更是早已将藏品数字影像对外的“版权授权”作为一项重要业务来开展。近年来，这一版权观念也逐步进入了革命博物馆。例如，笔者曾对著名的井冈山革命博物馆展开调研，近年来，其通过参与中华民族文化基因库红色基因库建设试点工作，采集得到了包括大量藏品高清图像在内的丰富馆藏资源数据，对此类数字资源就曾疑惑于是否应作为馆属版权资产进行管理和利用。

然而，问题在于，对藏品数字资源，尤其是藏品影像主张版权的权利基础并不稳固。2023年的江苏省政协十三届一次会议上，有相关提案就指明，“博物馆的文物数字资源在法律上如何定性，是否都属于作品，由著作权法来保护，还是可能属于其他性质的财产，由其他法律来保护，一直存在争议”。而在版权学术讨论上，对于所谓“藏品影像版权”是一项“伪命题”的讨论并不鲜见，有学者就通过对藏品影像生成过程的考察，认为藏品影像在独创性意义上不具备可版权性，“对藏品影像化产生的作品，无法构成著作权法上的作品……基于这种影像化而产生的作品，是在特定标准和流程下产生的，如是在标准光源下进行拍摄的，不可能掺杂临摹者个人的理解、取舍和安排，不具有独创性，是一种复制行为”。另有学者基于藏品数字化的目的分析提出了相似观点，“博物馆数字化图像的目的在于保存或者向公众展示文物藏品，数字化手段的核心作用是还原文物藏品的原貌，不需摄影师在摄影过程中进行个性选择和创造，因而认为博物馆通过平面扫描或者摄影手段获取的数字化图像不能成为作品”。而在域外判例上，美国著名的“Bridgeman案”也早已认定对为追求还原度目的而对公有领域作品进行数字化复制的产物不具备独创性，不应受版权保护。

另外，从权利主体层面看，由于对版权概念缺乏相应认知，革命博物馆作品的版权归属显得混乱。尽管藏品影像是否具备可版权性有待探讨，但博物馆基于藏品数字资源进行二次创作形成的产物却可能构成作品。例如，2022年5月，井冈山革命博物馆曾在“数藏中国”平台上发布三款数字藏品。作为数字文物成果转型应用的代表，这三款数字藏品均以博物馆数字采集的藏品高清图像为基础，由博物馆委托馆内职工与馆外设计师通过添加历史人物、场景等元素再次创作形成。然而，在此前调研期间，笔者了解到，对于此类可能构成作品的内容，博物馆与创作者之间并无任何版权归属约定。这自然引起了一重问题：版权法上认定作者的基本原则是“创作作品的自然人是作者”，在此类委托创作活动中，即使博物馆支付了相应报酬，但若博物馆与当事人之间无具体版权约定，则此类作品版权仍可能归属具体的创作者所有。一旦出现相关版权纠纷，博物馆或是需要主张“职务作品”或“法人作品”并承担相应的举证责任，否则就可能构成侵权。

三、红色文化融媒传播的版权困境的法理分析

（一）红色经典作品版权保护的司法矛盾解析——以《红色娘子军》版权纠纷案为例

梁信系1961年公映的电影《红色娘子军》的编剧，1964年，当时的中央芭蕾舞团（以下简称“中芭”）将梁信创作的《红色娘子军》电影剧本改编为同名芭蕾舞剧并进行公演。该芭蕾舞剧曾一度因故停演，于二十世纪九十年代初复演后持续公演至今。1993年6月，梁信与中芭依据1991年6月实施的《著作权法》订立了一份协议书（以下简称“1993年协议”），协议书中确认了芭蕾舞剧《红色娘子军》系根据梁信的电影文学剧本《红色娘子军》改编而成，同时约定了报酬付给、表演中的署名等事项。后由于双方就“1993年协议”的合同性质及署名问题纠纷不断，原告遂向法院提起了版权侵权诉讼。该案历经北京市西城区人民法院一审（ 2012西民初字第1240号）、北京知识产权法院二审（2015京知民终字第1147号）、北京市高级人民法院再审（2016京民申1722号），双方就“中芭1964年的改编表演行为是否得到了原告的版权许可”“‘1993年协议属表演权报酬一次性支付合同还是为期10年的版权许可使用合同”“‘中芭2003年后的表演行为是否侵犯原告表演权”等问题对簿公堂长达数年。

从该案件来看，红色经典作品版权纠纷对当代版权制度提出的挑战主要在于两点。一是如何在裁判结果上坚持利益平衡原则。红色经典作品承载着大量公共利益因素，属性特殊，因而不能完全依据私人产权逻辑裁判。正因如此，从本案的具体裁判结果看，法院一方面有“能动司法”之举：例如，原告提起的本是有关版权许可的“侵权之诉”。然而，一审法院既想要体现对特定历史时期形成的事实权利义务关系的尊重，否定了这一诉请，却又在认为中芭不构成侵权的同时，主动代原告提出了原告并未主张的“违约之诉”——一审法院认为“1993年协议”应是为期十年的表演报酬之约，鉴于协议期满后，中芭未同梁信续约并支付报酬，一审法院遂认定中芭违反了其与梁信之间的合同约定。此后，二审与再審法院也维持了这一认定。然而，另一方面，在具体的判赔数额上，法院却也并未完全支持原告55万元的赔偿诉请。一审法院酌情判令被告支付梁信相关损失12万元，并表示“版权内在价值是无法完全用金钱来衡量的，所以在赔偿数额的确定上，法院更多考虑的是对梁信获得报酬权利的尊重”，即一审法院更多将这一赔偿视为一种象征性的补偿。原告虽不满于“侵权赔偿数额过低”，但二审与再审法院均未予改判。

二是如何妥善处理法不溯及既往的法律原则与尊重特定时期形成的事实权利义务关系的司法情理间的矛盾。本案中，就案件争议焦点之一的“中央芭蕾舞团1964年的改编表演行为是否得到了原告的版权许可使用”问题，法院就徘徊于“法不溯及既往”的基本原则与尊重特定历史时期形成的事实权利义务关系之间。本案的客观实际是中芭于1964年将梁信的电影文学剧本《红色娘子军》改编为芭蕾舞剧时，曾得到了梁信的口头应允与亲自参与改编工作的支持，一审法院认为“对于这种历史形成的作品特定许可使用形式是应当予以充分尊重”“结合现有证据可以认定版权许可使用合同有效”，即一审法院认可此种特定时期发生的事实许可行为具备著作权法意义上的效力。但二审法院却持不同观点：“因我国1964年并未颁布著作权法，亦不存在版权这一法定权利，故梁信于1964年对于《红色娘子军》舞剧的改编及表演的许可行为在1964年尚不会产生《著作权法》意义上的许可使用的法律效力”。在我国首部《著作权法>施行后，双方补订的“1993年协议”中存在对于1964年的许可行为进行确认的相关表述，此时“该确认已赋予1964年的许可行为以《著作权法》意义上的许可效力”。显然，二审法院尽管承认1964年中央芭蕾舞团的改编行为得到了梁信许可，但基于“法不溯及既往”的基本原则，认为此种事实许可行为是否在版权法意义上成立必须取得权利人在《著作权法》施行后的追认。

前一个问题反映了红色经典作品承载的公共利益与私人产权的冲突，这一冲突当下已然经由最高法出台的司法解释得到较大缓解。因而，现阶段所需解决的关键问题应转为关注如何妥善处理法不溯及既往的法律原则与尊重特定时期形成的事实权利义务关系的司法情理间的矛盾，即是无版权专门法律时期形成的红色经典作品出现事实许可行为的效力认定。

（二）现有馆藏作品合理使用制度的立法理念追溯

现有制度在具体技术规则层面存在不合理之处并非不可理解，特别是我国《著作权法》三十余年间三次修订均未对馆藏作品合理使用制度作实质修改（仅于第三次修订时在“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆”之外增加了“文化馆”），《信息网络传播权保护条例》颁行于2006年，近二十年来也并未对第七条进行修订。因此，要求二三十年前的立法能够预见的如今的实践需求显然并不实际。但考察《信息网络传播权保护条例》的立法历史发现，其在建构馆藏作品合理使用制度时的立法理念，有过多考虑了图书馆领域的版权利益平衡与传统出版产业发展利益之嫌，并未针对文化遗产机构的数字化建设安排足够的制度预留空间，具体表现为：

一是以图书馆机构为基本考量对象，严格设定数字复制馆藏作品的前提条件。譬如，具体分析《信息网络传播权保护条例》第七条来看，博物馆数字复制馆藏作品有两个前提条件，其中之一是馆藏作品“已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时”。对于博物馆机构而言，该条规定显得过于严苛，若文化遗产只能在客观濒临灭失时才能进行数字复制，博物馆机构就无法有效保障在遭遇洪水、火灾等意外事故时文化遗产的可复原性。一个正面的例证是，2019年法国巴黎圣母院遭遇大火，但正因此前曾有建筑历史学家对巴黎圣母院全貌进行了数字化信息记录，为此后的数字技术修复工程提供了坚实基础。实际上，考察该条件限制的立法考量可以发现，该条款的本意并不在于为文化遗产保存机构对文化遗产的数字化提供便利，而是主要考虑当时图书馆机构的现实情况——“考虑到我国图书馆、档案馆等机构已购置了一批数字作品，对一些损毁、丢失或者存储格式已过时的作品进行了合法数字化，为了借助信息网络发挥这些数字作品的作用，《条例》还规定，图书馆、档案馆等机构可以通过言息网络向馆舍内服务对象提供这些作品”。

博物馆数字复制馆藏作品的前提条件之二则是馆藏作品“在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买”，而博物馆的馆藏作品往往是独一无二的，具有不可再生性，几乎不可能在市场上出售，也就不存在所谓“标定价格”，因此，“无法购买”或“明显高于标定价格”对于博物馆显然不具备适用性。对此问题，一个合理的解释是该条件限制的考虑明显是针对图书馆机构而非博物馆，只有在图书馆领域，才可能根据图书的标定价格确定何为“明显高于标定价格”，博物馆、纪念馆等此类文化遗产保存机构在某种意义上属于被“误伤”。

二是以图书馆与传统出版产业的发展为基本考量，严格限定传播范围。根据《信息网络传播权保护条例》第七条规定，图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以“通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品”。而之所以要将数字作品与馆藏作品数字复制形式的传播范围严格限制在“馆舍范围内”，主要考虑的也是传统出版产业的利益。例如，《信息网络传播权保护条例》制定过程中，为保护传统出版产业的发展，其还有意排除了引入法定许可制度向馆舍外对象提供数字作品的规定，原因是“如果一部作品一经出版，图书馆就可以马上通过信息网络向馆外读者提供，无疑会打击出版社出版新书的积极性”。相关的折中建议也基于同一理由被排除在立法考量之外，“曾考虑在新书出版一定年限后图书馆可以通过信息网络向馆外读者提供，但这样对出版社出版畅销书不利；又考虑规定图书馆可以通过信息网络向馆外读者提供脱销作品，但实践中证明图书脱销比取得权利人许可还困难”。

《信息网络传播权保护条例》的上述不足之处，或许在昔年制定之时尚属合理，然而如今世异时移，显然应及时对上述问题进行修正。

（三）红色文化遗产数字资源版权困局的政策缘由

当前可供博物馆单位参考的文博版权政策仅有国家文物局2019年印发的《博物馆馆藏资源著作权、商标权和品牌授权操作指引（试行）》（以下简称《指引》），不但供给明显缺位，且由于该文件的主要目的在于为博物馆面向外部的版权授权提供指引框架，其内容不涉及博物馆版权的内部管理。如此一来，由于缺乏外部的指引，革命博物馆单位自然很难认识到何种馆藏资源构成作品，也无法准确判断是否应当以及如何进行版权归属约定。例如，在判定何种馆藏资源能够构成“作品”时，《指引》明确将“博物馆对馆藏资源以摄影、录像等方式进行再次创作而获得的作品的版权”纳入其所称的“馆藏资源版权”。对于具备版权专业知识的人员而言，从“再次创作”的表述中提炼出其隐含着版权法上的作品“独创性”要求这一信息或许并不困难，但对于博物馆从业者而言，往往易在观念上形成博物馆对馆藏资源进行摄影、录像等数字化采集而得到的原始信息数据构成作品的认知，对“再次创作”的度很难把握，毕竟，“为准确再现原作而付出的努力、时间和技巧如果没有形成可供识别的、源自本人的贡献，其成果只能是原作品的复制件，而非符合独创性要求的作品”。

当然，此类现象还有着更为复杂的成因，包括博物馆基于主观与客观层面的、经济与超经济层面的种种考量。具体来说，就主观因素而言，由于博物馆在对文化遗产进行数字化过程中支出了一定成本，“创作这种照片需要一些资源投入，比如技术熟练的摄影师、摄像机和其他设备；将一幅画从画廊搬到照相馆所需的时间、劳动力等”，博物馆往往试图以知识付费形式收回此种成本。客观层面的经济角度看，由于藏品数字资源如今在多种文化经济场合得到广泛应用，博物馆人员认为“版权是博物馆提供一切文化供给和开展对外合作的基础”，博物馆提供的各类文化产品和服务，例如举办展览、开展教育活动，提供虚拟参观、数字媒体展览，研发和销售文创产品等，往往都建立在利用藏品数字资源的基础上，因而不愿放弃此种权利。而从客观层面的超经济角度看，博物馆在服务公众的目标之外，还将自己视为保护藏品真实性、完整性的文化守门人角色。博物馆往往基于公益使命试图向公众传播有关藏品正确的历史文化知识，但如果博物馆放弃以版权控制藏品数字资源的做法，可能引起第三方对藏品形象的不当解构，而公众处于巨大的市场信息流中，也难以分辨这些知识的来源，从而损害博物馆的知识权威性。以上种种原因显示出，若无外部政策框架的引导，博物馆实际上很难主动作出相应改变。

四、红色文化融媒传播的版权问题應对

（一）完善司法技术调和红色经典作品版权纠纷

在《红色娘子军》版权纠纷案中，围绕在无版权专门法律时期红色经典作品事实许可行为的效力认定问题．一审法院与二审法院分别形成了“径行适用说”与“补认说”两类观点，但这两种裁判观点都存在某种缺陷。前者凸显出，法官在无法寻找到可供直接遵循的裁判依据的情况下，不得不突破“法不溯及既往”的基本原则，径行运用了当代著作权法的秩序理念与在这一秩序下形成的惯性思维去处理特定历史时期发生的版权事实，这一做法在《红色娘子军》案中就已经招致了原告对于司法机关径行将现行法规范机械套用于特定历史时期事实的质疑。后者尽管意识到了这一问题并作出了相应修正，却并未充分兼顾特定时期的历史、政治环境下形成的事实权利义务关系。否定行为人在特定历史时期作出的事实性版权行为具有著作权法上的法律效力，尽管有助于在个案裁判中实现司法公正，却可能导致在1991年《著作权法》施行前围绕红色经典作品形成的大量权利义务关系处于不稳定状态。

因此，应由最高法发布专门性司法解释，针对红色经典作品形成的事实性权利义务关系，选择较为兼顾法理与情理的“习惯说”，综合考量当时特定历史时期的政治法律社会情况，确定双方达成口头协议等若干情形下的红色作品许可使用行为具备法律效力，以统一此类案件中的司法裁判规则。具体来说，即是对新中国成立后至1991年《著作权法》施行前发生的红色作品版权纠纷案件，以1987年原《民法通则》施行为界，将之划分为新中国成立后至1987年原《民法通则》施行，以及1987年原《民法通则》施行后到1991年《著作权法》施行前两个历史阶段，在第一个历史时期所发生的红色作品许可利用行为，可以认定其因为当时的政治与政策惯例而具有法律效力，在第二个历史时期所发生的红色作品许可利用行为，则适用《民法通则》中确立的民事法律原则与规则，认可其为各方之间的真实意思表示，具备相应法律效力。

（二）微调版权例外制度因应红色文化遗产数字化实践

为应对红色文化遗产的大规模数字化实践需要，应当调整我国版权法上的馆藏作品版权例外制度（主要是《信息网络传播权保护条例》第七条），适度放宽复制馆藏作品的前提条件，以及适度拓宽馆藏作品数字复制形式的传播范围。

在法律规则的具体修订建议上，基于前文的分析，笔者认为，首先应在具体立法技术上将博物馆、纪念馆等文化遗产保存机构与图书馆进行分离。《信息网络传播权保护条例》在制定时过多受到了图书馆机构与传统出版产业的影响，在立法理念上已然与博物馆等机构的数字化实践不相匹配，因此二者的分离可以避免规则的调整对出版产业与相关图书的版权人利益造成负面影响。

其次，在规则的具体调整上，一是将较为严苛的条件限定予以替换。应取消博物馆等机构（此处的“博物馆等机构”不包括图书馆，下同）复制馆藏作品时的“在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买”的前提限定。前文分析已然说明，该条限制主要考虑了图书馆机构，对于博物馆而言无异于无效条款。除此之外，也应取消馆藏作品“已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时”的条件限定，在馆藏作品并未面临上述情形时，允许博物馆数字复制三份以内的信息记录，以在博物馆机构遭遇意外事故时保障文化遗产的数字复原需要。在取消较为严苛的条件限定的前提下，应将“符合国家政策需要的情形”纳入馆藏作品合理使用制度之中，以此为博物馆等机构采集红色文化遗产数据资源提供法制保障。

二是在附加相应限制的条件下，对馆藏作品数字复制形式较为狭小的传播范围予以适度扩张。具体来说，参考相关学者建议，可以在《信息网络传播权保护条例》中具体规定博物馆等机构出于公益展陈目的，可以通过互联网向公众提供馆藏作品的缩略图或低分辨率图像。此外，考虑到《信息网络传播权保护条例》第九条已然特别安排了为扶助贫困设定的作品许可使用制度，也可以參考学界关于在博物馆领域引入默示许可制度的呼声，博物馆等机构在以适当形式征询了作者意见且支付合理报酬的前提下，可以通过默示许可的形式向馆舍外对象提供馆藏作品的数字复制形式。

（三）细化文博领域版权政策指引规范红色文化遗产数字资源管理

针对革命博物馆就红色文化遗产数字资源的版权问题，以已有版权指引政策为蓝本进行完善与拓展，从而准确界定适格版权客体，指引完善版权归属的内部规则，是问题与成本双重考量下的最优解。具体做法上，一是在既有版权指引政策对“馆藏资源版权”定义的基础，依据版权法上独创性标准，对红色文化遗产数字资源是否具有（或何种情形下具有）版权属性、基于数字资源的二次创作是否构成作品等作出明确回应，引导革命博物馆正确认识和利用数字资源。二是应在现有的以指引对外授权流程为主要内容的版权政策之外，聚焦于博物馆版权的内部管理，出台更为细化的《博物馆版权管理指南》，针对博物馆作品的识别、作品类型的划分等进行界定，并引导博物馆完善有关版权归属的内部管理政策，同时对博物馆版权行使中的相关限制、注意事项等作出解释说明。

结语

红色文化在数字融媒环境下的传播面临多重版权问题，需要作出合理回应。在红色经典作品的版权保护问题上，应当通过司法技术调整确认现行版权法对红色经典作品的溯及力问题，调和红色经典作品与版权制度的旧有矛盾。此外，红色文化遗产的数字化实践凸显出现有馆藏作品版权例外制度在立法理念上已显陈旧，亟需适度放宽复制馆藏作品的前提条件，以及适度拓宽馆藏作品数字复制形式的传播范围。最后，针对红色文化遗产数字资源的管理混乱趋向，应当细化文博领域版权政策指引以规范革命博物馆的管理实践。