合同格式条款效力的法律控制——以《民法典》合同编及其司法解释为中心*

孟 强

引 言

合同格式条款是一个老生常谈、常谈常新的问题。一方面，格式条款是由位居优势的一方事先单方拟定并对不同交易对象反复使用、另一方却只能被动接受（要么接受、要么走开，take it or leave it）的合同条款，这与有关合同是双方当事人平等磋商、意思表示一致而达成的协议的经典定义完全相悖。也正因为如此，有学者认为，“格式合同的当事人地位往往不平等（经济地位、信息不对称等），其内容大多有违公正原则或诚实信用原则，故被称为‘契约自由之癌’。”①谢鸿飞：《合同法学的新发展》，北京：中国社会科学出版社，2014年，第156页。另一方面，格式条款却是人们在现代社会中早已司空见惯、须臾不离的法律工具，无法想象离开格式条款之后，人们的生活和工作将会受到何种程度的影响。这是因为，“今天，商品与服务的标准化生产伴随着合同的标准化成立，而合同的标准化成立正是通过一系列事先印好的供求订单的使用实现的。”②［德］克里斯蒂安·冯·巴尔、［英］埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案（全译本）》（第1—3卷），高圣平等译，北京：法律出版社，2014年，第301页。故有学者坦言，“合同法最为重要的发展之一，就是格式合同形式的出现。”③Jack.Beatson,Andrew Burrows,John Cartwright,Anson’s Law of Contract（29th edition）,Oxford:Oxford Univer⁃sity Press,2010,P.171.正是格式条款带来人们认知上的这种函矢相攻，为其相关的学说与立法发展提供了巨大的张力。

我国1999年《合同法》用三个条文对格式条款进行了规定（第39-41条），2009年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》也用三个条文对格式条款进行了解释性规定（第6条、第9-10条），2020年《民法典》再次用三个条文对格式条款进行了规定（第496-498条）。在单行法中，2013年《消费者权益保障法》和2018年《电子商务法》也各以一个条文对格式条款进行了特别规定。民法典实施之后，在历时两年多反复修改研讨的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）的数部草案中，多者曾以六个条文对格式条款进行规定，而在2023年12月5日正式施行的《合同编通则解释》中，仍保留了两个条文对格式条款进行规定。这说明从合同法时代到民法典时代，格式条款始终是立法和司法关注的一个重点问题，且热度有增无减。

将格式条款视为合同自由的癌细胞，恐怕言过其实，因为癌细胞有百害而无一利，对其治疗应当是灭杀或切除，但格式条款则并非如此，其带给人们的利大于弊，类似于侵权法上无过错责任原则所规制的那些高度危险行为和高度危险物品：固然给人们的生产生活带来了风险，但更多的是带来了极大的便利和福祉。因为在现代工商社会中，大规模、跨区域的交易，都需要仰仗格式合同来运行，它是节省交易成本、实现交易透明化、规模化、标准化的必备工具，若缺少格式合同，必然造成交易成本过高而无法负担、市场化运作难以进行。所以只能对格式条款进行规范和控制，尽量发挥其功效、抑制其弊端，而绝不可对其采取一禁了之的态度。此即，“法治发达国家普遍都建立了完善的格式条款制度，从立法、司法到行政执法，从实体到程序全面规制格式条款，严控其负面效应。”④范雪飞：《论不公平条款制度——兼论我国显失公平制度之于格式条款》，《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第6期，第105—106页。也正因为如此，我国从民事基本法律到单行法的立法层面，从市场监督管理部门的执法层面到人民法院的民事司法层面，均对格式条款的效力进行了种种控制，包括对格式条款的认定、格式条款无效的层次和无效事由、格式条款的法律规制得否约定排除、格式条款免责抗辩事由、格式条款的解释等多方面的内容。当然，在私法层面，对格式条款的效力控制，是经由立法确立标准和准则而通过司法去具体裁量和实施的，抽象立法准则催生司法操作规范，而司法实践的经验又会上升为立法表述，两者在实质上互相融合，水乳交融。故此，笔者不揣浅陋，拟对格式条款效力所受到的立法与司法的控制统一展开分析，尤其以《民法典》合同编及其司法解释中有关格式条款的规定为依据，基于立法史考察与利益衡量的角度，对格式条款效力控制的诸问题进行研究，以就教于方家。

一、格式条款的要素之争与“重复使用”之限缩

（一）格式条款的要素之争

格式条款，或曰标准条款，是一方当事人为了重复使用而事先准备，并且在订立时未与对方当事人进行磋商的合同条款。这就意味着，此种条款是对方当事人只能全部接受而无法协商的，如果不能接受则合同不能成立，而如果能够协商，则不构成格式条款。一项合同条款，究竟是属于普通合同条款，还是属于格式条款，是决定该条款是否适用民法典合同编及其司法解释有关格式条款相关规定的前提。而确定何为格式条款，首先需要明确格式条款的构成要素，以免将法律对于格式条款的效力控制不加区分地施用于一般合同条款之上、将特殊规范变为一般规范，从而架空民法典对于民事法律行为及合同效力的一般规定。关于格式条款的构成要素，向来存在“2要素”“3要素”和“4要素”之争，这在我国民法典编纂过程中也有充分体现：立法者对于格式条款的构成要素曾一度颇费踌躇。

格式条款的“3要素”，即强调格式条款应当同时具备“重复使用”“预先拟定”“未经协商”三项要素。这体现在原《合同法》第39条第2款和《民法典》第496条第1款，两者表述完全一致：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”可见，“从法定定义分析，格式条款内容控制的对象须满足三项要件：‘预先拟定’‘重复使用’及‘未与对方协商’。”①贺栩栩：《〈合同法〉第40条后段（格式条款效力审查）评注》，《法学家》2018年第6期，第178页。此种为立法所采纳的“3要素”，也影响了学界关于格式条款的定义，并成了通说。

格式条款的“2要素”，即仅强调格式条款应当同时具备“预先拟定”和“未经协商”两项要素。这体现在提交全国人大常委会审议的《民法典合同编（草案）》一审稿第288条第2款、二审稿第288条第1款和三审稿（征求意见稿）第496条第1款之中，三次草案对格式条款的定义亦完全一致：“格式条款是当事人预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”可见，在民法典分则编纂过程中，立法机关对于格式条款的构成要素也曾骤然且坚定地转向去除了“重复使用”的“2要素”之说。“2要素”的观点自《合同法》时期就不乏拥护者，有学者认为，“不能将‘反复使用’作为格式条款的特征。因为反复使用并不是格式条款的本质特征，而仅仅是为了说明‘预先制订’的目的。‘反复使用’是不能作为单独的特征存在的，原因是有的格式条款仅使用一次，并没有重复使用……但‘反复使用’只是其经济功能，而不是其法律特征。”②王利明：《对〈合同法〉格式条款规定的评析》，《政法论坛》1999年第6期，第4页。在《民法典》颁布后，还有学者坚持认为，“实践中不应将本条所规定的‘为重复使用’作为格式条款规则适用的必要要件，解释上该有关规则均应适用于符合其他构成要件而实际仅使用了一次的合同条款。”③王天凡：“《〈民法典〉第496条（格式条款的定义及使用人义务）评注》，《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2020年第6期，第54页。

格式条款的“4要素”，是在强调“重复使用”“预先拟定”“未经协商”之外，还增加了“营业目的”。这体现在《国际商事契约通则》（UNIDROIT）第2.1.19条第2款：“标准条款是指一方为通常和重复使用的目的而预先准备之条款，且在实际使用时未与对方作磋商。”该条中的“通常目的”，即指以营业为目的，强调的是格式条款提供者的经营或商业用途。我国对于经营者使用格式条款的特别规定，虽未在基本民事法律中体现，但在《消费者权益保护法》《电子商务法》及《合同行政监督管理办法》等单行法律、规章中有所体现，并且在《合同编通则解释》之中得到了正式规定。

（二）从“3要素”到“2.5要素”

正如上文所述，在《民法典》编纂过程中，关于格式条款的要素从“3要素”偏向了“2要素”，但是在最终审议通过的《民法典》之中，却又重回“3要素”。对于这样一段曲折历程，立法机关工作人员的解释是，草案中删除“重复使用”的要素，是因为“有的意见提出，‘为了重复使用’只是格式条款的通常表现形式，并不是其本质特征，格式条款的本质特征在于‘未与对方协商’”①黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读》（合同编·上），北京：中国法制出版社，2020年，第116页。；最终经反复考虑后又重新写进“重复使用”的要素，是因为又有不同意见提出，“将‘为了重复使用’与‘未与对方协商’并用，有利于将其实质特征与外在表现较好的统一起来，判断标准明确、易于操作……如果仅是过于强调相对方对条款内容没有修改余地，还可能使格式条款制度与总则编关于民事法律行为成立的显失公平制度之间的关系不易理清。”②黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读》（合同编·上），第116页。

立法机关的这种举棋不定、取舍艰难的态度，表明其在对格式条款进行定义时，遭遇了难题，即如何处理“重复使用”的要素、究竟是留还是舍。立法机关的此种担忧和压力，显然来自实践层面的反向传导。在民法典重回“3要素”之后，《合同编通则解释》在起草中再次体验了立法机关当初曾经历过的、面对“重复使用”要素的左右摇摆与犹豫不决。但最终最高人民法院出于解决纠纷的现实需要，还是对“重复使用”进行了重大限制，从而使我国法上的格式条款定义成为了介于“3要素”和“2要素”之间的“2.5要素”版本。

《合同编通则解释》草案（2021年9月18日人民大学讨论稿）第12条曾规定：“当事人仅以合同条款未实际多次使用，或者仅以合同约定有关条款不属于格式条款为由，主张不属于格式条款的，人民法院不予支持。”这表明最高人民法院已经将“重复使用”从格式条款必备要素中排除出去了。《合同编通则解释》草案（2022年9月5日济南会议讨论稿）第9条第2款则规定：“一方当事人事先拟定且未经对方协商的合同条款，其以合同条款未实际多次使用为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。”这就更加明确地将格式条款的要素改为了“2要素”。《合同编通则解释》草案（2022年11月4日公开征求意见稿）却又发生了转变，其第11条第2款规定：“从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持，但是其提供同一时期就同类交易订立的不同合同文本，足以证明该合同条款不是为了重复使用的除外。”这就仅将从事经营活动的一方排除了“重复使用”要素的限制。这一转变一直延续到了正式发布的版本之中，但是对证明责任进行了一定的修改，《合同编通则解释》第9条第2款规定：“从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持。但是，有证据证明该条款不是为了重复使用而预先拟定的除外。”

从而，民法典上的格式条款概念经过司法解释的调整，变成了“2.5要素”，即，从事经营活动的一方所提供的合同条款，只要具备了“预先拟定”和“未与对方协商”两要素，就实行举证责任倒置，推定该条款为格式条款，除非条款提供者举证证明该条款不是为了重复使用而预先拟定，可谓是“2.5要素”版本；而对于非经营活动的当事人，其所提供的合同条款仍然需要具备“预先拟定”“未与对方协商”“重复使用”3要素，才会被认定为格式条款。

（三）“为了重复使用”：从证明到推定

从合同法到民法典，关于格式条款的“重复使用”要素，均表述为“为了重复使用”，这本身是符合格式条款的基本特征的。因为大批量、重复性的使用，才是格式条款的优势之所在，即，“如果格式条款仅为特定人或者可以确定的人拟定，则预先拟定反而不能节约成本。而且，如果格式条款只为特定的少数人拟定，则足以证明该种合同在社会上适用范围非常有限，消费者对其要求并不迫切，使用该条款的一方在经济上的优势地位也并不显著。”①苏号朋：《合同的订立与效力》，北京：中国法制出版社，1999年，第173页。

但是“为了重复使用”本身就带有主观目的性，这种一方当事人的主观心态对于另一方当事人来说，是很难知晓、更难证明的事实。如果要想证明格式条款提供者存在“为了重复使用”的目的，就必须证明其具有“实际重复使用”的事实。若格式条款本身就印刷在产品包装或者使用说明上，或者在应用程序下载使用前就会自动展示要求阅读，那么通过在市场上获得数份同类产品或者通过应用程序的下载人数统计，便可以证明其存在实际重复使用的事实。但是在产品未通过市场渠道流通、条款相对方互不相识等情形下，要证明同一条款存在多次使用的事实，就相当困难。这种诉讼中举证的困难，对格式条款相对方的权利保护产生了不利影响，也正因如此，有学者担心，“如果特别强调格式条款的重复使用的特点，则相对人在确定某一条款是否为格式条款时应当证明该条款已被重复使用的事实，这不免对举证人过于苛刻。”②王利明：《合同法新问题研究》（修订版），北京：中国社会科学出版社，2011年，第212页。事实上，经过总结司法案例，学者发现，“将‘为重复使用之目的’或‘重复使用’理解为必要要件，在实践中已导致大量应受规制的格式条款从本条的适用中逃逸。”③王天凡：“《〈民法典〉第496条（格式条款的定义及使用人义务）评注》，第53页。

这种进退维谷的局面确实不易破解，一方面，如果放弃重复使用的要素，不仅格式条款会失去其节省交易成本的巨大优势，还会导致任何一方事先拟定而对方未提出异议的合同都有可能事后被对方以格式条款为由推翻其效力，不仅架空了民事法律行为效力制度，更会导致交易秩序的混乱；另一方面，如果坚持重复使用的要素，又会给条款相对方带来举证上的巨大困难，加剧弱势群体的不利局面。德国同样面临过此种难题，其最终采取的解决方案是，对于一般的合同，格式条款应当是为了大量合同而使用，“对于‘为了大量合同’的特征，使用人相应的意图（Basich des Verwenders）已满足要求，即使其实际上只使用过一次。判例要求至少有使用3次的（deface）使用意图，其中满足要求的是已经计划对同等的合同相对人使用。”④［德］本德·吕特斯、［德］阿斯特丽德·施塔德勒：《德国民法总论》（第18版），于鑫淼、张姝译，北京：法律出版社，2017年，第278页。但对于涉及消费者的合同类型，则降低了标准，《德国民法典》第310 条将消费者合同作为例外情形进行了规定，“仅为一次使用”的预先拟定的合同条款也属于格式条款。

我国虽然对消费者权利进行单独立法予以强化保障，但却始终未将消费者合同作为独立的合同类型对待，而是统一适用合同法，因此，难以将格式条款的重复使用要素依据是否为消费者合同而进行区别对待。但如何从主观色彩颇浓的“为了重复使用”中提炼出更为简单、客观、可行的判断标准，避免只能通过“实际重复使用”去倒推“为了重复使用”，则一直是民法典编纂过程中立法者思考的问题。即便最终不得不回到“3要素”的定义中，立法参与者在释义书中仍然不忘提醒道，“但此处的‘为了重复使用’，不能作僵化理解，不是要当事人去证明真正实际重复使用了多次，只要格式条款提供方具有重复使用的目的，不论使用的次数多少，都可认为是‘为了重复使用’。”①黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读》（合同编·上），第117页。立法参与者的此种态度似乎也在暗示司法机关可以制定司法解释来进一步予以阐明，以实现其“不论使用次数多少”均可证明“具有重复使用的目的”的愿望。

《合同编通则解释》通过对格式条款类型化区分的方式实现了立法者未竟的心愿，它根据条款提供者的不同，将格式条款分成了两类，一类是由从事经营活动者提供，一类是由非经营活动者提供。对于前者，无论是否实际重复使用，均直接推定其是为了重复使用的目的，格式条款提供方以该条款未实际重复使用进行的抗辩无效，除非其能够举出反证，证明其提供的格式条款不仅未实际重复使用，也不是出于重复使用的目的；对于后者，则仍需由条款相对方证明该条款是为了重复使用的目的。此种处理方案包含着民事合同与商事合同区分对待的思路，某种意义上，也是对德国方案的借鉴。根据《合同编通则解释》，如果条款提供者从事的是民事活动，对格式条款的认定就持慎重态度；如果条款提供者从事的是商事活动，对格式条款的认定就持宽松态度。

应该说，从以前的必须通过“实际重复使用”才能证明“为了重复使用”，到现在的商事合同直接推定“为了重复使用”，确实向前迈进了一大步，有助于改善司法实践中格式条款相对方举证困难的窘迫地位，因为绝大多数格式条款纠纷，都是发生在商事领域、交易领域、涉消费者领域，这也能够强化对交易中弱势一方的保护。当然，由此可能在该解释的实施中会引起一个后续问题，那就是对于“从事经营活动”的解释，尤其是在一些复杂疑难场景下的认定。

二、格式条款的绝对无效

格式条款的绝对无效，是指无论格式条款提供者是否履行了提示和说明义务，由于条款本身存在严重的不公平现象而被法律认定为无效。《民法典》第497条规定了三类格式条款绝对无效的情形，相比原《合同法》而言，规定的类型更为丰富、情形更为合理。根据这一规定，格式条款绝对无效的情形可以细分为以下四类情形。

（一）具有民事法律行为无效的情形

当事人之间以格式条款的形式订立合同，仍然属于一种民事法律行为，因此，民法典总则部分有关民事法律行为效力的规定，同样得以适用于格式条款的订立。首先，当格式条款提供方或者相对方属于无民事行为能力人时，该格式条款自然无效。其次，格式条款提供方与相对方以虚假的意思表示签订的格式条款无效。再次，格式条款存在违反法律、行政法规的效力性强制性规定或者公序良俗的内容的，条款无效。最后，格式条款提供方与相对方恶意串通，通过订立格式条款来损害他人合法权益的，条款无效。

（二）属于法定无效的免责条款

格式条款提供方事先拟定对自己有利的免责条款，未必无效，但如果免责条款严重不公平，构成了《民法典》第506条规定的无效免责条款，即格式条款提供方造成相对方人身损害的免责条款和因故意或者重大过失造成相对方财产损失的免责条款，则当然归于无效。

（三）利己损彼达到不合理的程度

格式条款提供方往往是具有市场优势地位的一方，其所提供的合同自然会对自己更为有利，但合同中一方的权利就会转化为另一方的义务，反之亦然。若此种对己有利、对彼不利的情形达到了不合理的程度，就属于无效条款。格式条款提供方的这种利己损彼，表现为不合理地免除或者减轻自己的责任、加重相对方责任、限制相对方的主要权利。

在单行法上，不乏对此种利己损彼达到不合理程度条款效力的具体规定。例如，《电子商务法》第49条第2款规定，电子商务经营者约定消费者支付价款后合同仍不成立的，就属于无效格式条款。又如，《海商法》第44条规定，海上货物运输合同中，将货物的保险利益转让给承运人的条款或者类似条款，无效。《海商法》第126条第1款还规定：“海上旅客运输合同中含有下列内容之一的条款无效：（一）免除承运人对旅客应当承担的法定责任；（二）降低本章规定的承运人责任限额；（三）对本章规定的举证责任作出相反的约定；（四）限制旅客提出赔偿请求的权利。”此外，在部门规章中也有类似具体规定，例如，2023年5月18日国家市场监督管理总局发布的《合同行政监督管理办法》第7条就列举了五种经营者利用格式条款不合理减轻或者免除自身责任的具体情形，第8条又列举了七种经营者利用格式条款加重消费者责任、排除或者限制消费者主要权利的具体情形，这些法律法规或规章的规定，都值得裁判者直接适用或参考适用。

当然，在审查格式条款是否利己损彼达到不合理的程度时，法官不能机械地仅从某一条款的表述出发进行判断，还应当综合其他合同条款进行体系性解释和总体判断。如果存在其他条款给予另一方当事人一定替代性补偿，能够平衡合同当事人之间的权利状态，则不应一概认为其无效。①参见马一德：《免除或限制责任格式条款的效力认定》，《法学》2014年第11期，第151—152页。

（四）排除相对方的主要权利

提供格式条款一方如果限制相对方的主要权利达到不合理程度，则格式条款无效，但如果格式条款一方直接排除了相对方的主要权利，则无论此种排除是否达到不合理程度，格式条款均归于无效。何为主要权利？应当是根据合同的性质，直接关系到合同相对方合同主要权利实现的相关内容，尤其是合同相对人所享有的法定权利，例如撤销权、法定解除权、违约损害赔偿请求权、诉权等等。

但是在实践中，基于合同条款内容的多元化，对于是否属于主要权利、究竟是限制还是排除，往往只能由法官进行自由裁量。例如，在“北京市XX旅行社有限公司等委托合同纠纷案”一案中，针对《客户端协议书》中约定的“XX旅行社在收到Invoice之日起1个工作日未对价格提出书面异议视为订房内容生效”的内容是否构成无效格式条款，二审法院认为，“考虑到旅游市场尤其是酒店市场价格的变动，《客户端协议书》的上述约定不能认定为排除XX旅行社主要权利的条款。”②北京市高级人民法院（2021）京民终349号民事判决书。

（五）小结

总体而言，格式条款的这四类绝对无效事由是民法典特别规定的无效事由，其法理主要根植于公平原则，其制度目的接近于显失公平制度，但二者的区别在于：第一，在构成要件方面，“显失公平”在强调客观结果上的不公平外，还要求合同一方在缔约时存在“利用对方处于危困状态、缺乏判断能力”的情形，但格式条款的无效则并不关注当事人的此类主观状态，其违背公平的标准要低于“显失公平”标准。①当然，也有学者认为格式条款无效不考虑当事人主观要件属于疏漏，特别在商事合同场合，若格式条款提供方无“利用对方处于危困状态、缺乏判断能力”，应限制《民法典》第497条的适用。参见贺剑：“《〈合同法〉第54条第1款第2项（显失公平制度）评注》，《法学家》2017年第1期，第167—168页。第二，在法律后果方面，“显失公平”的后果是当事人可以请求撤销合同，而格式条款只能归于无效，当事人无意思自治空间，格式条款相对方也不能基于格式条款有悖公平而主张撤销整个合同。②参见范雪飞：《论不公平条款制度——兼论我国显失公平制度之于格式条款》，第111页。

格式条款无效后，若不影响其他条款的效力，其他条款仍然有效。也就是说，格式条款提供方在失去格式条款所带来的利益后，仍需继续履行合同的其他内容。这在一定程度上维护了格式条款相对方的期待利益，也是对格式条款提供方的一种合理惩戒。至于合同因格式条款无效而无法确定的内容，则根据《民法典》合同编相关规范予以解释、填补。如果格式条款与其他条款是紧密结合、互相支持的关系，其无效会直接影响其他条款效力的，则整个合同归于无效，此时格式条款提供方应根据《民法典》第157条承担返还财产、折价补偿、损害赔偿的责任。③参见朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注合同编通则（1）》，北京：中国法制出版社，2020年，第264页。

三、格式条款的相对无效

（一）“异常条款”与“重大利害关系”

格式条款天然具有倾向于提供方的色彩，提供方起草的条款，即便不存在严重的不公平，也仍然可能对提供方更加有利而对相对方不太有利。此种与合同相对方具有重大利害关系且对其不利的格式条款，被《合同编通则解释》称为异常条款。异常条款必须在法律容忍的限度之内，超出此种限度，就会构成格式条款的绝对无效；未超出此种限度，则在格式条款提供方依法履行了提示和说明义务之后，该异常条款就有效，此即格式条款的相对无效。

“异常条款”是在《合同编通则解释》草案（2022年11月4日公开征求意见稿）之后，才由最高人民法院在继续修改草案时增加的概念，体现在草案的送审稿和正式发布的《合同编通则解释》第10条之中，而在此前的草案中，一直都是沿用民法典中的“与对方有重大利害关系的条款”的表述。异常条款的概念，旨在指称对相对方存在较大不利影响的格式条款，用以概括归纳《民法典》中的“与对方有重大利害关系的”且对对方不利的条款。异常条款的“异常”，不能达到“不合理”的程度，否则就会被归入绝对无效的条款类型，因此其只能是对相对方有所不利、但尚不严重。这就表明我国法上的异常条款不同于德国民法典中的不寻常条款，④《德国民法典》第305条之三“不寻常条款及多义条款”规定：“定型化契约按其情事，即如依契约外在之表现形态不寻常，提出者之相对人无须有所预期者，不构成契约之内容。”台湾大学法律学院、台大法学基金会编译：《德国民法典》，北京：北京大学出版社，2017年，第266页。也不同于欧洲示范民法典草案中的不公平条款，⑤《欧洲示范民法典草案》第Ⅱ-9:403 条规定：“在经营者与消费者订立的合同中，某条款（未经个别磋商）由经营者提供且明显不利于消费者，有悖于诚实信用与公平交易原则的，即构成本节意义上的不公平条款。”。［德］克里斯蒂安·冯·巴尔、［英］埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案（全译本）》（第1—3卷），高圣平等译，第548页。因为不寻常条款或者不公平条款的“异常”程度过甚，达到了我国法律中格式条款绝对无效的程度，从而直接被规定为不能成为合同内容，不能约束合同相对方。

《民法典》第496 条仅列举了格式条款提供方免除或减轻自己责任这两类典型的异常条款，《合同编通则解释》第10条在此基础上，增加列举了格式条款提供方排除或者限制相对方权利的两类典型异常条款，即“免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款”。对此，在判断“与对方有重大利害关系”的异常条款时，首先应当注意与《民法典》第497条规定的绝对无效的格式条款进行区分，格式条款提供方免除或者减轻自己的责任、排除或者限制相对方权利的情节，只能比较轻微，不能达到不合理的程度，并且对相对方权利的排除和限制，也只能是针对相对方在合同中的次要权利而不能是主要权利。

对于“重大利害关系”条款的判断，法官可以借助和参照现有法律法规和规章的列举性规定来进行判断，例如，《消费者权益保护法》第26条、《合同行政监督管理办法》第6条都列举了不少属于“重大利害关系”的情形，包括商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等内容。但即便如此，如何判断条款内容是否与相对方具有“重大利害关系”，仍然难以进行完全的类型化和具有针对性的列举，所以只能由法官在个案中根据合同的性质和具体内容去进行判断。“由此令法官难以操作的是，如何判断某个条款与一方当事人‘有重大利害关系’。”①李世刚：《法律行为内容评判的个案审查比对方法——兼谈民法典格式条款效力规范的解释》，《法学研究》2021年第5期，第40页。例如，在“中国XX银行股份有限公司四平市分行、王XX等借款合同纠纷”一案中，对于担保合同中约定的保证期间长于六个月的，是否属于限制对方权利而属于与对方有重大利害关系的条款，二审法院与再审法院的观点就存在分歧。二审法院认为，此种条款“属于加重保证人的负担并从而限制了自身责任……未以黑体字或其他明显区别于其他字的形式作出提示，同时又未能提供证据证明对该条款进行说明”，因此，该保证期间的约定对保证人不发生效力。但是再审法院却认为，“XX银行在与王XX、王某某订立保证合同时对部分约定内容不存在免除或限制其责任的情形，王XX、王某某对为案涉贷款20万元提供担保是明知的，且合同中明确约定了2年的保证期间，无需作出进一步的提示和说明。”②吉林省高级人民法院（2021）吉民再311号民事判决书。

同时，还应当警惕实践中的另一种倾向，即格式条款提供方为了避免遗漏而被认为未履行提示义务，而将许多并不属于与合同相对方具有“重大利害关系”的条款都进行提示，这就会将真正重要的条款淹没在其他条款之中，从而让合同相对方失去对提示内容进行格外关注的耐心。这种做法就会“导致内容并无问题、但关涉当事人利益的其他条款被纳入提示义务的范畴，导致提示义务的泛化，甚至使提示义务丧失意义。”③殷秋实：“《〈民法典〉第496 条（格式条款的定义与订入控制）评注》，《中国应用法学》2022 年第4期，第231页。因此，法官只能在个案中根据具体情况去判断哪些属于与相对方具有“重大利害关系”而应当进行提示的条款。

（二）异常条款提供方的提示义务

异常条款属于相对无效的格式条款，其究竟是无效还是有效，端赖于条款提供方是否妥当履行了提示义务和说明义务。对于异常条款提供方的提示义务，《民法典》沿袭了《合同法》的表述，在第496条仅规定其应当“采取合理的方式提示对方注意”，否则对方可以主张该条款不成为合同的内容。那么何为“合理的方式”？2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》就曾进行了解释，即“在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识”。这一标准在实践操作中往往被简化为加黑加粗字体、放大字体、加下划线等形式，司法实践一般也予以认可。例如，在“XX包装彩印有限公司、XX商业银行股份有限公司等金融借款合同纠纷”一案中，银行作为合同的提供方，在合同中对格式条款以黑体加粗的方式进行提示，对于这一提示方式，二审法院认为属于合理的方式：“案涉合同虽然属于格式合同，但XX行在所提供的格式合同中，对合同的实质性条款及对XX公司有重大利害关系的内容，在合同订立时采用了足以引起XX公司注意的文字、符号、字体等标识，并以常人能够理解的方式对该格式条款予以说明。”①甘肃省高级人民法院（2021）甘民终734号民事判决书。

“足以引起对方注意”的标准，在司法实践中就可能出现双方当事人的不同理解：格式条款提供方认为自己采取的措施已经足以引起对方注意，但合同相对方认为根本未能引起自己注意。事实上，格式条款提供方采取“加黑、加粗、放大、下划线”的方式成了普遍现象，这固然是符合要求、现实可行、成本较低的一种“特别标识”，但无疑也是对合同相对方并不友好的“偷懒”行为。将提示义务简化为对表述条款内容的文字的外形进行处理，就会导致一种结果导向，即“使用免责条款的一方，并不需要证明其确实让对方注意到了这些条款，而只需要证明其采取了合理的步骤去这么做了。”②Edwin Peel,The Law of Contract （twelfth edition）,London:Thomson Reuters（Legal） Limited,2007,p.241.美国新泽西州最高法院首席大法官温特劳布（Weintraub）就曾抱怨道：“我不知道保险单是什么意思。保险单还难住我了。他们用大字体说一件事，又用小字体把它搞掉了”。③［美］梅尔文·A.艾森伯格：《合同法基础原理》，孙良国、王怡聪译，北京：北京大学出版社，2023年，第661页。

《合同编通则解释》致力于对“足以引起对方注意”的提示义务做出进一步的限制，以让提示义务更为具体、对合同相对方更为有利。在《合同编通则解释》草案（2021年9月18日人民大学讨论稿）中，曾将提示义务的标准修改为“按照常人理解足以引起对方注意”，引入了“常人”的标准，但在讨论中引起了学者的一些不同意见，包括笔者在内的一些与会者认为“常人”并非立法常用术语，担心使用这一概念之后，会出现对概念的不同理解，导致司法解释过于抽象而不符合司法解释的定位。在此后的草案中，最高人民法院遂删除了提示义务中“按照常人理解”的表述。《合同编通则解释》草案（2022年11月4日公开征求意见稿）仅在格式条款提供方的说明义务中使用了“作出常人能够理解的解释说明”的表述，而在此后的送审稿和正式发布稿中，“常人”的概念便彻底被删除，改为了“通常足以引起对方注意”的表述。

“通常”是我国民事立法常用的概念术语，仅在《民法典》之中，就有8个条文使用了“通常”的概念，包括通常情形、通常理解、通常标准等。“通常”相对于“常人”而言，客观色彩稍浓一些，运用场景更为丰富一些，对于法官的自由裁量权之行使也更为容易一些，因为其并不强调法官的角色代入，而直接赋予法官结合案件实际情况、根据内心判断来进行自由裁量的权力。“通常足以引起对方注意”就意味着异常条款提供方应当考虑合同相对方的具体身份和处境，考虑合同相对方的阅读能力、理解能力、识别能力等方面的差异，并以与合同相对方身份、处境均相似的人普遍都能够注意到为标准，来对条款进行提示、提请注意。

例如，实践中一些格式条款的相对方是老年人，其阅读往往需要借助于老花镜，而且阅读速度很慢，对于一些术语和表达的理解能力相对较弱，此时如果格式条款提供方未提供必要工具、未给予充分时间进行提示，就不能认为其妥当履行了提示义务。同样，如果法官认为格式条款提供方在签订合同时做出的提示，足以使与相对方身份处境相似的人一般都能够注意到的，则可以认定格式条款提供方已经履行了提示义务。例如，在“北京XX科技发展有限公司等与XX银行股份有限公司月坛支行金融借款合同纠纷”一案中，法院就认为商事主体的理解能力强，故对格式条款加黑加粗即完成了提示义务，法院指出，虽然《借款合同》是银行预先拟定的合同范本，“但XX公司作为商业主体，具有商业自主选择权和商业认知能力，不存在对合同中关于罚息、复利条款理解上的劣势地位……且该部分内容的字体已被加黑加粗，现XX公司上诉称其是被迫同意高额罚息，与事实不符，本院不予采信。”①北京市高级人民法院（2021）京民终524号民事判决书。而在“吴XX、南京XX建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷”一案中，关于合同约定的结算条款是否属于格式条款、提供方是否履行了提示义务等问题，法官发现合同双方存在长期的合作关系，说明相对方对工程承包关系、工人的人工费用等情况是了解的，法官认为，相对方作为一个与格式条款提供方具有多年合作经历的、具有建筑施工工作经验和带班工作经验的人员，其“应该能理解合同约定的结算条款内容及可能产生的法律后果，在签订合同时应当尽到审慎、注意的义务，评估、衡量合同约定的结算条款是否合理以及承包工程可能存在的盈亏风险，而不应在签订合同且完成工程后，才以XX公司未尽说明义务为由否认合同结算条款的效力。”②广东省高级人民法院（2020）粤民再87号民事判决书。这就表明在司法实践中，合同双方是否进行过协商、条款提供方是否进行过提示等内容，可能是相当难以查明的事实，因此法官会根据双方的交易历史、当事人是否具有行业经验、合同内容本身的异常程度等事实来进行综合判断，并作出符合通常情形的、合乎情理的推论。

（三）格式条款提供方的说明义务

《民法典》第496条第2款规定，格式条款提供方对异常条款进行提示之后，还应当按照对方的要求，对该条款予以说明，以满足相对方的知情权并获得其同意，从而使异常条款获得法律效力。根据这一规定，当格式条款提供方就异常条款对相对方进行了提示之后，如果相对方注意到了该条款却未作其他意思表示，那么便表示其认同了该异常条款，从而异常条款得以成为合同内容。但如果合同相对方在注意到异常条款之后，要求条款提供方就异常条款进行解释说明，则条款提供方就必须按照相对方的要求进行说明，直到相对方同意或者不再提出说明的要求或者其他异议，此时异常条款才能够成为合同的内容。

在注意到异常条款之后，是否要求提供方进行说明，是合同相对方的权利。“由于说明义务后于提示义务，在知晓异常条款的存在后，相对人是自己是否理解相应条款的最佳判断者，由其决定是否要求说明也就理所应当。”③殷秋实：《〈民法典〉第496条（格式条款的定义与订入控制）评注》，第235页。但是当相对方提出说明的请求之后，条款提供方应当如何妥为履行说明义务，则是《合同编通则解释》在起草中持续关注的一个问题。《合同编通则解释草案》（2021年9月18日人民大学讨论稿）第13条第3款曾要求条款提供方应当“以书面或者口头形式作出说明，按照常人理解足以使对方理解其含义的”，才符合说明义务的履行标准。这一规定强调说明义务也应当按照常人的标准来履行，并确实能够让相对方理解说明的含义，方为妥当。

此后，《合同编通则解释》草案（2022年11月4日公开征求意见稿）将说明义务的履行标准修改为“就与对方有重大利害关系的条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出常人能够理解的解释说明”。这一规定不仅强调说明要达到常人能够理解的程度，还逐项列举了说明应包含的重点内容。此后，最高人民法院对草案的这一规定又进行了一些修改调整。在正式公布的《合同编通则解释》第10条第2款中，强调“就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明的”，才符合说明义务的履行标准。根据这一规定，条款提供方说明义务的履行，首先，在形式上并不局限于书面形式，口头形式亦可；其次，说明的主要内容，是异常条款的概念、内容及其法律后果，即便相对方仅要求说明异常条款但并未列明这些内容，条款提供方也应当将这些内容对相对方进行说明；最后，解释说明的方法、方式、效果，要能够达到在相对方的身份和处境中的人通常能够理解的程度。

此外，由于格式条款具有重复使用的特性，因此在向不同的缔约相对方进行说明解释时，应当尽量保持说明方式、说明内容的一致性。学者强调，“对于具有同一属性（包括同一地域、同一职业团体或同一时间范围等因素）的可能缔约人，保持解释的统一性。在解释格式条款时，不考虑专业语言的特别含义（例如医学、化学和工程技术学的语言的含义）。”①崔建远：《合同解释论：规范、学说与案例的交互思考》，北京：中国人民大学出版社，2020年，第262页。

由于异常条款属于相对无效条款，故只有提供方依法履行了提示义务，并按照对方要求依法履行了说明义务之后，异常条款才能够正式订入合同，成为合同的一部分，进而对双方当事人具有约束力。否则，根据《民法典》第496条的规定，异常条款就不构成合同的内容，对相对方不具有约束力。同时，关于提示义务和说明义务履行的举证责任，历次草案都强调提供格式条款的一方对已尽提示义务或者说明义务承担举证责任，但《合同编通则解释》草案（2021年9月18日人民大学讨论稿）第15条第2款还曾更为细致地规定：如果相对方对提供格式条款一方已尽合理提示及说明义务的事实在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，则应当认定格式条款提供方履行了提示义务或说明义务，除非相对方能够另行提出证据予以推翻。但这一细化规定在此后的草案中未能得到保留。《合同编通则解释》第10条第3款仅规定，合同双方围绕条款提供者是否履行了对异常条款的提示义务和说明义务发生争议时，格式条款提供方应当对自己已经尽到了提示义务或者说明义务承担举证责任。

（四）电子合同异常条款的提示与说明义务

在信息化时代，随着我国移动终端的普及和数字经济的蓬勃发展，电子合同相比传统纸质合同而言，更为高效、便捷、安全、环保、节约成本、易于保管，因此在市场交易中得到了广泛应用，以电子合同的方式订立各式合同，已经成为人们生活中的常态化情景。根据国家标准化管理委员会2018年发布的《电子合同订立流程规范》（标准号：GB/T 36298-2018）的定义，电子合同是指“平等主体的自然人、法人或其他组织之间以数据电文为载体，并利用电子通信手段设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”以数据电文为载体的电子合同，在签署的过程中，双方当事人一般就不会进行当面磋商，因此，对于合同中异常条款的提示和说明，便只能通过合同文本本身来实现。此外，电子合同可以不受合同内容多少、篇幅长短的限制，因此可以容纳数量众多的合同条款，并且传统纸质合同“加黑、加粗、放大、下划线”的提示方式在电子合同中便成为成本低廉、不值一提的提示方式，这就意味着应当对电子合同异常条款提示与说明义务的履行提出新的、更高的要求。

目前在法律和法规层面，尚未对电子合同格式条款的提示和说明义务作出特别规定。中国人民银行2020年9月颁布的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第21条第1款规定：“银行、支付机构向金融消费者提供金融产品或者服务时使用格式条款的，应当以足以引起金融消费者注意的字体、字号、颜色、符号、标识等显著方式，提请金融消费者注意金融产品或者服务的数量、利率、费用、履行期限和方式、注意事项、风险提示、纠纷解决等与金融消费者有重大利害关系的内容，并按照金融消费者的要求予以说明。格式条款采用电子形式的，应当可被识别且易于获取。”但如何设置和呈现电子合同中的异常条款才属于“可被识别”“易于获取”，如何才能让电子合同中的异常条款相对方能够注意到并且知悉其内容，仍然是一个法律与技术交织的难题。

在《合同编通则解释》起草过程中，一直致力于对电子合同异常条款的提示与说明义务做出不同于传统纸质合同的规定，但具体的规定内容，却在不同时期的草案中不断发生变化，这也表明这一问题相当棘手和复杂。

《合同编通则解释》草案（2021年9月18日人民大学讨论稿）曾要求电子合同的异常条款应当在“必经流程中设置显著的确认程序”，方构成提示义务的履行。而《合同编通则解释》草案（2022年11月4日公开征求意见稿）则更为具体地规定，电子合同的异常条款“通过勾选、弹窗等特别方式”进行提示的，就构成提示义务的履行。这一规定到了草案的送审稿中，被修改为“通过合理设置勾选、弹窗等方式”，强调勾选、弹窗的方式必须具有合理性。而到了草案的审签稿，则发生了根本转变，即：“通过互联网等信息网络订立电子合同，提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已履行提示义务或者说明义务的，人民法院不予支持。”在正式发布的《合同编通则解释》第10条第3款中，保留了这一规定，增加了“但是其举证符合前两款规定的除外。”

从司法解释草案的这一发展过程可以看出，最高人民法院对于电子合同的异常条款提示与说明义务，一开始是进行概括性规定，此后改为列举勾选、弹窗等具体方式并强调设置的合理性，到最后却将勾选、弹窗等方式列明为不合格的提示与说明方式。据学者归纳，在判断提供格式条款方的提醒是否已经达到合理程度时，应当根据几个方面的因素来判断：文件的外形、提醒注意的方法、清晰明白的程度、提醒注意的时间。①参见苏号朋：《合同的订立与效力》，第181—182页。电子合同中的勾选、弹窗等方式，在最高人民法院看来，终究不能直接作为尽到合理程度提示与说明义务的标准。

勾选，即合同相对方在电子合同页面中提供的勾选框进行操作，同意该页的内容则进行打钩操作。在电子合同中，如果相对方不进行勾选，则无法进行下一步操作。因此，相比“只要用户继续浏览网页就视为同意”的做法，勾选确实对相对方具有较为明显的提示作用。但是，勾选在实践操作中极易被滥用。一是电子合同提供方可能采取“点击注册即表示同意”的方式，让相对方勾选概括同意多项条款，其中就包括异常条款。例如，某人在某购物平台注册时，勾选了“我已阅读并同意以上条款”，但上述条款则包含了“促销产品一经售出概不退换”“纠纷争议由卖方所在地法院管辖”等异常条款。这显然不属于“通常足以引起对方注意”的提示方式。二是电子合同提供方可能采取“默认勾选”的方式来对相对方进行提示与说明，此种方式下，条款提供方所给出的勾选框已经被事先打上了勾，相对方如果不同意，固然可以点击取消打钩，但如果不点击取消，则可以进入下一步操作。相对于“提供勾选框并需要用户手动同意”的勾选方式而言，“模式勾选”的方式显然对相对方的提示程度不足。

弹窗，也称为对话框，是指以弹出消息窗口的形式向合同相对方提供信息推送。弹窗具有一定的强交互性，能够中断合同相对方当前的操作，要求其必须对弹窗内容进行处理，否则无法进行下一步操作而完成全部流程。弹窗能够在保留用户当前进程的情况下，指引其完成一个特定的操作，在各类软件、网页、移动设备中具有广泛的运用。弹窗确实具有足以引起相对方注意的功能，因为弹窗会强制中断当前的操作，但这并不等同于其同时能够将异常条款的内容对相对方进行有效提示。事实上，各类网页中的各式弹窗曾一度泛滥成灾，严重影响用户的体验，为此，2022年9月网信办专门颁布了《互联网弹窗信息推送服务管理规定》，要求服务提供者必须以服务协议等形式明确告知用户弹窗信息推送服务的具体形式、内容频次、取消渠道等，不得以任何形式干扰或者影响用户关闭弹窗，并强调要确保弹窗广告一键关闭。

正如学者所言，“在网络交易中，即使格式条款使用方在合同中改变了字体、字号、颜色等进行提示，仍有必要通过强制跳转、弹出页面展示、延时同意等技术手段让相对方确实可能注意到异常条款的存在，否则，相对方直接点击已经阅读条款并同意的按钮并不代表格式条款使用人提示义务的履行。”①殷秋实：“《〈民法典〉第496条（格式条款的定义与订入控制）评注》，第233页。从实践来看，勾选、弹窗等方式对于电子合同提供方而言成本低廉、容易实现，而对于合同相对方而言，则在增加了一些操作步骤之余，并不能让其对异常条款有更多的注意和了解。因此，仅采取了设置勾选、弹窗等方式的，确实难以成为电子合同提供方对异常条款有效进行了提示和说明的充分证据。为此，电子合同提供方就需要提供其他额外的证据，来证明其有效进行了提示和说明。例如，在电子合同中对于异常条款进行充分展示，并对关键内容设置不同的字体、字号、颜色等进行提示，并在页面中设置强制阅读功能；对相对方设置阅读异常条款的固定时间，防止其匆匆浏览甚至不浏览直接进行点击；基于不同的用户画像而对不同合同相对方群体设置多样化的提示方式，例如语音播报、视频展示，等等。

总之，《合同编通则解释》第10条第3款并非完全否定电子合同中普遍运用的勾选、弹窗等提示方式的作用，而是摒弃简单的形式主义、采取实质主义，为电子合同异常条款提供方课以更多的举证负担、实施举证责任倒置，让其不能仅仅以设置了勾选、弹窗等作为履行提示与说明义务的证明，还应当提供更多证据，表明其对异常条款确实采取了通常情形下足以引起相对方注意的方式进行提示，应相对方的要求也作出了通常能够理解的解释说明。

四、排除格式条款效力控制抗辩的甄别

（一）“合同示范文本”抗辩无效

自1992年党的十四大正式确立社会主义市场经济体制以来已经三十余年，不少领域中存在的计划经济的因素伴随着改革开放的发展过程逐渐消退，其中一个体现便是曾经广泛存在的政府部门制定的合同示范文本之功能演进。例如，于1990年发布、1998年修订、2010年废止的《经济合同示范文本管理办法》第1 条就曾规定：“经济合同示范文本的制订和发布，按下列规定执行：（一）购销合同、建设工程承包合同、加工承揽合同、财产租赁合同、仓储保管合同的示范文本，由国家工商行政管理局商国务院有关业务主管部门制订后，由国家工商行政管理局发布，或者由国家工商行政管理局会同国务院有关业务主管部门联合发布。（二）借款合同、财产保险合同的示范文本由中国人民银行制订；货物运输合同示范文本由铁道部、交通部、中国民用航空局制订；电、水、热、气供用合同示范文本由能源部、建设部制订。国家工商行政管理局对上述经济合同示范文本审定、编号后，会同各制订部门联合发布。（三）联营、企业承包经营、企业租赁经营等合同的示范文本，由国家工商行政管理局会同国务院有关业务主管部门根据实际需要，制订并发布。”①该《经济合同示范文本管理办法》由国家工商行政管理总局令于2010年11月30日发布的《国家工商行政管理总局令》（第52号）所废止。

有学者搜集分析了20项与格式条款相关的省级地方性法规，发现其中“绝大多数均明确将‘制定示范文本’确立为内容控制督促手段。”②张瑞：《格式条款法律规制研究》，武汉：中南财经政法大学博士学位论文，2020年，第159页。时至今日，政府部门发布的合同示范文本仍然存在，这可能正是出于政府有关部门对相关领域进行规范和管理的目的。正因如此，“金融、保险、劳动等行业领域存在着格式合同的部门管理制度。这些部门负责对本部门的格式合同进行监督管理，如对合同的审核、批准、备案，发布合同范本等。”③李晓娟：《论格式合同的预防性行政规制机制》，《湖北社会科学》2012年第9期，第137页。例如，体育总局办公厅2021年11月11日印发了《政府委托社会力量运营公共体育场馆示范合同（参考文本）》，该示范合同中对于“双方权利义务”、“履约保证金”、“通知及送达”等内容全部事先拟定写明、未设置空白横线，所以当事人对这些内容并无选择余地。又如，河北省住房和城乡建设厅、市场监督管理局、公安厅于2020年3月10日联合发布的《河北省房屋租赁合同示范文本（试行）》中，虽然不少内容设置了空格以供当事人自行填写，但也有将租赁期内出租人转让抵押房屋时对承租人的通知形式明确限定为“书面通知”，以及将各类缴费负担在出租人与承租人之间事先进行分配的规定。又如，深圳市住房和建设局、市场监督管理局于2023年7月19日共同发布了《深圳市商品房认购书示范文本》《深圳市商品房买卖合同（预售）示范文本》《深圳市商品房买卖合同（一手房现售）示范文本》以及《深圳市商品房买卖合同（二手房）示范文本》，要求自2023年8月1日起执行。

此外，实践中还存在大量由行业协会制定、要求行业内的成员采用的合同示范文本，或者由母公司制定、要求子公司执行的合同示范文本。在司法实践中，如果格式条款提供方以其合同乃采用的合同示范文本为由进行抗辩，表明并非由其单方事先拟定，而是由有关主管机关等要求使用，此时，对于该合同条款是否排除为格式条款，司法实践操作不一。尤其是在不动产交易领域，房管部门提供的房屋租赁合同范本、不动产登记机关提供的不动产交易范本较为普遍。例如，在商品房买卖领域，开发商所提供给购房者的购房合同，几乎都是照搬相关主管部门提供的合同示范文本而形成的，对于这些合同条款的效力问题，就存在不少裁判分歧，“有些法院以示范文本并未排斥当事人对合同条款的选择自由为理由，否认其属于格式条款；但也有法院将此类文本认定为格式合同；甚至在同一法院同年的数个类似案件中都做出了不相一致的判断。”④王天凡：“《〈民法典〉第496条（格式条款的定义及使用人义务）评注》，第54页。

由此，采用合同示范文本而拟定的格式条款，是否可以作为条款提供方排除格式条款规范适用的抗辩事由，便成为《合同编通则解释》起草中予以关注的一个重点问题。《合同编通则解释》草案（2022年9月5日济南会议讨论稿）第9条曾规定“当事人以合同系依据行政管理部门、行业协会等制定的合同示范文本订立”而主张不属于格式条款的，人民法院不予支持。在《合同编通则解释》草案（2022年11月4日公开征求意见稿）第11条中，对此表述进行了修改，规定为“当事人仅以合同系依据合同示范文本制作”为由，主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。这一表述保留到最终通过的《合同编通则解释》第9条之中。

这就表明，格式条款提供方被动采纳相关部门的合同示范文本而制作成为格式条款的，其仍然要对条款的效力负责，如果条款存在绝对无效情形的，则条款绝对无效；如果条款属于异常条款的，只有妥为履行提示义务和说明义务之后，条款才有效。某种意义上，采用合同示范文本的格式条款提供方也是格式条款的“受害方”，因为其面对的也是相关部门、行业协会等事先单方拟定、未经协商、为了重复使用而提供的合同条款。但是司法解释并不认同条款提供方以此为由进行的抗辩，采用主管部门提供的合同示范文本仍然被作为格式条款对待，故此种抗辩被认为是无效抗辩，人民法院不予采纳。

司法解释的此种态度包含着民事领域与行政领域相区隔的理念，即行政领域对于合同的管理要求，不能成为民事纠纷中的抗辩事由，在民事案件的裁判中，仍然要根据民法典的相关规定来对合同双方的权利义务关系进行裁判。此外，当相关主管部门、行业协会的合同示范文本不能成为排除格式条款规范适用和效力控制的理由之后，格式条款提供方就会对所采用的合同示范文本更为警惕、进行更多审查，以避免自己可能承担的合同责任，这也有利于通过私权行使对公权力和准公权力进行适度监督，从而更有利于维持市场主体的意思自治和市场交易自由。

（二）“预先约定排除”抗辩无效

“债权契约因当事人互相意思表示一致而成立，旨在实践私法自治之理念，其所保护者，乃当事人间之信赖及期待。”①王泽鉴：《民法学说与判例研究（第4册）》（修订版），北京：中国政法大学出版社，2005年，第76页。那么在格式条款中，能否允许当事人约定放弃民法典对格式条款相对方的保护、排除司法对合同条款是否为格式条款的审查？这一问题涉及民法典关于格式条款的规定，是当事人可以完全意思自治、得以排除适用的任意性规定，还是必须接受法律干预的强制性规定？这也是《合同编通则解释》在起草中予以关注的重要问题。

《合同编通则解释》草案（2022年9月5日济南会议讨论稿）第9条就曾规定，“当事人以……当事人已明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。”《合同编通则解释》草案（2022年11月4日公开征求意见稿）对这一规定进行了保留，仅将后一“当事人”改为“双方”，避免同一句里面出现两次“当事人”，其第11条规定，“当事人仅以……双方已明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。”这一规定一直保留到最终公布的《合同编通则解释》第9条。

由此可见，最高人民法院的态度是非常明确而且坚定的：不允许合同双方当事人在合同中自行定义、约定某些条款甚至全部条款不是格式条款；条款提供方以双方已预先约定排除格式条款适用的抗辩无效，其不能因此而免责，仍得接受司法对合同条款的审查。事实上，《合同编通则解释》的这一规定，主要是通过格式条款的绝对无效规则和不利于提供方的解释规则来对格式条款相对方提供保护，并不允许约定排除。在格式条款相对无效的情形下，根据《民法典》第496条第2款的规定，如果格式条款提供方未履行提示或者说明义务，相对方对是否保留条款的效力享有自由选择的权利，其可以主张该条款不成为合同的内容，也可以同意该条款成为合同的内容。因此，在格式条款相对无效的情况下，双方预先约定排除适用并无必要。但是在格式条款绝对无效情形下，《民法典》第497条的规定为强制性规定，合同双方当事人必须遵守这一规定，违反该规定的格式条款一律无效，双方不得约定这些严重不公平的格式条款有效，所以双方不得预先约定排除格式条款绝对无效规定的适用。《民法典》第498条对格式条款作不利于提供方解释的规则以及非格式条款优于格式条款适用的规定，同样为强制性规定，双方不得作出违反这些规定的约定。

正如学者指出，“未来权利尚未特定化，处分行为前提欠缺；意思表示容易生瑕疵；被放弃权利涉及人身（信赖）利益；事前弃权容易导致对自由或独立的过分限制；可能违反赋权规范的特定公益目的。”①叶名怡：《论事前弃权的效力》，《中外法学》2018年第2期，第327页。司法解释之所以强调预先约定排除的抗辩无效，一是重申了民法典相关条款的性质，提醒当事人不得违反法律的强制性规定，否则会影响其民事法律行为的效力；二是为了更好地保护格式条款相对方，因为格式条款的提供方具有经济和地位上的优势，如果条款提供方在合同中事先拟定双方一致同意排除法律对格式条款的适用，或者预先拟定双方一致表示某些条款不是格式条款，那么条款相对方往往难以反对或者修改这些条款，并不得不表示同意。如果这种约定有效，很快就会导致此类预先约定排除的免责事由泛滥成灾，从而彻底架空民法典和单行法律法规对格式条款的规制，格式条款的制度天平就会彻底滑向充满弊端的一面。失去公平保障的便捷高效，只会造成弱势一方更大的不公平。“契约自由原则之确立，需基于契约双方当事人出于健全的自由意思形成的合意，始具拘束双方当事人之效力。民法对于契约最少限度的管制，系维护契约自由原则的最佳表现。但为维护当事人缔约的公平，在若干情形，国家法对于契约自由原则，加以若干限制。”②陈聪富：《契约自由与诚信原则》，台北：元照出版有限公司，2015年，第56页。因此，格式条款中不得预先自我定义为非格式条款，不得约定排除法律对格式条款的效力控制。

结 语

合同格式条款是一柄双刃剑，是法律人爱恨交织的制度。一方面，现代社会的运转，尤其是商品和服务的市场化大规模交易，早已须臾不可脱离格式条款。一对一现场谈判签约、长期磋商后达成一致订立合同，只能在有限的场景中运用，而在产品与服务的大批量销售、跨区域跨国境交易等主要的市场场景中，谈判和磋商均难以实现，唯有借助于一方事先单方拟定的格式条款才能让交易坐上飞驰的列车而快速、顺利地完成。“这些标准条款的一个目的就是节省时间。例如，如果保险公司、承运人和银行家所起草的每份合同的所有条款在每个交易中需要重新确定，那么他们的工作将会复杂到难以完成的程度。”③Edwin Peel,The Law of Contract （twelfth edition）,p.238.因此，舍弃格式条款，是现代工商业交易所不能承受的损失。

但另一方面，格式条款由一方主导而另一方只能被动接受的性质，使其对合同自由、意思自治这一私法的基础构成了无法忽视的侵蚀。因此法律必须对格式条款进行规制，否则就会导致不公平不正义的现象出现。“现代各国，无论立法、司法或行政机关，均对定型化契约进行若干程度的管制与干涉。”①陈聪富：《契约自由与定型化契约的管制》，《月旦法学杂志》2002年第12期，第56页。法律对格式条款的规制，主要是通过立法和司法对其效力进行控制来实现的，即规定格式条款的绝对无效和相对无效，以及限定抗辩事由，从而为条款的相对方提供强有力的保护，进而对条款提供方形成一定的威慑，使其行为更加规范，并考虑到相对方的利益。

从民法典及其司法解释的规定来看，法律对于格式条款的效力控制似乎主要集中在事先预防，因为主要规定的都是合同条款订立时应当注意的情形。但事实上，法律对于格式条款的效力控制，主要是通过发生纠纷后的事后救济来实现的。这是因为无论对格式条款提供方的提示义务和说明义务规定得多么严格，条款相对方也很难认真阅读这些条款并要求提供方逐一解释说明。这是普遍的生活现实，对此，美国学者也不无揶揄地指出：“在头脑正常的情况下，有谁会在购买iTunes商店里99 美分的产品之前阅读一份19000 字的许可证呢？……即使是首席大法官约翰罗伯茨（John Roberts），这位几乎从不恣意漠视法律义务的法官，也懒得去读终端用户协议。”②［美］亚伦·普赞诺斯基、［美］杰森·舒尔茨：《所有权的终结：数字时代的财产保护》，赵精武译，北京：北京大学出版社，2022年，第87—88页。这一方面是因为格式条款往往充斥着大量的专业术语、生僻概念、复杂长句，且篇幅很长，无论用何种方式进行提示，条款相对方都很难提起兴趣去认真阅读。另一方面，追求效率、节省时间固然是条款提供方的追求，但又何尝不是条款相对方的追求？在物质丰富、产品多样、物流通畅、快递迅捷的时代，作为理性人的消费者同样不想浪费时间在阅读枯燥无味的格式条款上。在充分竞争的市场环境下，诸如“七天无理由退换货”的规则远比事后通过格式条款规则来进行维权要更为方便可行。同时，民法典的法律行为效力制度也为合同相对方提供了诸多保障，而《合同编通则解释》对民法典合同编格式条款制度的细化完善，则进一步强化了法律对格式条款的效力控制，从而织密了对合同弱势一方的保护之网。