关于帮信罪司法适用若干问题探析

李雅婷

摘要：自帮助信息网络犯罪活动罪增设以来，学界及司法实务中对其理解与适用存在着较大的争议，帮助信息网络犯罪活动罪的扩张之势使其有异化为“口袋罪”的风险。面对“断卡”行动以来起诉帮助信息网络犯罪活动罪数量激增，通过梳理相关文献及判例明确对帮助者客观中立行为的认定、主观明知的认定与准确处理帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的竞合问题，可以解决实务中认定本罪时的混乱，更好地展现增设本罪的目的和意義。

关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；司法适用；共犯

引言

全面推进依法治网的进程中，刑事法治是国家法治最重要的体现。当下新型网络犯罪激增，相较于传统犯罪而言，该类犯罪被告与被害间的关系呈现出“一对多”“多对多”和被害人具有不确定性、犯罪链条较为复杂等特点，不宜按照传统的共犯处理。《刑法修正案（九）》增设的帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称为“帮信罪”）是对惩治新型网络犯罪需求的回应。随着相关法律解释的出台，近年来帮信罪的司法适用不断扩张，以帮信罪定罪的案件激增，“断卡行动”持续加强。为了贯彻落实“少捕慎诉慎押”的新时代刑事司法政策，本文拟梳理相关文献并结合司法实务中的判例，对帮信罪的司法适用作出探讨。

一、中立的帮助行为

帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用在客观层面所面临的问题体现为对实行行为的认定。我国刑法第287条第二款将为信息网络犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助行为规定为实行行为，属于帮助型实行行为。帮信罪中的中立帮助行为应指基于日常生活中较为普遍的行为或业务性行为而为正犯实施信息网络犯罪提供了前述帮助行为，且该行为促成了正犯行为及结果。学界对帮信罪中的中立帮助行为是否入罪有着不同的观点，一种是认为中立帮助行为原则上不能入罪。首先，中立帮助行为本身系正常的业务活动，不具可罚性。其次，即使中立帮助行为促成了正犯行为及结果，但其提供帮助所带来的社会性利益或远小于该行为造成的法益侵害，且帮助者无备期待可能性^[1]，这种与法益关联性较弱的间接帮助行为在刑事政策上不具可罚性；另一种观点是在特定情况下中立行为可以入罪。倡导该观点的学者们主要是从本罪的构成要件进行分析，当中立的帮助者对他人犯罪具有认识，该中立帮助行为达到“情节严重”的程度或该帮助行为本身具有违法性时^[2-3]，中立行为可以构成犯罪。

笔者认为，当中立帮助行为具有可罚性时，中立帮助行为本身已不再具备中立性，故而应就中立帮助行为何时丧失中立性来进行讨论。具体可分为以下两种情形：

第一是中立帮助者所提供技术支持的帮助对象数量十分庞大时，即当中立帮助者为网络服务商时，若从主观方面判断是否明知并不合理，数据显示，我国网民规模达10.79亿人，其中必然有利用互联网平台实施信息网络犯罪的，而网络服务商也必然存在着“明知”情形。但正如前文所述，此时提供的技术支持帮助行为所带来的社会性利益远大于该帮助行为所造成的法益侵害，若将其认定为帮助犯将会导致我国信息网络技术发展受限。此种情况下应从客观方面进行考量，即网络服务商是否参与了该网络犯罪行为并造成犯罪结果，此时该帮助行为具有违法性，不再是日常生活中普遍的或是具有业务性的行为，帮助行为已丧失中立性，应受到处罚；

第二种情形是中立帮助者与帮助对象之间的关系为“一对一”或数量非十分庞大的“一对多”时，应坚持主客观相统一的判断标准，在主观上中立帮助者应符合“明知”，即认识到帮助对象利用帮助实施网络犯罪行为，在客观上该帮助行为应符合司法解释中“情节严重”的条件或是该行为本身具有违法性。实务中应充分把握案件事实，从主客观方面综合认定中立帮助行为是否丧失中立性、是否应受到刑事处罚。

二、主观“明知”的认定

帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用所面临的问题在主观层面体现为“明知”的认定，包括“明知”的内容与“明知”的含义。在明知的内容上，《刑法》第287条第二款指出明知的对象为“他人利用信息网络实施犯罪”。首先，帮助者成立帮助犯应明知他人实施利用网络实施“犯罪”，学界对于其中“犯罪”的内涵主要有两种看法，仅指“犯罪”和“犯罪”与“严重刑事违法行为”^[4]。笔者认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《网络犯罪解释》”）第七条明确了非法利用信息网络罪中的“违法犯罪”系犯罪与尚未构成犯罪的违法行为。从帮信罪与该罪的关系来看，两罪位于同一条款之中且性质相同，该罪的“违法犯罪”与帮信罪的“犯罪”在理解与作用上并没有本质的差别，并且在实务中由于帮助者缺乏具体的法律知识，无法准确区分出帮助对象实施的是刑法分则中所规定的犯罪行为还是尚未构成犯罪的违法行为，若将其限定为“犯罪”不利于主观明知的认定，行为人可以“本以为帮助对象实施的是违法行为而非犯罪行为”为由逃避刑事处罚。故而在帮信罪主观明知的认定中，只要帮助者“明知”帮助对象实施的行为在刑法分则中有所规定即可。同时，对该行为的认识不需要具体到该行为的性质、是否符合构成要件等，对该行为类型有上述概括性认识即可认定为“明知”。其次，帮助者成立帮助犯应明知他人利用信息网络“实施”犯罪，主观明知的认定与帮助对象犯罪过程有关。学者们大多认为本罪的成立应在帮助对象着手实施犯罪之后^[5]，笔者也赞同这一观点，帮助对象实施犯罪是其开始着手至实施犯罪后的过程，帮助对象未进入预备阶段时帮助者不具有可罚性，不应受到刑事处罚。

在明知的含义上，学界也存在不同的观点。第一种观点认为，明知的含义应限缩为“明确知道”；第二种观点认为，明知的含义应解释为“确实知道”和“可能知道”；第三种观点认为明知的含义为“实际知道”和“有理由知道”；第四种观点认为，明知指的是“明确知道”和“应当知道”；第五种观点认为，明知是“明确知道”和“推定明知”，推定的依据是法律与经验。笔者赞同最后一种观点，即明知包含明确知道与推定明知。就第一种观点而言，实务中承认“明确知道”的被告人仅为45.1%，即剩下的近六成人并未承认“明确知道”。且“明确知道”大多系帮助者的主观心态，当其否认自己“明确知道”时并不代表对帮助对象实施犯罪行为不“明知”，例如在邓勇华、胡志影等诈骗罪、帮信罪一案中，尽管邓勇华在多次庭审中始终否认其“明知”，但在笔录中其对为他人实施诈骗提供帮助以及诈骗过程中因电话卡被举报以致停用的情节有过明确供述，此时帮助者不能因其不明确知道而出罪，而是需依据查明的案件事实中帮助者的客观表现对明知进行认定。笔者不赞同采用“应当知道”或“可能知道”，是因为这两种“知道”均包含着当事人实际上并不知道的情形，只是赋予了其“可能”或“应当”的义务，但具体的适用中该标准存在着一定的模糊性，“应当”或“可能”遇见的情形很可能超出帮助者的预期，帮助者并不能因此明知。同时，帮信罪是故意犯罪，而“应当”或“可能”属于过失的范畴，将其纳入主观认定标准中将会模糊故意和过失的责任界限。

“有理由知道”是一种推定明知，该理由的依据应为法律法规和经验、预见可能性来综合认定。若帮助者将自己的电话卡、信用卡出借给平时交往密切的亲朋好友，亲朋好友后利用其帮助实施犯罪，此时帮助者不符合法律规定的情形，其也并不具备预见帮助对象实施违法犯罪行为的可能性，不属于“有理由知道”的推定明知情形。《网络犯罪解释》第11条具体列举了七种可以认定为明知的情形，系对推定明知的肯定，其中第七条系兜底条款，赋予了法官在认定明知时的自由裁量权。但适用推定明知容易造成幫信罪案件的激增，故而司法实践中应结合相关案件事实，通过对帮助者客观表现的分析综合认定其是否符合推定明知的情形，合理把控帮信罪入罪门槛。同时，在推定明知时也要注重对被告人救济方式的保障，给予其辩解反证机会，审慎推定明知，不能仅从客观归罪。

三、罪数与竞合的认定

实务中，帮信罪与诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称“掩隐罪”）竞合的处理存在不足。部分案件原本应以诈骗罪与掩隐罪共犯论处，但最后都以帮信罪论处，这也是帮信罪设立之初以帮信罪定罪案件激增的原因之一，帮信罪有逐渐异化为信息网络犯罪之“口袋罪”的倾向。就帮助帮信罪与诈骗罪的竞合来看，有学者从量刑出发，认为当以诈骗罪量刑较重时以诈骗罪论处，排除帮信罪的适用，反之则适用帮信罪^[6]；也有学者讨论了竞合时具体适用本罪的情形，认为当诈骗罪的犯罪事实不够充分、“两卡”类案件中行为人获利较少且未参与分赃、帮助者符合《网络犯罪解释》第12条第二款规定的情形时应以帮信罪论处，其他情形可以诈骗罪共犯论处^[7]。笔者认为，司法解释中对帮助者何时构成诈骗罪共犯进行了明确的规定，但实践中的适用存在不合理之处。比如上述司法解释中规定了明知他人实施诈骗罪而为他人提供“两卡”的以诈骗罪共犯论处，但仅凭此将其以诈骗罪共犯论处并不完全合适。在邓勇华、胡志影等诈骗罪、帮信罪一案中，陈艳沨明知他人利用信息网络实施犯罪及利用电信网络实施诈骗活动而为其提供支付结算，获利5000元，最终以帮信罪、诈骗罪数罪并罚，但此判决存在不合理之处。首先，“利用电信网络实施诈骗活动”其实是“利用信息网络实施犯罪”的一种，两者是包含关系而不构成并列关系；其次，本案中陈艳沨实施的帮助行为所处犯的罪名构成想象竞合而非数罪并罚；最后，本案构成数额巨大，而陈艳沨获利与其银行流水并不成正比，其也未参与事后分赃，判定为数罪并罚量刑畸重。综上，笔者认为实务中构成诈骗罪的共犯以帮助者主观上对与上游犯罪行为人存在共谋或对其实施电信网络诈骗具体行为存在明知，帮信罪与诈骗罪想象竞合时结合行为人违法所得与资金流水差异、是否参与事后分赃等客观表现审慎认定量刑，择一重罪处罚。

就帮信罪与掩隐罪的区分来看，司法适用中的争议主要在支付结算类帮助定性上，掩隐罪是赃物犯罪，其刑罚相较于帮信罪而言更重，故而司法实践中掩隐罪被告人通常以行为人仅构成帮信罪来辩护。学者们对帮信罪与掩隐罪的区分有不同的观点，有学者认为可以从上游犯罪既遂与否与犯罪对象来区分两罪，掩隐罪是事后的帮助，而帮信罪是既遂前的帮助1；也有学者对此观点持反对意见，认为事后构成帮信罪的应与掩隐罪数罪并罚，若行为人主观上对帮助对象实施掩隐罪有明知，则以掩隐罪的共犯论处^[8]。应将两种观点结合，对帮信罪与掩隐罪进行区分与竞合处理。从两罪的罪名规定来看，掩隐罪系掩饰、隐瞒“犯罪所得”，其对上游犯罪依附性较强，最高人民法院发布的司法解释中也指出掩隐罪的认定需要上游犯罪“依法裁判”或“查证属实”，即上游犯罪既遂；而帮信罪为明知他人“利用信息网络实施犯罪”，前文分析出帮助应在帮助对象着手实施犯罪之后至实施犯罪后的过程，故而可从着手实施犯罪至犯罪既遂前与犯罪既遂后两种情形下的帮助进行讨论。在正犯着手实施犯罪至上游犯罪既遂前，因为上游犯罪并未既遂，帮助者只是对帮助对象实施网络犯罪提供了帮助，并没有掩饰、隐瞒“犯罪所得”、侵犯掩隐罪所保护的法益，此时应以帮信罪论处；在上游犯罪犯罪既遂后应从主客观两方面综合认定，在上游犯罪既遂后帮助者主观上应明知自身行为系实施掩隐罪，明知犯罪所得及其收益的性质为违法犯罪所得，在客观上为其掩饰、隐瞒犯罪所得提供帮助、侵犯了掩隐罪所保护的法益，此时构成掩隐罪。若帮助者缺乏主观层面的明知且并未侵犯掩隐罪所保护的法益，则以帮信罪论处；若帮助者在上游犯罪既遂前后均实施了帮助行为，则需要结合行为所侵犯的法益来判断是否构成数罪并罚，例如余珊珊诈骗罪一案，余珊珊明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供帮助，并在上游犯罪既遂后通过取现、转卡等方式转移犯罪所得、犯罪所得收益，两个犯罪行为针对不同的被告人、侵犯了不同的法益，二审法院认定其同时构成帮信罪与掩隐罪数罪并罚，即帮助者在上游犯罪既遂前对他人利用信息网络实施犯罪有所明知而提供帮助、既遂后明知他人系掩饰隐瞒犯罪所得与该犯罪所得收益的性质系违法所得而为其提供帮助的，此时帮助者在掩隐罪犯罪前后实施了不同的犯罪行为、同时侵犯了掩隐罪与帮信罪所保护的法益，应以帮信罪与掩隐罪数罪并罚。

结语

帮信罪的增设是对惩治互联网3.0时代新型网络犯罪的呼应。司法实践中要明确帮信罪主客观层面的认定及竞合问题的处理，客观层面中立的帮助行为是否可罚要分两种情形讨论，帮助对象十分庞大时从客观方面判断帮助者是否参与了网络犯罪行为并造成犯罪结果，帮助对象可以计数时要遵循主客观相统一综合认定；主观层面“明知”的内容为帮助对象开始着手至实施犯罪后这一过程中的“违法”与“犯罪”行为，“明知”的含义为“明确知道”与“推定明知”，适用推定明知时要保障被告的人权、合理把控入罪门槛；帮助者主观上对上游诈骗犯罪存在明知时构成诈骗罪的共犯，帮信罪与诈骗罪想象竞合时应结合相关情节审慎认定量刑、择一重罪处罚；区分帮信罪与掩隐罪以上游犯罪是否既遂、侵犯何种法益为标准，当帮助者实施了不同的犯罪行为、同时侵犯了帮信罪与掩隐罪所保护的法益时，以共同犯罪论处。

参考文献：

[1]张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律，2016，249（02）

[2]黎宏.论“帮助信息网络犯罪活动罪”的性质及其适用[J].法律适用，2017，390（21）：33-39.

[3]陈洪兵.帮助信息网络犯罪活动罪的“口袋化”纠偏[J].湖南大学学报（社会科学版），2022，36（02）：127-135.

[4]皮勇.新型网络犯罪独立性的教义学分析及司法实证[J].政治与法律，2021，317（10）：91-106.

[5]周振杰，赵春阳.帮助信息网络犯罪活动罪实证研究——以1081份判决书为样本[J].法律适用，2022，483（06）：83-93.

[6]薛铁成.帮助信息网络犯罪活动罪规定与诈骗罪帮助犯规定的竞合争议与解决[J].河北法学.2023，41（11）：186-200.

[7]莫洪宪，吕行.论帮助信息网络犯罪活动罪的司法扩张与规范适用[J].贵州师范大学学报（社会科学版），2023（01）：123-138.

[8]钱叶六.帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析  共犯从属性原则的坚守[J].中外法学，2023，35（01）：143-161.

（作者单位：西北政法大学）

（责任编辑：豆瑞超）