正当防卫，中国古代有哪些法律规定

肖爽

《唐律疏议》在中国考古博物馆陈列。（图片来源：CFP）

电影《第二十条》的热映，给全民上了一堂生动的法治课，也为公众深入解读了我国刑法第二十条关于正当防卫的法律规定。其中的经典台词“法不能向不法让步”更是深入人心，成为法治教育中的重要宣传语。

有人认为正当防卫是舶来品，是1791年《法国刑法典》中正式确立，并为我国法律所采纳的。这种理解是片面的。在我国传统法律文化中，关于正当防卫的理念及实践早已存在，且随着时代进步和法律制度的发展，相关法律规定也在不断完善。

相关记载最早可以追溯到夏商周时期

我国古代关于正当防卫的记载，最早可以追溯到夏商周时期。《尚书·舜典》中有“眚灾肆赦”的记载，传的解释：“眚，过。灾，害也。肆，缓也。过而有害者缓赦之。”疏曰：“若过误为害，原情非故者，则缓纵而赦放之。”后世对这句话阐释很多，如《史记·五帝记·集解》载：“郑玄曰，眚灾，为人作患害者也。过失，虽有害则赦之。”邱濬曰：“朱子曰‘言不幸而触罪者则肆而赦之，此法外意也。按此万世言赦罪者之始，夫帝舜之世所谓赦者，盖因其所犯之罪，或出于过误，或出于不幸，非其本心固欲为是事也。”这里的意思是，遇不法侵害，躲避现实危险，属于不幸，因不幸而触犯刑律，并不是出自本心，故应当赦免。这些反映了早期人们对正当防卫的朦胧认识。

在《周易》中也有一些关于防卫思想的卦辞，如《易·解卦》所言：“雷雨作，解。君子以赦过宥罪。”对此，易疏进一步解释：“赦谓放免，过谓误失，宥谓宽宥，罪谓故犯。过轻则赦，罪重则宥，皆解缓之义也。”清代学者沈家本对此加按语：此“罪”字，当是情可矜原者故宽之。此外，《易·蒙上九》也提到“击蒙，不利为寇，利御寇”。其寓意在于，对他人进行打击时，若行为符合寇贼特征则不为利。反之，若行为旨在防御寇贼则为利。换言之，当打击他人是为了正当防卫时，这样的行为是值得肯定和鼓励的。

关于我国古代早期防卫的规定还散见于《周礼》等历史文献中。《周礼·地官·调人》载：“杀人而义者，不同国令勿仇，仇之则死。”此处的“杀人而义”指的是仗义而杀，杀得合宜。郑玄对此注解：“义，宜也。谓父母兄弟师长，尝辱骂而杀之者，如是为得其宜，虽所杀者人之父母，不得仇也，仇之则死。” 这是当时法律对杀人而义不为罪的规定，其中含有防卫之意。《周礼·秋官·朝士》也载有相关规定：“凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪。”据《义疏原案》的解读，“军中乡邑有盗贼来劫，窃其财物及家人者，当时杀之无罪。盖奸人起于仓卒，不杀之则反为所伤，故不可以擅杀罪之”。这里显然有正当防卫、杀之无罪之意。

《左传》记载一个当时的案例：“郑游贩夺人妻，其夫攻杀之，而以其妻行。子产复之，令游氏弗怨。”其意为，郑国游某强奸他人之妻，其夫杀死游某以使其妻免遭强奸。郑国执政子产认为游某咎由自取，不准游氏家族复仇。由此可见，先秦时期，民众在面临不法侵害时，不仅有权为自身或他人的人身及其他权益进行正当防卫，且在特定情形下，亦被允许采取无限制之防卫手段。

斗殴防卫有专门条款

中国古代虽然没有对于正在进行的不法行为可以正当防卫的直接法律条款，但在相关的律令中都能找到类似内容。以《唐律疏议》为例，这是我国古代法律的集大成者。其中对普通人之间的殴伤行为，有一条“后下手理直者减等”的规定，该规定被唐以后各朝的律令所沿用。

具体来说，《唐律·斗讼》第310条“两相殴伤论如律（问答一）”明确指出：“诸殴，两相殴、伤者，各随轻重，两论如律；后下手理直者，减二等（至死者，不减）。” 疏议曰：“后下手理直者，减二等，假甲殴乙不伤，合笞四十；乙不犯甲，無辜被打，遂拒殴之，乙是理直，减本殴罪二等，合笞二十。乙若因殴而杀甲，本罪纵不至死，即不合减，故注云，至死者，不减。”根据这一规定，乙行使正当防卫的前提条件是不犯甲，无过错被甲打。在时间上乙被打时即时还击，在对象上是无理打人的甲。在主观上，乙有理，仅是为抵抗甲的殴打，并没有主动殴打甲的故意。该条款还规定了限度条件，即如果乙因抵抗而致使甲死亡，则不能减轻处罚，并没有无限防卫权的规定；即使在对方使用凶器的情况下，也不能行使无限防卫权。

另外，《唐律疏议》第306条“斗故杀用兵刃（问答一）”规定：“诸斗殴杀人者，绞；以刃及故杀人者，斩。”并进一步解释道：“为人以兵刃逼己，因用兵刃拒而伤杀者，依斗法。”其意为即使被人用兵器逼迫，进而使用兵器抵抗而致杀伤人的，也要以斗殴杀人罪被判处绞刑。因为斗殴，进而使用兵器杀人与故意杀人的，应处以斩刑。虽然这两种情况都是死刑，但按照古代刑制，绞刑比斩刑要轻，可以保留全尸。这一规定在《宋刑统》得到了沿用。

在清代法制体系中，对于夺取凶器并反击伤人的情形有专门条款，即夺获凶器伤人之犯，照执持凶器伤人罪上，量减一等，杖一百徒三年。此条款是根据嘉庆二十二年（1817年），刑部议覆山西巡抚衡上报的张学三等共殴李梦麟身死一案所纂辑的。该案中，张学三等人与李梦麟因事忿争互殴，从犯张四娃夺获李梦麟铁简，并将其殴伤。虽然张四娃是共殴案的从犯，但因其执持凶器伤人，不能仅按照共殴案之从犯处理，给予满杖刑罚。如果直接依照执持凶器伤人的规定判处其充军刑，又与案件实际情况不符。考虑到张四娃并未执持凶器帮殴，其凶器夺自李梦麟之手，刑部最终判决，将张四娃于凶器伤人军罪上量减一等，拟杖一百徒三年。此后，这一判例被编入法律条例，成为通行之例。

对非法入侵住宅的防卫规定有一贯性

我国古代的正当防卫主要是针对寇、盗、杀人、强奸、殴击等严重侵犯人身权利的行为，但对于强奸、通奸等直接威胁到封建统治伦理基础的犯罪，作出了特殊的防卫规定。这些规定不仅允许对正在实施的强奸行为进行防卫，还涵盖了对还未实施的强奸以及通奸的防卫，而且防卫者致行奸行为人于死地也不负刑事责任，不存在防卫过当。

據《唐律疏议》269（问答一）所记载：“问曰：外人来奸，主人旧已知委，夜入而杀，亦得勿论以否？答曰：律开听杀之文，本防侵犯之辈。设令旧知奸秽，终是法所不容。但夜入人家，理或难辩，纵令知犯，亦为罪人。若其杀即加罪，便恐长其侵暴，登时许杀，理用无疑。”《宋刑统》基本沿用唐朝的此项规定。元朝《大元通制条格》中“刑法志三”记载：“诸妻妾与人奸，夫于奸所杀其奸夫及其妻妾，及为人妻杀其强奸之夫并不坐。”明朝的《大明律》卷第十九“刑律二”中的“人命”一节，有专门的“杀死奸夫”条款规定：“凡妻、妾与人奸通，而于奸所，亲获奸夫奸妇，登时杀死者，勿论。” 清律承袭明律，但后世对这条规定多有诟病。清末法学家沈家本批评道：“自此例行，而世死于非命者，不知凡几，其冤死者，亦比比也。”直至清末，这一规定才被废止。

在我国古代，对于侵犯住宅等私人空间的行为，法律允许正当防卫。这一规定在《周礼·秋官·朝士》中有体现，即“凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪”。汉代《贼律》也明确指出：“无故入人室宅、庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。”《隋书·刑法志》中亦有记载，在北齐时期，“盗贼群攻乡邑入人家者，杀之无罪”。这说明，对于无故擅闯自己居住生活之地，侵犯人身自由的行为，可以进行正当防卫。

《唐律疏议》对于正当防卫的规定更为详尽，在“贼盗”269条“夜无故入人家（问答一）”中规定：“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。”这一规定明确了防卫的前提条件，即入夜后没有任何事由，擅自进入他人家中。同时，也规定了防卫的时间条件，即在其进入之时，立即被主人杀死。在主观上，如果主人明知进入自家之人无侵犯之意仍杀伤的，依斗杀伤罪减二等处罚。

《宋刑统》沿用此条规定。至元代，《元史·刑法志》载：“诸夤夜潜入人家，被殴伤而死者，勿论。”明代《大明律》“刑律一·贼盗律”中有类似规定：“凡夜无故入人家内者，杖八十。主家登时杀死者，勿论。”清代《大清律例·刑律·贼盗下》“夜无故入人家”条规定：“凡夜无故入人家内者，杖八十；主家登时杀死者勿论。其已就拘执而擅杀伤者，减斗杀伤罪二等；至死者，杖一百、徒三年。”从上述所引文献可以看出，从先秦至清代，我国古代对夜无故入人家而实施防卫的刑罚规定，是比较一贯的。

见义勇为、邻里救助和帮助追捕逃犯 

助人为乐、见义勇为是我国传统美德，在《论语·为政》中即有“见义不为，无勇也”的论述。可见，我国古代的正当防卫不局限于保护个人及家庭的权益，更在法律体系中明确规定了对于他人及公共利益受损时，个体所应承担的防卫与救助责任。秦朝时就对见义勇为的行为有所提倡，并在立法中规定，对于有能力而不援助受害者的要追究责任。据秦律规定，“有贼杀伤人冲术，偕旁人不援，百步中比野，当赀二甲”。这意味着，当大街上发生杀人事件，百步以内的旁观者如果不加以救援，将受到重罚，需要缴两副盔甲作为处罚。

唐朝对于见义勇为的规定更为全面和系统，《唐律·捕亡》中的“被殴击奸盗捕法（问答一）”条规定：“诸被人殴击折伤以上，若盗及强奸，虽旁人，皆得捕击以送官司。”同时，对于行凶者也作出具体规定，“持杖拒捍，其捕者得格杀之；持杖及空手而走者，亦得杀之”。这在一定程度上给予见义勇为者无限防卫权，即使在防卫过程中导致犯罪者死亡，亦不追究其刑事责任。

唐朝还对一些特定关系人之间的防卫加以规定，《唐律·斗讼》中“祖父母为人殴击（问答一）”条规定：“诸祖父母、父母为人所殴击，子孙即殴之，非折伤者，勿论。折伤者，减凡斗折伤三等；至死者，依常律。”并在疏议解释：“祖父母、父母为人所殴击，子孙理合救之。”

《中华法案大词典》记载了一个案例。唐穆宗长庆二年（822年），张莅欠羽林官骑康宪的钱米，遭到康宪的索要。张莅乘醉殴打康宪，致康宪气息将绝。康宪的儿子康买得，年仅14岁，欲救其父亲，但因张莅身强力大，不敢近前施救。康买得便找到一木锸，猛击张莅头部，最终导致张莅在3天后死亡。案发后，刑部上奏称，按律，父为人所殴，子为救父还击，因此殴击加害人致死的，依常律处死，不能减等。但此案康买得年幼，能奋身救父，于情于理法司都不忍处死，故奏请宽宥。穆宗因此特敕减死罪一等，于是法司改判康买得流放。

《宋刑统》与《唐律》在诸多方面保持一致。明代和清代的法律也承此规定。《大明律》中“斗殴·父祖被殴”一项规定：“凡祖父母、父母，为人所殴，子孙即时救护而还殴，非折伤，勿论；至折伤以上，减凡斗三等；至死者，依常律。若祖父母、父母为人所杀，而子孙擅杀行凶人者，杖六十。其即时杀死者，勿论。”与唐律比较，《大明律》将“子孙即殴击之”改为“子孙即时救护而还殴”，对防卫时间上的规定更为明确和具体。此外，《大明律》还增加了对故意杀害行为人可以“即时杀死”的规定。

我国古代法律对邻里的救助义务也有明确规定。据秦律《法律问答》记载，“贼入甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论；典、老虽不存，当论”，意思是如果某家居民被盗，被盗人呼救而邻居不救，一旦查实，邻居必须受惩罚。

这些规定被汉唐律所吸收并规定得更为详细，《唐律·捕亡律》中“邻里被强盗”条规定：“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百；闻而不救助者减一等。力势不能赴救者，速告随近官司，若不告者亦以不救助论。其官司不即救助者，徒一年。窃盗者，各减二等。”即邻里被抢劫、杀害向其求助而不救助的，杖一百；听到、看到而不救助的，减一等。因个人力量和现场形势，不能前往救助的，应即报告附近官府，官府接报告而不救助的，徒一年。对于邻里被盗窃而救助的，依前款规定减二等处罚。这些规定体现了古代中国法律对邻里间互助精神的重视和维护。

古代法律还鼓励人们追捕逃亡罪犯。云梦秦简中《法律答问》规定：“捕亡，亡人操钱，捕得取钱。”即凡捉获逃亡的盗贼，若其身上携带钱财，钱物归捕者所有，以奖励捕者。到了唐代，《唐律·捕亡》中“道路行人捕罪人”条款则规定得更为全面：“诸追捕罪人而力不能制，告道路行人，其行人力能助之而不助者，杖八十；势不得助者，勿论。”这里还进一步解释“势不得助者，谓隔川、谷、垣、篱、堑、栅之类，不可逾越过者”等情况，即要求人们在力所能及情况下，应当出手相助。这些法律规定，也从宋代开始，被历朝历代所沿用。（作者系辽宁省沈阳市沈北新区检察院党组书记、检察长）