提供“VPN”服务行为的司法规制

刘浩 王正阳

【摘要】作为网络链接和数据传输的媒介与工具，端赖互联网的VPN服务日渐成为实现网络犯罪的重要一环。囿于刑事立法对VPN服务针对性规范的缺位，刑法应着眼于提供VPN服务行为司法层面的规制。首先，VPN服务于前置规范定性实属增值业务范畴，具有市场准入资格和经营门槛的双重限制；其次，刑事司法涵摄提供VPN服务行为须坚守罪刑法定基本原则和刑法的谦抑性理念；再者，应以“联结性”程度的不同作为逻辑依据，将该行为区分为相对独立性的“本体行为”和相对依附性的“帮助行为”；最后，在判别行为模式基础之上，对前者适用非法经营罪而辅之以补充性要件加以限缩，后者在具体区分从属性帮助行为、中立性帮助行为类型下分别适用提供程序工具罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪。

【关键词】VPN；翻墙服务；中立帮助行为；共同犯罪；司法规制

【中图分类号】D924.1【文献标识码】A【文章编号】1672-4860（2024）02-0061-08

“双层社会下”，“工具性”的VPN（Virtual Private Network）服务日渐成为促成网络犯罪“完满实现”的关键与核心，其逾越了既往高门槛技术鸿沟，大幅降低关联犯罪的实践门槛，使得传统物理性犯罪得以诉诸VPN而具有异化后的技术性与智能性、结合后的高发性与难溯性。不宁唯是，端赖VPN技术服务的日趋成熟和普及，部分“一对多”式提供VPN帮助服务行为具有单次评价的刑事不可罚性、综合评价的严重社会危害性以及脱离从属传统共犯的相对独立性。

一、问题的提出：发端于司法判决的迥殊

借助VPN，网络犯罪呈现出类型化、平民化特征，而司法实践对于关联VPN的触法行为定性莫衷一是。下面以几宗实践案例切入探讨：

案例一：卢勃、曹家谡提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案^①

一审查明，被告人卢某租用境外服务器架设VPN虚拟专用网络，雇佣被告人曹某、马某等人，分设技术部与业务部两部门，通过开设的淘宝店铺、开发的挂机乐等网站，非法出售可绕开我国互联网防火墙监管非法访问境外网站的翻墙服务。一审判决中，法院支持了公诉机关指控的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪（后称“提供程序工具罪”）。卢勃及其辩护人对指控事实并无异议，但认为VPN不具有侵入或非法控制计算机信息系统的功能；认为没有证据显示其出售的VPN侵入或非法控制了计算机信息系统且同时获取了其中数据，因而不认为构成本罪。最终，二审法院认为：用户使用该VPN可以绕开我国互联网防火墙的监管，避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，非法访问境外互联网站等。据此，二审法院裁定维持原判^②。

案例二：薛赢非法经营案^③

本案中，被告人薛赢私自架设VPN服务器，并通过账号为“网络诚信第一商”和“qq10×××17”的淘宝店铺销售VPN代理服务牟利。法院认为：被告人薛赢经营的是国内互联网虚拟专用网业务，其所经营的电脑店均没有取得国内互联网虚拟专用网业务的经营许可；综上所述，被告人的行为实际上属于非法从事增值电信业务的经营活动，其扰乱电信市场秩序而构成非法经营罪。

案例三：林启藩等破坏计算机信息系统罪案^④

一审法院认为：被告人林启藩作为技术人员，在明知其他有限公司的游戏充值方式及使用的礼品卡可能导致游戏公司损失的情况下，仍伙同他人开发“库存系统”、搭设云服务器等。上述充值公司实际控制人张某明知公司存在“库存系统”和VPN+Fiddler的充值方式及购买的礼品卡可能导致游戏公司不能结算而产生损失下仍继续使用。认定林启藩等违反国家规定，对计算机信息系统中传输的数据进行修改并且后果特别严重，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪。

二审法院认为^⑤：林启藩等利用游戏公司与其他公司之间充值交易具有周期性的特点，通过“库存系统”、VPN+FD软件将正常充值的交易数据拦截、替换成公司低价甚至无偿获得的交易数据，在其中获得差额时一并造成游戏公司巨额经济损失。原审判决仅将拦截、替换充值交易数据行为予以单独评价，无法全面评判整个犯罪行为，而本案实为盗窃行为。但依据上诉不加刑原则，一审认定罪名较之于盗窃罪明显畸轻，综合考量下仍裁定维持原判罪名与量刑。

案例一与案例二体现的是“未经许可架设VPN虚拟专用网络行为”类案不同判；案例三体现的是法院的同案不同判。上述三个典型案例体现了“提供VPN服务行为”司法判决定性的迥异。综上，VPN缠附诸多亟待解决的问题，比如何为VPN服务行為、刑法指涉之限度何在、刑法如何实现体系规制，等等。为此，本文的论述策略为：对VPN先予前置规范层面的评析，加之刑法规制底线的理论证成，最后阐述提供VPN服务行为刑法的逻辑化规制，希冀弥合VPN理论研究较为匮乏与司法实践迫切需要的鸿沟。

二、VPN服务的前置规范评析

VPN是指利用密码技术和访问控制技术在公共网络中建立的专用通信网络；在虚拟专用网中，任意两个节点之间的连接并非传统端到端的物理链路，而是利用公众网的资源动态组成。依据《中华人民共和国电信条例》（下称条例）所附的《电信业务分类目录》第B13规定：国内互联网虚拟专用网业务（IP-VPN）指经营者利用自有或租用的互联网网络资源，采用TCP/IP协议，为国内用户定制互联网闭合用户群网络服务。因而，提供VPN虚拟专用网络接入服务属于该行政法规第8条规定的增值业务之列^⑥。

提供VPN服务行为属于增值业务分类，受到市场准入资格和经营门槛两个方面的限制。一方面，从VPN服务获准资质上来看，国家对此类电信业务采取许可制，即从事该领域的活动须取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证，否则任何组织和个人不得经营涉足该领域。必须说明的是，国家并非禁止所有组织和个人从事建立虚拟专用网络业务领域，而仅是对VPN服务提供者采许可主义，且将该资格资质获批的应申请行政许可进一步限缩至经营性的VPN服务领域。因此，任何组织和个人得以作为VPN服务的接受一方参与和使用该通信服务链接相应网络。另一方面，从提供VPN服务的经营门槛来看，其至少需要具备以下几个条件^⑦：其一，经营服务的主体限定，即提供VPN服务的经营者必须是依法设立的公司，将个人和设立存在违法的公司排除在该领域服务主体之外；其二，服务资金和成员限定，即经营者须具备与开展经营活动的资金和专业人员，单方面地拥有资金或非相关领域技术人员不符合此条件；其三，服务信誉和能力限定，即从事提供虚拟专用网络接入服务的经营者其业务须具备经常性和稳定性，不能为了短期牟利或其他不法目的（比如出售得以侵入国防军事领域、篡改计算机系统数据等违法VPN软件的目的）而临时所设；其四，国家其他规定的限定。本条例对VPN业务作出兜底规定原因有二：第一，作为行政法规的《中华人民共和国电信条例》同其他行政法规范一样富于变动性。行政法领域涉及的专业技术性较强（诸如电信行业、技术检测、检疫等）而裁量范围广泛，故相较于其他部门法来说其实体法规范具有明显的易变性。¹⁵其稳定、周延调节提供VPN服务所涉社会公共利益的范围有限而有“口袋”条件之约束。第二，该条例较之于法律抑或经由最高权力机关特殊授权的行政立法规范而言位阶较低。因此，遵循法律优先原则，本条例对于电信业务（当然包括提供VPN服务业务）的规定可能受到法律、试验性行政立法的规范扩容或规范限缩。

三、刑事司法涵摄提供VPN服务行为的底线：基本原则与谦抑理念的坚守

网络犯罪与传统犯罪最显著的区别就在于犯罪行为的技术色彩浓厚，互联网由“虚拟性”向“现实性”过渡和从以“联”为主到以“互”为主的过渡引发了传统犯罪网络变异。传统犯罪与VPN技术相结合能够“孕育”出新型的犯罪形式，比如行为人得以诉诸VPN进行网络赌博、开展网络洗钱等犯罪活动。刑事司法将“提供VPN服务行为”置于刑事法治之网中评价必须坚守罪刑法定基本原则、恪守刑法谦抑性理念。

一方面，坚守罪刑法定的基本原则。在法治国家中，仅由法律为犯罪规定刑罚是代表根据社会契约联合起来的立法者权威的体现，刑事法官没有解释刑事法律的权力^10-12。如何避免司法机关在适用法律过程中将不具有可罚性的提供VPN行为予以入罪？罪刑法定原则在解决前述问题中发挥着不可代替的作用，其包括实质的侧面与形式的侧面两方面：罪刑法定实质侧面构成了产生刑法信仰的客观基础，合力形成对于立法权的限制、要求立法必须保障刑法的良善性；其形式侧面旨在限制司法权以推动“善治”。一般而言，罪刑法定原则的形式侧面包括法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定期刑传统内容⁴⁸。据此，囿于刑事立法滞后，刑事司法中对提供VPN行为规制须遵循上述传统罪刑法定原则（尤其是形式侧面）的内容要求，确立以法律为核心的形式入罪、区分一般违法性和达至刑事违法性的VPN触法行为。危害社会的提供服务行为必须被刑法分则或其他刑罚法规明文规定处罚的类型化构成要件³⁴²，避免刑事司法中VPN关联行为出入罪的擅断和恣意。比如就提供VPN接入服务而言，须考量行为性质而不能诉诸法律类推解释将服务双方抑或单方径直评判和纳入刑法规制，因为提供VPN接入服务行为本身属于特许增值业务，合法合规的使用和提供该服务本身属于合法民事行为范畴，其无涉违法性探讨。同时，不能将传统共犯情形下准备工具的帮助犯为共同犯罪完满实现而提供单次接入服务与保持技术中立的互联网服务平台对接受服务方提供的单次接入服务相等同，应有罪与非罪之别；不能将未经许可架设VPN经营牟利行为与提供VPN侵入计算机系统等行为相等同，应有此罪与彼罪之分。

另一方面，坚守刑法规范的谦抑理念。“所谓刑法的谦抑性就是指对刑罚范围和强度加以限制，防止刑罚的膨胀。”⁵有学者认为刑法谦抑性旨在限制刑事立法，亦有学者认为刑法的谦抑性（辅助性、最后手段性）原则亦得同时适用于刑事立法和刑事司法活动。本文支持后者并认为谦抑性是指刑法适用的有限性而只有在迫不得已情形下才有刑法规范适用余地，其属于刑事法治的重要组成部分。从此逻辑出发，刑法謙抑理念自得贯穿指导刑法规范实施的全过程。“作为刑法谦抑原则的内容，重要的是其补充性和片断性”，前者是从与其他部门法衔接关系角度对刑法位置的定性，后者则是从刑法自身处罚范围角度的定量。就提供VPN服务行为来说，其包含两层含义：其一，凡是能够通过前置法（比如民法、行政法）予以解决的一般违法性行为应予排除在刑事领域探讨。否则，刑法的这种“长臂管辖”不仅会侵害自身的作为谦抑性重要组成之补充性，而且会荼毒业已形成的电信业务秩序。因为，根据行政法领域的“罚刑合并原则”，伴随受刑事处罚的服务提供商尚须承担责令限期改正、责令停产停业、罚款等影响自身运转的“二次责任”，难谓其对市场秩序影响甚微。其二，凡是对上升到刑法层面的利益（法益）造成侵害的行为并非一概由刑法处罚，而只有造成严重法益侵害行为才受到刑法规制。比如行为人为自行经营提供VPN服务而准备工具、购买设施设备的预备阶段，从形式要件上看行为人并未取得增值业务经营资质而侵犯了国家的特许经营制度；但从实质来看，行为人的“起步”行为并不会且尚未对既有的社会秩序产生严重妨害。因此，刑法不应涵摄预备阶段的提供VPN行为，应受制于谦抑之片断性而有选择性出罪余地。

四、提供VPN服务行为的刑法规制逻辑：双层维度划分下的责任归属

本行为的定性在理论中多有分歧，比如有学者从VPN技术原理和罪名内涵界分出发，认为对于非法提供VPN翻墙软件牟利的行为，提供程序工具罪及非法经营罪的司法适用尚难以自洽而宜以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。有学者从法益侵害、行为模式角度加以辩驳，认为司法实践中将用户绕过GFW（Great Fire Wall）^⑧访问境外网站视作对计算机系统程序的侵入抑或控制转而以提供侵犯计算机工具罪论处的实践做法具有不合理性，转而肯定提供“翻墙”工具的行为所侵害的是非法经营罪保护法益和符合该罪的行为模式。有学者从向社会不特定公众提供境外网站访问渠道的“翻墙”服务并不属于国家允许经营的增值电信业务角度反对适用非法经营罪，其主张“翻墙”软件实质是专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的工具而有提供程序工具罪适用。不难发现，前述对本行为刑法规制问题的探讨具有两方面特点：其一，“提供VPN服务”行为界定的简单化。即对涉提供VPN服务行为的刑法规制探讨一概不区分行为关联程度而虚置传统共犯理论标准，从某种程度上致使非法经营罪与帮信罪等“堵截性”罪名活化乃至泛化而饱受诟病。其二，刑法定性罪名适用的单一化。即正是因为“行为”界定笼统模糊致使理论与实践更倾向适用个别化的罪名规制涉VPN行为，此种“挂一漏万”粗糙处理方式难以解释特定个罪规范与违法行为适用的自明与自洽性。

实际上，本行为中“提供”语义本身暗含了对“共同”行为分析的必要性，从逻辑上可根据行为“联结性”程度的不同将提供VPN服务行为的规制维度划分为两种：第一层维度是将提供VPN服务行为视作具有相对独立性的“本体行为”；第二层维度是将提供VPN服务行为视作具有相对依附性的“帮助行为”。基于上述双层维度划分，通过辨析各自行为模式的要件：

（一）提供VPN服务相对独立性的“本体行为”可独立入罪

所谓提供VPN服务的“本体行为”是指提供服务一方与接受服务一方之间联结性程度较弱，而提供服务一方的行为昭示出相对独立性和达至应刑事评价性。即应在判别提供VPN行为本身是否具有规范违反性基础之上，对其予以独立性的入罪与出罪评价（或称“非罪”与“个罪”评价）。提供VPN服务行为本身仍然有个罪（非法经营罪）评价和规制余地，其行为模式一般体现为“未经许可+有偿提供+对象主要从事非罪行为”三个方面。首先，作为非法经营罪形式要件的“未经许可”是指提供服务方违反刑法第225条之“国家规定”，具体体现为违反国家对提供VPN服务行为这一增值电信业务采特许制度性规定。行政许可可分为一般许可和特别许可，二者性质与功能都是不同的：前者作为一种事前监督管理方式具有控制危险的功能，其通过设定一定的市场准入条件，增加某种经济社会活动的安全性，比如适用一切经营主体的营业执照；而特许的功能在于配置资源、保护国家对某些资源的垄断，以行政干预的方式对资源合理配置。电信增值业务自然属于国家应予以干预的配置资源，而此处“未经许可”行为的违法性是对“违反国家规定”的当然解释。实践中，众多VPN应用软件实际上都属于无资质提供服务端，而虚拟专用网的服务（比如跨防火墙访问境外网站）、业务（比如输入指向性网站以链接）范围仍然主要限制在外网连接访问和局域网数据互通上。国家目前虽未授予特定法人和组织向全社会不特定主体提供VPN链接和传输服务，但这并不影响增值电信领域的涉足须采取特许主义。其次，作为非法经营罪实质要件的“有偿提供”是指提供VPN服务方以有偿形式出租虚拟专用网络，而此种违法获利行为具备实质的可罚性。比如，消费者通过下载VPN的APP应用软件以开通会员方式获得关联网络准入链接服务或者加价购买稳定系数较高、传输速度较快的链接通道服务。这种市场化运行、成本较低、效益颇丰、监管难度较大和服务对象为不特定多数的服务实际上是打乱和荼毒了业已形成的通信市场盈利模式和秩序。最后，为解决提供VPN行为的形式要件与实质要件的解释性归罪可能会扩大非法经营罪的处罚范围这一弊端，还应通过接受服务一方主要从事非罪——合法抑或一般违法行为，这一补充性要件对本罪予以合理限缩适用。用补充要件对“弱联结性”的本体行为限缩入罪包括两个方面的理由：一方面，网络犯罪具有“一对多”的行为特征，接受VPN服务的一方众多而其内部鱼龙混杂。对于接受VPN服务一方全部从事合法行为方才适用本罪会不合理提高本罪入罪门槛且与实践中的合法、非法（一般违法乃至犯罪行为）行为并存现状不相符合，因而须借助“主要”行为抑或至少依据查明案件中既有接受服务方大多数的行为性质限缩其适用。另一方面，接受服务方不能是主要从事犯罪行为抑或至少依据查明案件中既有接受服务方大多数的行为性质不能是犯罪行为。将其对象行为限定在合法行为、一般民事违法行为（比如使用接入服务侵犯个人隐私）、行政违法行为（比如使用接入服务扰乱互联网秩序）得以避免实践中对未经许可从事增值电信业务违法获利行为遗漏评价和不知何以评价。同时，也可以将接受VPN服务实施犯罪下双方形成的“强联结性”关系置于其他罪名评析。

（二）提供VPN服务的相对依附性“帮助行为”可独立入罪

所谓提供VPN服务的“帮助行为”是指提供服务一方與接受服务一方之间联结性程度较强，而提供服务一方的帮助行为彰显出对共同犯罪中正犯的相对依附性。此处的“帮助行为”是广义上的帮助行为，其侧重于对接受VPN服务一方实施的犯罪行为起到“促进性”作用（包括决定性或非决定性）的行为，而不限于狭义上的“辅助性”“从属性”的帮助行为。其行为模式包括从属性和中立性两种情形：

1. 从属性帮助行为的行为模式：“未经许可+对象主要从事犯罪行为”

与前述“本体行为”入罪的形式要件相同，作为依附情形之一的从属性帮助行为首先是违反了国家规定而不具备从事增值电信业务的主体资格。但其实质要件是被帮助对象主要从事犯罪行为抑或至少依据查明案件中既有接受服务方大多数的行为性质是犯罪行为，此时行为对象的性质考量居于主要而非补充性地位。比如，实践中发生的接受方通过私人提供方的VPN程序实施非法侵入尖端科学技术领域的计算机系统、对计算机系统功能予以破坏、非法获取和非法控制等计算机类犯罪。依据传统刑法共犯理论，此处的双方构成共同犯罪须满足两个以上具备刑事责任能力的主体、共同的犯罪行为（各自实施的都必须是犯罪行为）、共同的犯罪故意¹⁶³。然而，在提供VPN连接服务的关系中，提供者一方的“未经许可”并不等同于“犯罪行为”，且接受方的主体具有不特定性与实施行为非法与否的不确定性。因而，在接受服务一方作为共犯中的正犯无法确定地加以规制下，帮助犯的司法评价势必存在时而处罚范围扩大、时而限缩的任意性问题。因此，传统理论很难将VPN服务双方纳入共同犯罪加以规制。为了从理论上深入探讨如何解决“一对多”共犯参与模型中的处罚难题，理论界从共犯正犯化、从属性原则、罪量要素与共犯体系分离等角度予以尝试性解决，但都有其各自的局限性。

实际上，就提供VPN服务领域而言，在未经许可而对象能够查明其主要从事犯罪行为下，司法实践得以诉诸提供程序工具罪这一“拟制的帮助行为正犯化”的规定加以规制。首先，按本罪处断的形式理由在于：由于规范的相对不确定性和涵摄有限性，从释法中心主义出发，VPN服务是在网络中建立的专用通信网络，其搭载而成的链接传输通道是贯穿于计算机系统的；提供VPN服务行为属于一种媒介，其本质上为一种“传输工具”，其外化形式属于一种“连接程序”。不能将此处的从属性、辅助性提供服务行为独立适用计算机类犯罪，因为帮助行为本身与侵入、获取、破坏等计算机类犯罪的罪状有着本质的区别。其次，按本罪处断的实质理由在于：此种帮助性行为的定罪处罚仍然脱离不了对接受方行为的判别。“行为”在刑法构成要件该当性判断中起着“脊梁”作用，其得以作为判断犯罪行为人主客观究其为何者的依据所在。因而依据接受方客观上主要从事犯罪的违法罪质得以倒推提供方主观方面的间接故意（听之任之接受方的犯罪）乃至直接故意（积极追求接受方犯罪）。提供VPN服务一方促成接受服务方实施了乃至完满实现了犯罪行为，其分工上属于帮助犯而本应按照接受服务一方实际实施的网络犯罪的共犯（从属性的帮助犯）论处。然而，此种本应纳入共犯评价的提供帮助行为因为法律规范中的拟制正犯性规定阻却了依据从属性特征以共同犯罪帮助犯论处的传统处罚模式，其将服务双方视作“对向犯”予以行为层面的结合性分析和处置层面的区分性评判。最后，按本罪判断于裁量刑罚上应注重其与相对独立性的“本体行为”的差异：前者刑法规定的量刑为三年以下抑或七年以下的“有上限式”的刑度配置，而后者刑法设定的量刑为五年以下抑或五年以上的“无上限式”的刑度配置。一般而言，在本行为的刑法处置上前者往往重于后者，因为对前罪适用是着眼于接受对象主要从事犯罪行为，而后者侧重非罪行为的帮助；唯有在后者违法获利数额较大、侵犯社会主义市场经济秩序更为严重而体现出更高的法益侵害性情形下，刑事责任的负担有轻重相反处置余地。

应予注意，如若难以查证从属性帮助行为下接受帮助一方的主要行为性质时（在此处指无法查证是否达到犯罪程度），依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（后称“《解释》”）第11条（“提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的”是“可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪”）和第12条第2款规定^⑨，宜以帮信罪论处。

2. 中立性帮助行为的行为模式：“业经许可+对象主要从事犯罪行为”

“依附于技术支持的犯罪如果没有帮助犯的帮助行为，犯罪行为人往往难以进入实行阶段。”作为依附情形之二的中立性帮助行为是指符合市场资格和经营门槛双重限制资质的提供VPN服务方开展接入VPN业务，其客观上对接受服务的一方所实施的犯罪起到了帮助性作用。中立性帮助行为具有帮助行为的日常性、帮助人主观心态的模糊性的特点：前者是指提供VPN链接服务属于正常的业务范围，使用者支付一定的对价换取使用该虚拟网络的技术支持；后者是指提供方对于服务使用者如何使用、实施行为是否合法抑或非法主观上是模糊不确定的。且工业和信息化部《关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知》明确规定“未经电信主管部门批准，不得自行建立或租用专线（含虚拟专用网络VPN）等其他信道开展跨境经营活动。基础电信企业向用户出租的国际专线，应集中建立用户档案，向用户明确使用用途仅供其内部办公专用，不得用于连接境内外的数据中心或业务平台开展电信业务经营活动。”因此，我国目前对于VPN技术的使用仍然限于局部性的公司、法人及其他组织内部。

中立性帮助行为入罪评价的行为模式在于业经许可的形式要件、对象主要从事犯罪行为的实质要件。一方面，“业经许可”是指电信服务通道需要经电信主管部门批准，其包含两点要求：其一，要求提供虚拟专用网络的主体必须为单位，且网络接入服务的日常性亦要求主体须为单位而将自然人排除在外；其二，要求该虚拟专用网络服务范围必须为用于企业内部办公用途，不得链接境内外数据库和从事经营性接入业务。在不符合“业经许可”情形下的单位抑或自然人提供VPN服务则属于未经许可，而其入罪应依照前述的非法经营罪和提供程序工具罪加以认定。另一方面，“非中立的帮助行为本身具有较为明显的无价值属性，体现较强的侵害法益性”，而“中立的帮助行为本身则没有明显的无价值属性，没有显见的侵害法益性，其自身固有的和从属的无价值属性需要将帮助行为与正犯行为、正犯结果结合起来进行判断”。对象主要从事犯罪行为得以反向推定服务提供者主观心理为何。通过查明案件事实并比较合法与非法提供服务各自所占比重（比如依据接入该服务的人数占比、比较接入的次数占比或者比较支付结算金额占比等）能够弱化理论界中立帮助行为是否应受刑法处罚争论对司法中罪与非罪裁判的束缚，实现在尊重网络VPN接入服务提供者正当业务基础之上，避免对触法提供接入行为的遗漏处罚。那么，应以何种罪名加以规制？

对于中立性的提供接入服务行为需要借助拒不履行信息网络安全管理义务罪加以限缩规制。其理由在于：中立性的提供VPN一方属于本罪中的网络服务提供者。因为无论是商业化抑或局部公用化的接入服务都得以连接互联网进而实现信息的互联互通，数据资源通过加密的虚拟专用网络实现传输。依据《解释》第1条第1款第1项规定：能够提供“信息网络接入”和“传输服务”的属于第286条之一第1款规定的“网络服务提供者”。接受服务的对象借由该技术服务非法进入、非法获取、实施破坏等侵犯网络秩序的一系列行为中，刑法对该中立性的帮助行为侧重于对“怎么进”的评价，而实现接入后的“做什么”则不应归责于网络服务提供者。同时，将工具性的中立提供翻墙服务行为强行解释得以造成刑法第286条之一的致使“违法信息传播”“用户信息泄露”“案件证据灭失”三种情形存在不合理性。故应将中立提供翻墙服务的行为性质限缩至《解释》第6条中的“致使信息网络服务被主要用于违法犯罪的”和“致使信息网络服务、网络设施被用于实施网络攻击，严重影响生产、生活的”等7项“有其他严重情节”之中。

针对提供VPN服务行为，其可能存在拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮信罪于规范内容上的竞合关系。法规竞合是一行为违反数个刑法规范，其要解决的适用何种法规问题不属于犯罪论的内容而属于法规适用论的内容³¹⁴。竞合内容至少体现在两点：一方面，前者的《解释》第1条认定本罪主体是得以提供“信息网络接入”和“传输服务”行为的，后者体现在刑法第287条之二规定本罪行为是“为其犯罪提供互联网接入……通讯传输”，因而行为具有交叉性；另一方面，就刑法罪名配置而言，二者皆为不纯正的单位犯罪。中立性的提供VPN帮助行为前提的“业经许可”抵牾自然人构罪，但其仍有上述两种罪名适用的可能性。“对于法条竞合犯的法律适用，一般是按照特别法优先于普通法的原则来处理；在法律明文规定的情况下，则按照重法优于轻法的原则来处理”²⁹⁸。“重法条优于轻法条的表述虽然受到了强烈批判，但其结论的实质合理性（符合罪刑相适应原则）是毋庸置疑的。”从此逻辑出发，应比较刑法第286条之一与第287条之二孰重孰轻；前者包括“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，后者包括“處三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。在法定最高刑相同下，后者法定最低刑（拘役）刑事评价严于前者（管制），基于处罚较重的规制逻辑似乎应适用帮信罪。

但其仍应适用拒不履行信息网络安全管理义务罪。理由在于：第一，从罪名设置目的上来看，“《刑法修正案（九）》设立帮信罪，旨在将为信息网络犯罪提供帮助的行为独立入罪，以更为准确、有效地打击各种信息网络犯罪帮助行为”。《刑法修正案（九）》设立拒不履行信息网络安全管理义务罪旨在将网络服务提供者怠于履行监管职责的行为予以入罪，强化网络服务提供者的安全管理义务、保障网络安全秩序。因而，前罪适用范围包括除后者所侧重的网络平台领域外更为宏观的和未来可能出现新型犯罪的信息网络领域；后罪指向性更为明确，且服务商的提供VPN接入服务实属网络平台范畴。第二，从涉VPN行为特点来看，中立提供的VPN技术服务实际上是作为一种工具满足社会的信息连接、传输和共享需要的，其并非《解释》第11条第4项“专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持”，其难以刑事推定网络服务提供者主观上的“明知”，因而亦难以构成帮信罪。

结语

“互联网+”具有放大所加对象的好与坏的秉性¹⁰⁸，端赖互联网的VPN虚拟专用网络既可以发挥通讯传输、网络链接的积极功能，也可以结合性地表现出纷繁复杂的新型网络犯罪样态。VPN传输服务技术所体现和承载的是大数据时代信息的流通、数据的共享以及资源的整合，但其在特定情形下亦沦为行为人实施犯罪的媒介与工具，呈现出异化后刑事风险的高发性、刑法规范的滞后性以及技术规制的棘手性。囿于既有刑事立法对提供VPN行为针对性规范的缺位，未来应更多地着眼于教义解释理论丰富和完善本行为规制路径的研究，促进规范与技术的融合，使得科学技术在法律的框架下为社会发展提供源源不断的生产力。

注释

① 参见三门峡市湖滨区人民法院（2018）豫1202刑初235号刑事判决书。类案尚有：河南省新野县人民法院（2017）豫1329刑初556号刑事判决书、河南省永城市人民法院（2019）豫1481刑初776号刑事判决书、江苏省淮安市清江浦区人民法院（2021）苏0812刑初72号刑事判决书等。

② 参见三门峡市中级人民法院（2018）豫12刑终271号刑事裁定书。

③ 参见泰顺县人民法院（2018）浙0329刑初46号刑事判决书。

④ 参见上海市松江区人民法院（2019）沪0117刑初945号刑事判决书。

⑤ 参见上海市第一中级人民法院（2020）沪01刑终284号刑事裁定书。

⑥ 根据《中华人民共和国电信条例》第八条，电信业务分为基础电信业务和增值电信业务，后者是指利用公共网络基础设施提供的电信与信息服务的业务。

⑦ 参见《中华人民共和国电信条例》第十条。

⑧ 防火墻“长城”，它的作用主要是监控网络上的通讯，对认为不符合中国官方要求的传输内容，进行干扰、阻断、屏蔽。

⑨ 第12条第2款规定如下：“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”