金融领域新型隐性职务犯罪案件的审查要点

张希靖 李聪明

编者按：2023 年 8月，最高检发布沈某某、郑某某贪污案等4件案例（检例第187-190号）作为第四十七批指导性案例，这是最高检以金融领域新型职务犯罪为主题发布的第一批指导性案例，为破解新型隐性金融腐败提供了理念方法。为助推案例价值发挥，促进提升金融领域新型职务犯罪检察工作质效，本刊特约请最高检第三检察厅对本批指导性案例进行整体解读，案件承办检察官围绕案件办理的要点、难点、启示等予以分析，以飨读者。为方便阅读，特附相关案例二维码，扫码即可阅读。

摘 要：金融领域职务犯罪呈现出较为复杂的特征和形势，运用金融工具和交易规则假借市场之名实施犯罪的情形日益增多。检察机关办案中，要提升审查判断证据的能力，善于从复杂的案件事实中理清犯罪行为和手段，查明行为违法性特征，厘清合法市场交易和犯罪行为的区别，正确理解和适用法律。

关键词：受贿罪 贪污罪 挪用公款罪 职务犯罪主体 预期收益

金融是国民经济的血脉，是国家核心竞争力的重要组成部分。习近平总书记在二十届中央纪委三次全会上再次强调要“深化整治金融、国企、能源、医药和基建工程等权力集中、资金密集、资源富集领域的腐败，清理风险隐患”［1］，体现了党中央对金融反腐和风险防控的高度重视。当前，金融领域职务犯罪呈现出较为复杂的特征和形势，不仅查办的案件数量仍呈现上升态势，犯罪手段也日趋专业和隐蔽，运用金融工具和交易规则假借市场之名实施犯罪的情形日益增多，给检察机关办案实践提出了新挑战。2023年8月，最高检发布了第四十七批指导性案例（检例第187号-190号），梳理了办案中遇到的法律适用难点问题，总结提炼出可遵循、可推广的办案指导意见。现就检察机关审查此类案件的思路和方法予以解析。

一、金融领域职务犯罪主体审查要点

从近年来检察机关办案情况来看，金融领域职务犯罪涉案人员所在单位包括中国人民银行、证监会等金融监管部门以及各大国有银行、资产管理公司等国有金融企业，犯罪主体覆盖金融领域高级领导干部直至一线经办人员等各个层级，其中“关键少数”犯罪情况较为突出。我们案例中所涉主体也均为单位的中高层领导，这体现出金融领域各环节权力寻租空间大、监管比较薄弱。同时，由于国家加大对银行、证券公司等金融机构改制重组的力度，如部分金融机构由国有公司改制成为国有控股或参股公司，内部投资主体多样、股权结构复杂；农村信用联社改制后其资金来源里没有国有资本，其单位管理人员主体身份应如何认定；部分领导干部招录由上级党组织指派、任免转变为临时聘用、内部任命等方式，给检察机关审查认定涉案人员是否属于公职人员、是否履行公务职责、是否具有国家工作人员身份，以及罪名认定等方面带来困难。例如，宋某某违规出具金融票证、违法发放贷款、非国家工作人员受贿案（检例第190号），宋某某作为农村信用联社、农村商业银行负责人，检察机关对其是否属于监察对象、国家工作人员，以及其是否符合违规出具金融票证罪主体要件等方面进行了审查论证。在审查主体身份时应当注意以下几方面：

（一）注意“监察对象”与“国家工作人员”之间的区别与联系

刑法中的国家工作人员具有相对严格的内涵和外延，而监察对象则涵盖所有行使公权力的公职人员，其范围比国家工作人员更大。这就产生了部分监察对象行使公权力过程中实施犯罪的，由于不属于国家工作人员，因此不能构成贪污罪、受贿罪等国家工作人员犯罪，可能构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等非国家工作人员犯罪。

（二）明确监察对象范围

按照职能管辖属性划分，可将监察机关管辖罪名分为专属管辖和交叉管辖。专属管辖主要包括刑法第八章贪污贿赂罪、第九章渎职罪规定的罪名，以及相关章节中仅由国家工作人员构成的犯罪。交叉管辖主要指监察机关、检察机关、公安机关均可管辖的罪名。在区分监察机关和侦查机关职能管辖时，关键要审查把握涉嫌人员是否属于公职人员，是否在行使公权力过程中实施的犯罪，对于公职人员在行使公权力过程中实施的犯罪，应当由监察机关管辖，其他犯罪由侦查机关管辖。如何认定监察对象（行使公权力的公职人员），是明确职能管辖的关键。从《中华人民共和国监察法》和《中华人民共和国监察法实施条例》（以下简称《监察法实施条例》）的立法本意和表述方式来看，对监察对象的界定是从职权行使的角度规定的，即监察对象的本质特征是“行使公权力”，认定监察对象应坚持 “行使公权力”这一实质判断标准，行为人依法实施了涉及公共事务的组织、领导、管理、监督等行为，或者有管理、监督国有财产行为的，即符合“行使公权力”的要求，具体而言，对公权力和公职人员的判断主要依据《监察法实施条例》第三章第一节监察对象中的相关规定。

（三）依法认定国家工作人员

根据刑法第93条规定，刑法意义上的国有公司、企业仅指国有独资公司或两个以上国有投资主体出资成立的有限责任公司以及全部股份属于国家所有的股份公司。国家出资企业包括国有全资公司、国有控股公司以及国有参股公司，即只要公司中含有国有资本成分，不论国有资本所占份额大小，均属于国有出资企业。对于金融领域的国有出资企业，如果企业中具有国有资本成分，主体系经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，或者国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，可以认定为“委派型”国家工作人员。企业注册资本中没有国有资本成分，行为人所从事工作不具有“从事公务”性质的，不属于国家工作人员。

（四）关于对违规出具金融票证罪主体资格的认定

违规出具金融票证罪属于特殊主体罪名，刑法第188条规定犯罪主体为“银行或者其他金融机构工作人员”，但是并非所有金融机构都有出具金融票证的资格，需要经金融监管部门审查批准或备案。对于不具备出具保函、票据等金融票证资质的银行的工作人员，超越职权违规为他人出具金融票证，情节严重的，能否构成違规出具金融票证罪，即“假票证”是否同样属于违规出具金融票证罪所规制的对象，我们在宋某某案件中进行了分析论证。从违规出具金融票证罪的主体要件分析，未对金融机构是否有出具金融票证资质进行限制；从该罪保护的法益来看，是为了保障金融交易秩序和安全，金融机构工作人员超越职权出具金融票证的行为同样破坏了金融交易安全和银行信用，具有刑事可罚性；从民事法律责任来看，融资性保函属于担保业务，如果善意债权人因信任保函效力导致经济损失，出具保函的银行应当承担担保责任。因此，保函票据等金融票证的真假不是区分够罪与否的关键，应从出具主体是否属于金融机构、金融票证是否具备“合法”的形式特征、违法出具行为是否体现一定程度的单位意志等方面进行审查判断。

二、以投融资交易获取预期收益方式收受贿赂犯罪的审查要点

随着反腐败态势的发展和实践需要，我国贪贿犯罪对象也在逐步变化，从传统的财物及以“去物化”为特征的财产性利益，扩展到在市场交易规则下衍生出来的预期收益。职务犯罪中的预期收益，一般指借助股票、股权的市场交易实现的未来可能获得的经济收益。对于国家工作人员以股票股权的巨额溢价收益为目标，利用公权力受让或者收受股票、股权的，可以将该“预期收益”认定为贿赂对象，这不仅符合罪责刑相适应原则，也与依法从严惩治腐败的要求相契合。在金融领域，由于相关工作人员精通监管规则，熟悉市场操作，拥有金融市场监管或者资金融通的权力，通过资本市场运作、借助金融工具实施职务犯罪，获取预期收益的情形较多，常见手段诸如购买拟上市公司股份、股权回购、资产置换等等。检例第188号桑某案件中行为人通过股权收益权代持协议等投融资方式获取预期收益，检察机关准确审查行为违法性特征，厘清金融领域正常市场交易、违规获利和违法犯罪的区别，依法认定犯罪数额，为此类案件办理提供了借鉴指导。

（一）准确理解和把握预期收益

传统贿赂犯罪中的财物和财产性利益，在贿送当时可以折算为具体的、确定的金额（人民币），贿送价值可以计赃。而预期收益型犯罪中，行受贿双方目标指向的是该标的未来可能获得的收益，在贿送当时价值并不明确。实践中以出让股票、股权方式行受贿的，一般存在三种情况，一种是行贿人将股票、股权无偿贿赠给受贿人，贿赂标的是“贿送时该股票股权的价值+未来收益［2］  ”；第二种是行贿人按照股票、股权的实际价值出让给受贿人，贿赂标的是“该股票股权的未来收益”；第三种是行贿人以低于实际价值的价格将股票股权出让给受贿人，贿赂标的是“受贿人支付价格与实际价值的差价+未来收益”。我们认为，预期收益作为贿赂标的，应当具有稀缺性、高获益性、高期待性三种属性特征。稀缺性是指该预期收益并非针对不特定市场人群出让，普通人通过正常途径无法获得，实践中行贿人通常作为特殊的好处和利益让渡给受贿方；高获益性是指获益比例较一般市场投资行为的获益更高，一般情况下存在投入和收益比例、投资风险和收益不对等的情形；高期待性是指该预期收益获得巨额回报的可能性较一般的投资机会更大，也即能够获得巨额收益具有相对确定性，此种情况在原始股型犯罪中较为显著。

（二）注意区分正常市场投资和权钱交易行为，准确把握利用职权、利益输送、权力变现等核心要素

此类受贿犯罪往往具有市场交易的形式特征，特别是行为人有实际出资的，股权获得和利益获得中既有市场因素也有职务因素的，不能仅因国家工作人员具有利用职务便利和违反禁止性规定投资等要素，即认为具备违法性特征，要注意审查正常市场投资、违规甚至违法投资和职务犯罪之间的联系和区别，准确把握贿赂犯罪权钱交易的本质特征。重点可以从国家工作人员主要依托职权获取还是依托市场获取股权、投融资背景情况、入股认购资格有无限制、投资资格是否具有稀缺性、投资行为市场风险程度、所获收益和投入之间是否对等、兑现利益方式是否不同于正常市场交易方式、有无接受行贿人请托利用职权为其谋利等方面进行审查，对不符合正常市场交易规则认购股票、股权，利用自身职权为请托人谋取利益，进而获得预期收益的行为，可依法认定为受贿犯罪。

（三）准确认定预期收益犯罪数额，以案发时实际获利计算

对于上述第三种情形，行为人以低于实际价值的价格从行贿人处受让股票股权，进而获取预期收益的，在计算受贿数额时，应以“低于实际价值的差价+未来收益总和”认定，还是以案发时的实际获利，即涉案资产的市场价格与支付价格的溢价认定，应当根据具体情况予以区分。一般情况下，股票股权价格持续上涨的，行为人实际获利等于差价与未来收益相加总和，但是，如果股票股权价值下跌，未来收益为0甚至出现负值时，则计算方式需要进一步明确。举例而言，A（国家工作人员）以0.4元每股价格从行贿人处购买拟上市公司股份，交易时每股实际价格为1元，公司上市后A以每股1.5元的价格出售获利，则A受贿数额应以每股获利1.1元作为计算标准；如果股票上市后破发，最终A以每股0.9元的价格出售的，应以每股获利0.6元（购买价格和贿送时实际价格的差价）还是以实际获利0.5元为标准计算受贿数额，存在一定争议。在桑某案件中，即存在桑某从行贿人处受让的股权收益权未来收益与购买时差价数额倒挂的情形，桑某案件最终以实际获利认定，主要考虑几个方面：第一，桑某与行贿人签订股权收益权代持协议时，双方约定的贿赂标的是股票继续持有和上涨后的收益，而非签署时差价；第二，行受贿双方签订协议时受贿行为尚未完成，协议约定利益兑现需要经过一定的持有期限，且依赖于兑现时市场实际价值情况。也就是说，桑某的实际利益并非在签署协议当时即完成和实现，不宜以协议时的差价作为贿送的数额；第三，行贿方低价出让股权是为了保障桑某的实际获益能够实现，即保障获益的高期待性，但行贿方最终以股票兑現时的市场参考价格支付回购价款，以桑某实际获利认定更客观。综上，我们认为，对于以股票、股权等财物的预期收益为贿赂的，受贿数额按照案发时实际获利认定，即兑现利益时售出涉案资产的价格与支付价格的溢价。

三、对交易型贪污犯罪的审查要点

国有企业工作人员利用职务上的便利，通过增加交易环节的方式实施贪污国有资产犯罪，具有高度隐蔽的特点。办案过程中，由于市场规则和交易形式的复杂性，对于增加的交易环节是否具有真实性、是否属于正常经营行为、是否给国有单位造成实际损失等，给司法认定提出了挑战。检例第187号沈某某、郑某某贪污案即属于典型的利用职务便利，在期货交易中虚增交易环节侵吞国有资产的案件。在审查交易型贪污犯罪时，应当注意以下方面：

（一）注意审查交易环节是否属于虚增

行为人在市场交易中增加中间交易环节，如果确实投入了人力、物力、财力等经营成本，承担了一定的经营风险，获利与否具有一定的不确定性，则该交易具有真实性特征，即便其中有利用职务便利获取交易机会的情形，也不宜认定为违法犯罪行为。如果增设的中间交易环节属于非必要设置，仅是为了行为人非法获利而额外增设，且行为人不需要付出实际经营成本，经营基本不存在亏损风险，也就是所谓的“空手套白狼”，则该交易环节系虚增，再综合审查行为人是否具有利用职务便利获取个人利益、国有资产是否存在损失等构成要素，深入分析职务行为、交易个人获利、国有资产损失之间的内在联系逻辑以及是否具有刑法上的因果关系，进而得出是否构成贪污罪的判断。比较典型的如行为人在甲（国有公司）、乙两公司已经开展的正常交易中增加中间代理环节，名义上代理商为甲乙两公司提供撮合交易等中介代理服务，约定由甲公司向其支付代理服务费，实际上代理商未提供任何实质性的服务，也没有付出任何经营成本，此种即属于虚增交易环节。

（二）对于虚增交易环节中行为人有资金等实际投入的，应根据资金投入性质综合审查判断

沈某某案件中，沈某某等人利用在国有公司所任职务获取到的该公司期货交易指令等信息，同时利用担任国有公司期货操盘手的职务便利，在国有公司正常期货交易中虚增额外的交易环节，通过个人控制账户以更有利价格提前埋单后，再操作个人账户与国有公司账户成交，直接导致国有公司提高交易成本，以更高價格买入期货合约或者以更低价格卖出期货合约，将本应归属于公司的利益非法占为己有。被告人的职务行为与个人非法获利、国有公司损失之间存在刑法上的因果关系，具有侵吞公共财产的性质，构成贪污罪。但是，在期货交易过程中，沈某某操纵个人账户与国有公司交易时投入了大量的个人资金，对此应如何评价，是否影响对虚增交易环节性质的认定。我们认为，本案中所涉虚增交易环节符合前述要素中非必要设置、额外增设目的系为个人非法获利、未付出实际经营成本等特征，被告人投入资金是实现犯罪目的所必要的手段，具有一定犯罪工具的性质，不影响交易环节虚假性的本质。

（三）准确认定交易型贪污犯罪数额

沈某某案件中，国有公司在期货交易中多支出的成本即损失数额，与被告人实际获利数额相一致，应当认定为贪污数额。虚增交易环节类型的贪污犯罪中，检察机关应当重点审查个人获利与国有单位损失之间是否具有对应关系、是否存在个人必要支出或正常营业获利收入等情形，准确认定犯罪数额。一般情况下，行为人非法获利数额等于国有单位相对确定的应得利益或者多支出的交易成本，但由于实践中交易方式的复杂性，对于国有单位损失大于个人获利的，要注意审查判断损失产生的原因，准确判定责任。

四、对挪用公款“归个人使用”的审查要点

挪用公款罪所保护的法益为单位对公款的使用权，该犯罪行为的本质是个人决定将单位公款置于个人支配和使用，使得单位无法有效行使公款使用权的权能，同时可能使单位公款处于失控和风险之中。全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》中对“归个人使用”的三种情形进行了规定。实践中，挪用公款罪的常见形态是行为人将公款挪出单位使用或者将单位应收账款在外流转使用等方式，但随着市场交易方式日趋复杂和灵活，挪用公款犯罪也呈现出隐蔽性、专业性等特点。

在李某等人挪用公款案（检例第189号）中，某国有银行发行理财产品从认购人处募集资金，通过信托合同将募集的资金用于购买某公司证券产品，后李某等人认为该证券产品升值空间大，筹划另行设立平台从银行手中承接该证券产品。由于尚未筹集到足额承接资金，李某作为国有银行主要负责人，擅自挪用本银行备付金4.8亿余元，用于提前兑付该银行发行的理财产品，后李某等人筹足资金后再从银行处承接了该证券产品，归还了被挪用的款项。李某等人将国有银行备付金用于帮助自己营利活动资金“过桥”，公款仍由银行使用，犯罪手段和公款使用方式都不同于将公款挪出单位使用的典型的挪用公款犯罪。检察机关在办案过程中，注意从以下几方面开展审查：

（一）审查银行各类资金性质及使用规定，揭示挪用行为的违法性特征

所谓银行备用金一般指商业银行为保护存款人利益，确保资金流动性所做的准备，包括库存现金和人民银行备付金存款，而银行理财产品是资产管理业务，按照《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》等有关规定，金融机构不得在表内开展资产管理业务，对银行备付金的使用管理有着严格规定。李某个人决定违规使用银行备付金承接已发行的理财产品，违反银行资金管理的禁止性规定。

（二）明确挪用公款资金流向，把握“公款私用”核心要素

对挪用公款罪中“公款私用”的理解，不能完全依赖于公款实际使用者是本单位还是个人，而要根据资金流向和款项使用目的来进行评判。李某等人违规使用银行备付金的目的是通过银行资金过桥，最终帮助其获取个人经济利益。虽然形式上国有银行将备付金用作他处，似乎并未挪出单位使用，但是由于银行将备付金用于兑付了理财产品，备付金实际转移给了原认购人，国有银行获得了备付金的对价，即证券产品的收益权，国有银行在没有任何经营意愿和资金使用需求的情况下，不得已成为证券产品投资主体，巨额专项公款已脱离单位控制，损害了单位对公款的管理、使用权。

（三）深入研究挪用公款罪所保护法益，揭示挪用行为的危害性

李某违规使用银行备付金，将单位资产转化为个人谋利的工具，使得银行不得已承担证券投资风险，不仅严重损害了银行的商业管理秩序和经营信誉，也给本单位资金安全带来巨大的风险，侵害了挪用公款罪保护的法益，应予惩处。

*最高人民检察院第三检察厅副厅长、二级高级检察官［100726］

** 最高人民检察院第三检察厅主办检察官、三级高级检察官［100726］

［1］ 《习近平在二十届中央纪委三次全会上发表重要讲话强调 深入推进党的自我革命 坚决打赢反腐败斗争攻坚战持久战》，中央纪委国家监委网https：//www.ccdi.gov.cn/toutiaon/202401/t20240108_320563.html，最后访问日期：2024年3月14日。

［2］ 指受贿方兑现股票股权收益时，该股票股权的价值与贿送时股票股权实际价值的差额部分。