王瑞雪
在信用制度的建构中,受有关人格尊严、个人隐私、个人信息保护等价值与规范的影响,个人信用评价制度较之企业而言复杂程度远甚——虽然在实践中企业信用评价制度早已走得更远,然而热议的焦点却总是聚焦于个人信用评价制度。
越来越多的学者指出,如今以“信用”为名所构建的制度中容纳了诸多不同维度的内容。(1)譬如林彦教授指出征信制度与信用惩戒制度的运行逻辑存在根本不同,见林彦:《信用惩戒制度对行政法治秩序的结构性影响》,《交大法学》2020年第4期。徐国栋教授指出,诚信、信用和“黑名单”制度本质上是不同的内容,见徐国栋:《“失信联合惩戒机制”中“信”的含义之澄清》,《中国法律评论》2021年第1期。在个人经济信用评价方面,以百行征信为代表的持牌个人征信机构艰难发展,针对征信机构的法律约束亟待完善;芝麻信用等没有独立持牌的企业不能从事金融征信业务,但其基于个人网络借贷与消费行为刻画其信用肖像的业态性质究竟为何,争议频仍。在政府主导的信用评价方面,《上海市社会信用条例》等一系列地方性立法确定了政府针对自然人设立公共信用信息档案的制度;苏州市在试行以计算个人信用分为运行模式的“文明码”时则因有“为人设定分值”之嫌引发巨大争议。(2)相关批评可见罗培新:《只要把人分为三六九等,什么码什么分都不行》,上海市法学会公众号,2020年9月8日。从传统金融领域到晚近社会规制领域,个人信用评价似乎无处不在,民众也在眼花缭乱中滋生了一系列误解。譬如在2021年“315”期间,云南导游威胁游客不消费即纳入征信的视频引起舆论哗然。(3)新民晚报:《威胁“不消费纳入征信”,云南两导游入黑名单》,新华网,http:∥sh.xinhuanet.com/2021-03/17/c_139815876.htm.最后访问日期:2021年4月1日。虽然实践中并不存在不消费影响征信的荒诞情形,但这也在一定程度上反映了现阶段个人信用评价制度样态复杂、内涵不清、外延不明给社会带来的普遍困惑。在商业银行记录的借贷信息之外究竟还有什么信息会影响个人信用,是每个人都非常关心的问题。
这些以“信用”为名展开的制度,无论在信用评价主体、对象、内容等方面具有多大差异,本质上均具有相似的内核:通过记录、评价、标记个人在某一方面或若干方面的既往表现来对其未来表现予以预测性提示。无论个人信用信息由公权力抑或私权力主体来归集与评价,个人信用评价本质上都是这样的简化认知与分类对待机制,并由此衍生出针对个体声誉、资格与财产的后续影响。(4)参见王瑞雪:《论行政评级及其法律控制》,《法商研究》2018年第3期。本文试图超越公法与私法各自的关注视野,将现阶段所有具备类似内核的个人信用评价现象进行梳理,将杂乱无章、各说各话的个人信用评价制度予以整体审视。个人信用评价究竟包括哪些维度、如何对其进行规范,不仅是社会信用体系建设从政策话语逐步转向法律表达的关键问题,更是横跨公私法域的信用评价制度合法、合理建构的基础问题。
面对复杂事务与庞杂对象,有赖于信息、数据技术的发展,在公权力和私权力主体都需要且有条件运用分级分类管理工具的背景下,个人信用评价以极其多元的面貌在全社会大规模、制度化地铺展开来。对此,相关理论与规范也产生了不同的认识。
在中央层面并未出台统一的“社会信用法”之背景下,相关规范并未对个人信用评价的范畴形成统一、明确的共识,而是至少呈现出三类理解方案。
第一,按照《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020)》(国发〔2014〕21号)“政务诚信”、“商务诚信”、“社会诚信”和“司法公信”的分类安排,在个人信用评价方面可以对应归结出公务员信用、商务领域职业信用、社会领域职业信用和司法从业人员信用四个维度。(5)《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020)》(国发〔2014〕21号)在“政务诚信建设”部分明确提出“加强公务员诚信管理和教育”;在“商务诚信建设”部分,提及工程建设、政府采购、交通运输、统计、中介服务业等领域的“从业者”信用建设;在“社会诚信建设”部分,提及医务人员、社会保险协议服务机构从业人员、教师和科研人员、文化、体育、旅游领域从业人员、环评机构从业人员、环评专家、能源审计、节能评估和审查机构的“从业人员”信用建设,还对重点职业人群进行了明确列举。在“司法公信”建设部分,提到“建立各级公安、司法行政等工作人员信用档案”,“推进律师、公证员、基层法律服务工作者、法律援助人员、司法鉴定人员等诚信规范执业”,“建立司法从业人员诚信承诺制度”。《关于加强个人诚信体系建设的指导意见》(国办发〔2016〕98号)亦明确指出在“食品药品、安全生产”等重点领域以及“公务员、企业法定代表人及相关责任人、律师、教师、医师”等14类职业人群应“及时归集有关人员在相关活动中形成的诚信信息”。概言之,晚近社会信用体系建设的顶层设计高度聚焦于个人职业信用。相关政策背景为政府在央行负责的个人征信之外,由国家发展改革委员会牵头建立新的信用平台与信用制度,突破先前以金融信用为唯一核心的信用评价体系。新的信用制度旨在通过整合与披露政府所掌握的行政处罚等信息来评价个人信用,并对重点领域、重点行业的个人职业信用评价格外重视。
第二,按照《征信业管理条例》的规定,个人信用评价被二分为“国家机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法律、行政法规和国务院的规定,为履行职责进行的个人信息采集、整理、保存、加工和公布”活动,以及“国家设立的金融信用信息基础数据库和经营征信业务的机构进行的个人信息采集、整理、保存、加工和提供”活动。(6)见《征信业管理条例》第2条。前者属于该行政法规调整范围之外的内容,后者则被统一冠以“征信”之名,聚焦于评价个人在民商事交往中的信用情况。值得注意的是,《民法典》中针对“信用”的规定主要针对的是民事主体于征信机构之间的法律关系,也大体属于后者范畴。(7)《民法典》第1024条第2款规定,名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。第1029条规定,民事主体可以依法查询自己的信用评价;发现信用评价不当的,有权提出异议并请求采取更正、删除等必要措施。信用评价人应当及时核查,经核查属实的,应当及时采取必要措施。第1030条规定,民事主体与征信机构等信用信息处理者之间的关系,适用本编有关个人信息保护的规定和其他法律、行政法规的有关规定。这一分类方案在各地方信用立法中被沿用,“公共信用信息”和“市场信用信息”这组概念,即分别对应公权力和私主体掌握的个人信用信息。(8)见《上海市社会信用条例》第8条。概言之,该分类方案的着眼点并非甄别评价内容是个人在经济领域的信用抑或个人在社会生活中的信用,而是通过对信用评价主体进行公私二分,进而对不同来源的信息进行分类。这一分类方案的实践操作性极强:经由“公共信用信息”概念,相对人接受行政机关监管所产生的信息自动具备了“公共”属性,由此以相关信息为核心资料而建立起个人非金融信用评价体系。
第三,地方信用立法虽在前述分类框架中展开,但同时也对“社会信用”进行了综合性界定,指出其为“在社会和经济活动中遵守法定义务或者履行约定义务的状态”。由此从评价内容出发,既可将个人信用二分为“个人在社会活动中的信用”和“个人在经济活动中的信用”,也可将个人信用二分为“个人守法信用”和“个人履约信用”。该分类方案将个人信用二分为民商事交往和社会生活两大领域,考察个人的合规度与践约度,并为个人信用的不同维度打通进行综合量化奠定基础。
很容易发现,笔者在前述规范中发掘的若干组分类,譬如“职业信用—金融信用”、“公共信用—市场信用”、“守法信用—履约信用”和“社会信用—经济信用”等,彼此之间交织重叠,呈现出描述性强、规范性弱的特征。从中拨繁就简或可发现一条隐匿的逻辑线:各分类方案均致力于在个人金融信用评价之外建构新的个人信用评价体系。新评价体系以公权力主体产生、保存的行政处罚等信息为基础——无论是关涉个人职业道德还是缔约诚信,无论是关涉个人在市场交易中的诚信还是在社会生活中的公德,只要具备正式的法律文书,均有可能被某类分类方案所囊括,成为新的影响个人信用评价的因素。
理论界对于个人信用评价制度的基本范畴也没有达成相对统一的认识,大体上有以下四类理解方案。
第一,在经济学理论中,“信用”被解释为“获得信任的经济资本”,个人信用等同于个人消费信用,指向信用评价机构向个人提供的用以满足个人消费所需货币的信用。在信用活动中,“授信人在充分信任受信人能够实现其承诺的基础上,用契约关系向受信人放贷并保障自己所贷的本金能够回流和增值”。(9)刘肖原等:《我国社会信用体系建设问题研究》,北京:知识产权出版社2016年版,第3页。因此,经济学中的个人信用评价通常采狭义理解,指向个人在经济交往中的信用。从广义的角度而言,也有学者指出个人信用可以从合规度、践约度和诚信度三个角度展开,囊括个人在经济交往行为和非经济交往行为中的表现,甚至包括个人在公共道德方面的表现。(10)参见吴晶妹:《现代信用学》,北京:中国人民大学出版社2009年版,第38页。
第二,在民法理论中,“信用”概念有两重含义,第一重含义与“诚实信用”的法律原则直接相连,作为褒义词使用,是对权利义务的普遍指导原则;第二重含义承袭自经济学的解释,指向特定民事主体在经济上的评价。具体的信用法律制度则在第二重含义的基础上展开,信用被界定为对特定民事主体主观履约意愿和客观履约能力的社会评价。(11)杨立新、尹艳:《论信用权及其损害的民法救济》,《法律科学》1995年第4期。对特定民事主体的主观履约意愿进行评价通常借助对其经济方面既往表现的考察来实现,评价结果是对民事主体偿债意愿的描述;而对客观履约能力评价则通常借助对现有物质基础、资产能力和商品服务的考察来实现,评价结果是对民事主体经济能力的描述。(12)周云涛:《信用权之反思与重构》,《北方法学》2000年第6期。
第三,在公法理论中,传统上并无关于相对人“信用”概念与范畴的讨论,但近年来公法学者针对社会信用体系建设实践展开了一系列回应性研究。公法学界整体上对实践中业已产生的将相对人“违法”甚至“违纪”、“违背职业道德和规范”等同于“失信”的现象持审慎态度,但对于个人信用评价的范畴与边界则鲜有正面论述。(13)参见王瑞雪:《政府规制中的信用工具研究》,《中国法学》2017年第4期。
第四,在算法、数据法治相关理论中,晚近网络平台针对消费者进行的信用评价实践本质上是对用户信息的自动化整合。平台企业将其所收集的用户数据进行整合或者与关联企业分享,基于算法对用户信息评级与分类并辅之以一系列差别待遇措施,已经受到了来自隐私、公平等角度的质疑与反思。(14)See Jack M. Balkin,“The Fiduciary Model of Privacy”, Harvard Law Review Forum, Vol.134,No.1,2020,pp.11-33.参见[美]莉娜·坎、大卫·博森,林少伟、林斯韦译:《信息信义义务理论之批判》,《交大法学》2021年第1期。
概言之,经济学和民商法理论对个人经济信用进行了体系化建构;公法与数据法治相关理论对晚近生发的政府与网络平台信用治理进行了分别回应。整体而言,相关研究是对个人信用评价不同维度的单侧刻画,并未呈现出其全貌。
为更加清晰地呈现法治视野下个人信用评价的全貌,本文从评价主体出发,将个人信用评价二分为私法面向、公法面向两个维度,并对其予以分别探讨。
个人信用评价的私法面向,主要包括个人金融信用以及个人金融信用之外的其他经济信用两个维度。
1. 个人金融信用评价
个人金融信用评价,主要指向中国人民银行和商业征信机构针对个人金融信用信息进行记录与评价的活动,其核心应用场景为金融经济服务,旨在通过记录个人在借贷方面的既往表现来提示交易风险。
(1)央行个人征信
中国人民银行主导的个人金融信用评价,主要是基于商业银行产生的个人借贷信息来提供征信报告,核心应用场景是为个人购置房、车等进行大宗贷款等提供资信证明。中国人民银行征信中心是中国人民银行于2006年成立的直属事业法人单位,主要任务是依据《征信业管理条例》、《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》等相关规定,负责企业和个人征信系统(金融信用信息基础数据库)的建设、运行和管理。根据相关规范安排,中国人民银行征信中心对商业银行报送的个人信用信息进行客观整理、保存,不得擅自更改原始数据,但在认为信息可疑的前提下有权要求商业银行复核。此外,中国人民银行征信中心出具的个人信用报告还纳入了关于外汇管理、纳税和失信被执行人等信息。(15)《征信系统建设运行报告(2004—2014)》,第69页,中国人民银行征信中心官网:http:∥www.pbccrc.org.cn/zxzx/zxzs/201508/f4e2403544c942cf99d3c71d3b559236/files/0e78bdbd53cf4ed39b25d886a16054c9.pdf,最后访问日期:2020年9月10日。
基于央行出具信用报告中的核心信息由商业银行提供,因此即使在公共模式的征信系统下,法律仍将中国人民银行征信中心出具征信报告的行为定性为民事行为,而并非被授权组织的行政确认行为。个人因信贷信息记录与中国人民银行征信中心之间所产生的法律关系,在民法的人格权、名誉权框架下解释,相关争议亦通过民事诉讼来解决。实践中,由于第三人冒用受害者身份或者银行工作人员输入错误等原因导致个人信用记录不良的民事诉讼多有出现,法院须对商业银行与中国人民银行征信中心是否存在侵犯个人姓名权、名誉权、一般人格权等情形进行裁判。(16)参见张继红:《个人信用权益保护的司法困境及其解决之道——以个人信用权益纠纷的司法案例(2009—2017)为研究对象》,《法学论坛》2018年第3期。
(2)商业征信机构个人征信
商业征信机构进行的个人金融信用评价,主要是基于互联网金融机构、小贷公司产生的个人金融信息提供征信报告,从而对央行征信并未覆盖的个人金融信用信息予以补充,主要应用场景是个人信贷与消费。
2015年中国人民银行印发《关于做好个人征信业务准备工作的通知》,要求芝麻信用、腾讯征信等八家机构做好个人征信业务的准备工作,准备时间为六个月,但其后各机构均未被单独授牌。2018年百行征信由中国互联网金融协会牵头与前述八家机构共同组建,央行对其颁发了第一张个人征信业务牌照。它主要向对接互联网金融机构、小贷公司等金融数据的方向发展。(17)边万莉:《六年仅有两家公司获得牌照 个人征信行业将往何处去》,《21世纪经济报道》,2021年3月25日,http:∥www.21jingji.com/2021/3-25/4OMDEzODBfMTYyMzY4OQ.html,最后访问日期:2021年4月1日。2021年年初,朴道征信成为第二家持牌的全国性个人征信机构,目前暂未正式开展业务。
较之于企业征信,央行对于个人征信牌照的发放明显秉持更为审慎的态度。目前我国从事个人征信业务的机构,尚未开展综合性个人信用评价,亦即并未出现打通个人金融信用信息与其他方面信用信息并形成征信报告之业态。但如果抛却“为金融经济活动提供服务”的征信报告应用场景,在一定网络平台内打通支付、消费、财产等信息的综合性个人信用评价业态已成规模,典型的譬如下文论及的芝麻信用。
2. 个人金融信用之外的其他经济信用评价
个人金融信用之外的其他经济信用评价,排除了以个人借贷信息为基础数据、以金融服务为核心应用场景的个人金融信用评价,指向通过记录个人消费以及其他经济信息来判断个人消费偏好与经济能力的信用评价,主要应用场景是互联网消费与社交。与个人金融信用制度旨在提示交易风险不同,基于个人消费偏好与经济能力的信用评价主要是为网络平台自身提供分类处理的基础和依据。网络平台通过自动化的个人信用评分来建立具有“回应性”的平台治理方案,进而制定不同的算法规则来对不同消费表现、经济能力的消费者予以自动化区别对待。
如前所述,由于芝麻信用等平台并没有单独获得央行个人征信牌照,于是其当时业已展开的个人信用评分业务不能以金融服务为应用场景,而是作为互联网治理工具的一部分。芝麻信用分综合了用户信用历史、行为偏好、履约能力、身份特质和人脉关系五方面的信息,数据来源包括用户在淘宝、支付宝平台上发生的购物、支付、缴费等日常交易行为,以及用户自主提交的身份、学历、职业等认证信息。(18)王正位、周从意、廖理、张伟强:《消费行为在个人信用风险识别中的信息含量研究》,《经济研究》2020年第1期。其应用场景囊括借物、出行、住宿等,甚至还成为互联网婚恋网站公认的衡量指标,广泛通行于互联网社交领域。(19)参见朱浩、黄险峰、陈彦舟:《国内城市个人信用评分指标体系和应用场景研究》,《征信》2019年第4期。
网络平台针对消费者进行信用评分的过程,同时也是其运用信用工具进行平台治理、推进相应业态有效运营的过程。譬如针对具有不锁车等情形的不文明用车个人,各共享单车平台均有累积一定次数判定消费者失信的规则,进而限制其在本平台继续使用相关服务,相关信用评价还会产生关联与逸出效应。仍以芝麻信用分为例,哈罗单车即加入芝麻信用免押计划,用车信用对芝麻信用分能够产生直接影响。(20)新华网:《哈罗单车率先推广全国信用免押金 携手芝麻信用开启单车免押时代》,https:∥baijiahao.baidu.com/s?id=1594997444222825204&wfr=spider&for=pc,最后访问日期:2021年4月1日。
个人信用评价的公法面向,主要包括个人职业信用以及个人社会信用两个维度。
1. 个人职业信用评价
个人职业信用评价主要指向政府基于其所掌握的行政许可、行政处罚、强制执行、行政奖励、行政确认等信息对个人在职业活动中的信用进行评价。它并非周延的法律概念,但事实上可以被视为晚近社会信用体系建设在个人信用制度方面的核心增量。记录、评价和标记重点领域、重点行业的个人职业信用信息旨在有效治理坑蒙拐骗、假冒伪劣等难题,具有强烈的市场需求。(21)参见周汉华:《信用与法律》,《经济社会体制比较》2002年第3期。个人职业信用评价明显具有提示市场主体预防交易风险之目的,并成为政府分类监管,尤其是针对违法违规风险跟高的个人投放更多执法资源的重要依据。
中央层面,国务院2001年提出逐步建立个人信用体系,核心目标即为“防止商业欺诈、恶意拖欠及逃废债务”。目前,各行业监管部门基于正式法律文书所建立的个人职业信用档案已成规模。譬如《旅游法》规定了旅游主管部门针对旅游经营者及其从业人员设置信用档案、记录失信信息;国家税务总局专门发布《涉税专业服务信用评价管理办法(试行)》和《从事涉税服务人员个人信用积分指标体系及积分记录规则》,针对在涉税专业服务机构内从事涉税服务并纳入税务机关实名制管理的个人设置信用档案。(22)见《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》(国发〔2001〕11号)。
地方层面,上海市在2003年试点个人征信业务之时,直接将公权力主体和行业组织记录的职业信用信息纳入无须同意即可采集的个人信用信息范围。(23)见《上海市个人信用征信管理试行办法》第6、7条。在现有关于“公共信用信息档案”的地方性立法中,个人公共信用信息最重要的组成部分即为个人职业信用信息。譬如《上海市信用条例》中并未区分企业与个人信用信息档案的分殊,“被监管部门处以市场进入或者行业禁入”信息以及其他“适用一般程序作出的行政处罚信息”等,均属于须记录的失信信息。概言之,个人从事非法职业接受行政处罚等产生的信息,以及从事合法职业但发生违法行为所产生的行政处罚等信息,是个人公共信用信息档案中的核心组成部分。值得注意的是,在现阶段的制度安排中,作为责任人的个人职业信用,具有与企业信用高度绑定的显著特征。(24)譬如《上海市社会信用条例》第33条规定,严重失信主体是法人、非法人组织的,在记录该单位严重失信信息时,应当标明对该严重失信行为负有责任的法定代表人、主要负责人和其他直接责任人的信息。有关部门可以依法对该单位的法定代表人、主要负责人和其他直接责任人作出相应的联合惩戒措施。该项规则有过于粗疏、绝对之嫌,可以类比的是,虽然《刑法》第31条规定“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”。但《行政处罚法》中并未明确规定“双罚制”的内容,而是在生态环境、食品药品、公共安全等一些特别法领域由具体规范来设定单位违法中的个人责任。参见谭冰霖:《单位行政违法双罚制的规范建构》,《法学》2020年第8期。
2. 个人社会信用评价
个人社会信用评价,排除了以个人经济、职业信息为基础数据的信用评价,指向政府基于其所产生与掌握的行政处罚、强制执行、行政奖励等信息来判断个人在社会生活中的守法履约情况的信用评价。相关制度并非旨在提示公众依据个人守信程度来决定是否与之进行社会交往,因此风险预防面向较为模糊,有效增加规制强度、制裁违法行为的功能更为凸显。
中央层面,顶层设计中对个人在社会生活领域的信用评价关注较少。中央文件所列举的以“食品药品、安全生产”为首的16个个人信用建设重点领域中,仅“交通安全”和“志愿服务”两个领域涉及狭义的个人信用;(25)《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕33号)和《关于加强个人诚信体系建设的指导意见》(国办发〔2016〕98号)均指出,建立重点领域个人诚信记录。以食品药品、安全生产、消防安全、交通安全、环境保护、生物安全、产品质量、税收缴纳、医疗卫生、劳动保障、工程建设、金融服务、知识产权、司法诉讼、电子商务、志愿服务等领域为重点。国家发展和改革委员会主导发布的51部信用联合奖惩备忘录中仅慈善、医疗与婚姻三个方面的规定涉及狭义的个人社会信用。(26)分别是失信受益人、实施或参与涉医违法犯罪活动的个人以及婚姻登记严重失信当事人,可见《关于对慈善捐赠领域相关主体实施守信联合激励和失信联合惩戒的合作备忘录》(发改财金〔2018〕331号)、《关于对严重危害正常医疗秩序的失信行为责任人实施联合惩戒合作备忘录》(发改财金〔2018〕1399号)和《关于对婚姻登记严重失信当事人开展联合惩戒的合作备忘录》(发改财金〔2018〕342号)。可以说,各领域行业主管部门设置的个人信用档案,大部分都集中在前述个人经济、职业信用方面,仅有少数情况置于个人在社会生活中的守法履约表现,最典型的即为交通领域的个人信用档案。(27)《关于加强交通出行领域信用建设的指导意见》(发改运行[2017]10号)规定“在铁路、民航领域,以旅客为重点,加强信用记录建设”。据此,《民航旅客不文明行为记录管理办法》(试行)规定,中国航空运输协会负责建立和管理民航旅客不文明行为记录。《铁路旅客信用记录管理办法(试行)》也建立了铁路旅客信用信息记录管理制度。相关信息既可归于个人在公共社会生活领域产生的信用记录,也是广义上的个人消费信用的一部分,因此既有可能被归入“公共信用信息”,成为个人信用档案的一部分,也有可能被归入“消费信用信息”,成为个人征信机构信用评价的一部分。譬如《铁路旅客信用记录管理办法(试行)》(铁总运〔2017〕16号)第13条第2款规定,铁路局应积极参与地方政府信用体系建设,建立铁路旅客信用信息提供、使用、修改、删除等机制,按规定向地方政府相关部门和有关征信机构提供铁路旅客信用信息。可以类比的是,不少国家在影响个人信贷的传统征信报告之中会纳入公共交通的“逃票”信息,认为其可彰显个人的消费信用。参见苏志伟、李小林:《世界主要国家和地区征信体系发展模式与实践——对中国征信体系建设的反思》,北京:经济科学出版社2014年版,第57页。
地方层面,个人社会信用信息的记录、评价、标记,主要集中在良好的信息领域,失信信息则整体偏重个人职业信用,兼有一定的个人社会信用信息。譬如《南京市社会信用条例》在良好信息中列举了行政奖励、志愿服务、慈善捐赠、见义勇为等社会生活领域的信用信息,在失信信息中列举了自然人酒后驾驶、违法饲养烈性犬或者大型犬、破坏医疗秩序、乘坐公共交通工具违法、骗取社会保险待遇等社会生活领域的信用信息。根据现有制度安排,个人社会信用信息与上述个人职业信用共同置于地方政府负责归集的个人公共信用信息档案之内。
3. 个人综合信用评分
个人综合信用评分主要指向前述不同维度个人信用评价的量化整合。个人私法与公法面向的信用评价并非泾渭分明,譬如自然人有能力执行民事判决,但拒不执行而产生的失信被执行人信息,根据现有制度安排,既被纳入反映其交易风险的征信报告中,又被纳入个人公共信用信息档案。不过,目前尚不存在将金融机构产生的个人金融信用信息与公权力主体产生的个人职业信用、社会信用打通评价的情形。个人综合信用评分的基本模式主要是地方政府基于个人公共信用信息进行的个人信用评分。其主要应用于公共服务与商业生活领域的便利化,并不会成为启动失信联合惩戒的依据。(28)譬如《襄阳市个人信用积分管理办法(试行)》第20条规定,个人信用积分着重应用于守信市民激励,不作为自然人失信惩戒的依据,不以低信用分为由限制自然人享有基本公共服务和法律、法规规定的权利。第22条规定,对信用极差和信用较差的个人,应加强信用风险提示,不给予激励。
政府主导的个人综合信用评分,采用了与商业个人征信机构类似的量化与计算方式。(29)参见王锡锌、黄智杰:《论失信约束制度的法治约束》,《中国法律评论》2021年第1期。譬如根据《浙江省五类主体公共信用评价指引(2020版)》(浙发改信用〔2020〕267号)的规定,浙江省公共信用信息平台按照“基本情况、履约能力、经济行为、遵纪守法、社会公德五大要素刻画自然人的信用形象”,评价模型总分为1 000分,五大要素的权重分值分别为140分、110分、90分、470分、190分,并细分为二级指标和三级指标,评分后不划分等级,每半个月更新一次。由于个人综合信用评分的开展与政府平台的发展程度高度相关,因此实践中呈现越是在经济发达地区、城市信用分实践就越丰富的样态。譬如仅在浙江省内就有杭州钱江分、宁波天一分、温州瓯江分、嘉兴南湖分、湖州诚信码、金华信义金、衢州信安分、舟山自在分、台州和合分、丽水绿谷分等。(30)陈海盛、张雯珺:《城市信用分跨地互认的浙江经验》,《团结》2020年第6期。市民通过手机应用客户端登录政务服务平台即可即时查询自己的城市信用分,譬如杭州市民可在杭州市民卡APP和微信服务号、钱江分微信小程序、信用杭州APP、杭州办事服务APP等渠道授权开通钱江分。(31)见钱江分官方网站:http:∥qianjiangfen.cn/,最后访问日期:2021年3月1日。
个人信用评价的任何维度均具有褒扬诚信、惩戒失信、威慑潜在失信行为的功效。但如果观察个人信用评价的不同维度,则可发现其制度重心实质上在风险预防和规制强化两方面各有侧重。
第一,提示风险功能。风险预防是信用制度生发的原初目标与核心功能,简明权威的信用评价能够指引市场交易主体合理安排生产交易、理性进行资源配置。(32)参见陈国栋:《缔约资格排除类信用惩戒的法治化路径》,《现代法学》2021年第1期。信用制度生发于市场经济,其初衷是为了满足在“今天消费、明天还款”的金融模式下必须考察债务人金融信用的市场需求,以及在陌生人社会的市场交易模式下必须考察交易对象经济表现的市场需求。在个人信用的私法面向中,个人金融信用评价旨在提示金融机构等市场主体注意个人交易风险,其风险预防属性最为显著。在个人信用的公法面向中,个人职业信用评价也具有类似的风险预防功能。尤其是公权力主体针对个人是否存在坑蒙拐骗、恶意欺诈行为进行信用记录与评价,能够有效提示执法主体和市场交易主体根据个人信用水平与合规动机来差异化地予以对待。(33)参见卢超:《事中事后监管改革:理论、实践及反思》,《中外法学》2020年第3期。事实上,二者均生发于市场领域,只是前者的核心信息来源为金融机构借贷信息,后者的核心信息来源为行政处罚信息、强制执行信息与刑罚信息。如果将视野转移至企业而并非个人,那么商业征信机构针对企业的信用报告,二者均须纳入,用以提示广泛市场主体交易风险。只是由于个人职业信用与金融信用的信息形式、记录标准、应用场景均不相同,如果将个人职业信用与金融信用等其他经济信用置于同一评价系统中,存在较大的障碍与隔膜:假若针对在生产、销售、服务等职业活动中存在严重违法、违约行为的个人,与金融信用直接相关的征信报告将相关内容记入,则将不合理地影响其与职业表现无关的信贷资质。因此,二者虽然分别评价,但制度重心均侧重于风险预防,通过提示个体预防具体交易风险,达到制度性地预防系统风险的目标。
第二,规制强化功能。在风险预防功能之外,信用制度还有明显的规制强化功能。(34)戴昕:《理解社会信用体系建设的整体视角:法治分散、德治集中与规制强化》,《中外法学》2019年第6期。信用工具嵌入公权力或私权力主体的规制过程,一些传统上原本并未被公权力或私权力主体系统归集与整理的信息,成为后续监管安排或区别对待的事实依据。在个人信用的私法面向中,个人金融信用之外的其他经济信用的风险预防功能更加弱化,作为平台规制有效工具的属性更为凸显。在这个意义上,并非仅有芝麻信用等以“信用”为名的平台在为用户打分,实质上几乎所有的网络平台都以信用治理机制为底层架构,通过一定的算法针对用户展开消费行为等信息的自动化整合,并基于用户既往表现数据予以区别对待。在个人信用的公法面向中,个人社会信用评价和个人综合信用评分的风险预防功能也并不凸显,但利用信息机制和声誉机制显著加强法律执行效果的功能十分显著,成为晚近确保行政义务履行制度的重要发展。在实际运行过程中,失信联合惩戒、黑名单等与信用制度相衔接的制裁方式,与依法行政原则、比例原则、不当联结禁止原则等公法原则与价值要求产生了一定程度的背离,遭致了功能过载、扩张过度等批评。(35)顶层设计已经开始纠正与信用制度相关的惩戒措施所存在的相关问题,譬如《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度 构建诚信建设长效机制的指导意见》(国办发〔2020〕49号)明确指出:“按照合法、关联、比例原则,依照失信惩戒措施清单,根据失信行为的性质和严重程度,采取轻重适度的惩戒措施,防止小过重惩。”
由于信用工具原本即为通过信息的记录、评价、标记来实现分类对待的工具,因此通过简化认知而提示风险的功能与通过自动化区别对待而规制强化的功能,绝非非此即彼的二分,而是呈现深度融合的趋势。但将信用评价不同维度的核心功能予以厘定仍然具有重要价值,二者分别对个人信用评价的法治化提出了相应要求。
第一,个人信用评价须被限缩在风险预防的合理限度内。虽然风险研究主要聚焦于技术风险,较少聚焦于金融经济风险,但不同风险领域之间的原理具有共通性,公法既在建构市场风险规制体系中发挥作用,又持有限制市场风险规制体系过分规制、不恰当地限制个人权利的基本立场。(36)参见沈岿:《风险规制丛书总序》,[英]伊丽莎白·费雪著,沈岿译:《风险规制与行政宪政主义》,北京:法律出版社2012年版,第1—2页。即便个人金融信用、职业信用评价具有风险预防的重要价值,但由此认为任何个人金融信用、职业信用信息均须被记录与评价则有失偏颇。可以对照的是,《行政处罚法》在修订后增加的“禁入”行政处罚类型,就是高度匹配制裁职业违法行为、预防市场风险的制裁手段。(37)参见宋华琳:《禁入的法律性质及设定之道》,《华东政法大学学报》2020年第4期。那么如果个人失信信息并未严重至须提示他人注意交易、交往风险的地步,是否进入信用档案、进入信用档案后是否对外披露,则均须审慎考量。风险预防并不需要“一刀切”地记录一切相关信息,否则将产生过度影响个人生计、抑制创新与发展的反效果。
第二,个人信用评价须与后续惩戒手段整体考察、审慎适用。内嵌于规制过程中的信用工具,从中延展出名义上或事实上的“记入信用档案”与“失信联合惩戒”作为后摄制裁手段,聚合了声誉制裁与资格制裁的双重属性,对相对人权利义务能够产生较大影响。相关手段须受比例原则等公法原则约束,遵循“过罚相当”的基本法理,不应追求令具有某一失信记录的个体于任何场景下均不再有发展机会的效果。(38)参见王瑞雪:《声誉制裁的当代图景与法治建构》,《中外法学》2021年第2期。
在信用制度的迅速发展过程中,尤其在《社会信用法》已经处于立法调研阶段的背景下,个人信用评价制度的合法、合理建构应受到理论与实务界的重视。(39)十二届和十三届全国人大均将《社会信用法》列入三类立法规划,属于立法条件尚不完全具备,需要继续研究论证的立法。见王伟:《论社会信用法的立法模式选择》,《中国法学》2021年第1期。已有学者指出,社会信用立法所承担的核心规范建构任务具有“数据宪制”高度的意义。(40)戴昕:《理解社会信用体系建设的整体视角:法治分散、德治集中与规制强化》,《中外法学》2019年第6期。在这一背景下,民法理论中关于个人信用权利保护、公法理论中关于信用评价权力约束的理论与规范渊源,均应当被有效和充分挖掘,成为约束个人信用评价制度的共通规范。
关于信用的法律性质,民法学者一直以来有两派观点。第一派观点认为信用是一种人格利益,它与名誉、荣誉一样均属于“评价性人格利益”,聚焦于对民事主体经济能力的社会评价。(41)杨立新:《人格权法》,北京:法律出版社2015年版,第215、223页。第二派观点认为信用是一种无形财产利益,它作为影响特定民事主体获得一定交易利益的特殊经济能力,属于没有物质形态的无形财产利益。(42)吴汉东:《论信用权》,《法学》2000年第1期。这两派观点看似争锋,却又殊途同归,主张信用属于人格利益的学者,也承认信用包含财产利益,但只有在具体经济活动中才能转换为财产损益;(43)王利明:《人格权法研究》(第三版),北京:中国人民大学出版社2018年版,第524页。主张信用属于财产利益的学者,也承认信用中包含属于名誉的人格利益,须通过名誉与信用的结合来解决信用侵权纠纷。(44)周云涛:《信用权之反思与重构》,《北方法学》2010年第6期。可以说,个人信用兼具精神与财产利益是民法学界的共识。由此,基于信息与算法技术进步而无限度地归集整合个人信用信息、形成个人信用画像,极有可能涉嫌对个人信息权利、信用权利的损害。无论信用评价主体为何、应用场景为何,对个人信用信息进行记录与整合、对个人信用形象进行评分与刻画,均应当注重个人信用权利的保护。
与信用概念一脉相承,“信用权”是指民事主体对其所具有的偿债能力在社会上获得的相应信赖与评价而享有的利用、保有和维护的权利。(45)吴汉东:《论信用权》,《法学》2001年第1期。它属于人格权的一部分,与名誉权具有很强的关联,但也具有一定的独立属性。(46)民法学界对是否存在独立的信用权颇具争议,《民法典》将信用直接纳入名誉的范畴,相当于否定了其独立的权利种类地位。有学者指出,对相对人信用的保护可以通过对其商誉、名誉的保护来进行,它不应当成为单独的人格权。参见张新宝:《我国人格权立法:体系、边界和保护》,《法商研究》2012 年第1期。但鉴于信用评价往往并不公开而是仅供查询,以贬低公共评价为核心要求的名誉权理论与规范在保障个人信用权利方面时常力有不逮。因此即便《民法典》作此规定,认为信用权应当作为一项独立的人格权的观点也持续存在。参见李晓安:《论信用的法权性质与权利归属》,《法学论坛》2020年第2期。根据民法学者的研究,信用权的子权利至少包括信用保有权、信用维护权、信用利益支配权等。个人有权基于其偿债和经济能力获得相应的信赖与评价,有权维护自身信用不受他人非法侵害,有权依据其信用请求相应权利。(47)李新天、朱琼娟:《论“个人信用权”——兼谈我国个人信用法制的构建》,《中国法学》2003年第5期。
民法学者积极讨论“信用权”,本质上是观察到现代经济社会中,民事主体在经济表现上的评价已经成为日常生活和生计的重要因素。在传统的金融信用评价原理、机制在更多的场景中得以推行的情境下,民法理论中对信用、信用权的研究,展现出更为深广的适用空间。民法中所保护的法益,可以溯至宪法一般人格权保护的要求,也必然应当在行政法理论与实践中投射。(48)参见张新宝、张馨天:《〈民法典〉背景下的失信被惩戒人人格权的保护》,《法律适用》2020年第21期。晚近已有民法学者将信用权理论应用至政府主导的个人失信惩戒论域,认为在市场、司法、行业、市场、社会全覆盖的社会信用体系下,更应当将信用权作为独立的人格权认真对待,重视相关信用评价对个人未来经济生活状况的影响。概言之,保护公民的信用权,非因必要不打破其体面的社会评价,是民法中的信用权理论对整个信用法治提出的要求。
鉴于个人信用评价对个人权利的重要影响,无论信用评价主体是行政机关等公权力主体,抑或个人征信机构、网络平台等私权力主体,均应当在法治框架下予以规范和约束。
第一,规范个人信用评价权力,须对信用评价主体的行为进行实体、程序与可问责性等方面的约束。信用评价主体应当在制定规则、标准、算法的过程中提高透明度,保障广泛公众与用户的知情权,设定与信用评价相关联的惩戒规则时遵循比例原则、平等原则等公法基本原则的要求。为避免对个人隐私、名誉、财产以及对社会流动性的损害,法律应当针对自动化信用评分涉及的信息归集范围、程序等予以合理限制。(49)See Nizan Geslevich Packin,Yafit Lev-Aretz,“On Social Credit and the Right to Be Unnetworked”,Columbia Business Law Review, No.2,2016,pp.417-424.无论信用评价主体为何、应用场景为何,对个人信用信息进行记录与整合、对个人信用形象进行评分与刻画,均应当严格遵守公法规范与理论中针对权力主体的实体与程序要求,保护处于不对等地位的权力相对方的权利。
第二,规范个人信用评价权力,须平衡比例原则、不当联结禁止原则与信用制度之间的紧张关系。信用制度的基本逻辑在于通过评价个人既往表现来预测其未来履约与守法程度,从个人存在经济表现之外的其他方面的违法行为,到推论其并非合格的交易对象之间,逻辑上并非完全阻隔。但如果从公法原理来审视具有制裁属性的“记入信用档案”与“列入失信名单”,则很容易发现如果将不同的违法行为凝结为信用评价,再与不同的制裁手段进行“普遍联系”,行政决定“考虑相关因素,不考虑不相关因素”的要求将很难达到。(50)参见王瑞雪:《公法视野下的信用联合奖惩措施》,《行政法学研究》2020年第3期。应受制裁行为与制裁手段之间的不当联结很容易进一步产生对比例原则等合理性原则的违背。(51)参见王瑞雪:《政府规制中的信用工具研究》,《中国法学》2017年第4期。因此,比例原则、不当联结禁止原则与信用制度之间的紧张关系生发于逻辑底层,解决这一问题须将信用制度的适用场景更多地回归至提示风险的本意。如果个人的某项违法行为,性质上并不影响其交易或交往风险,且严重程度上不足以限制其声誉与资格,那么就应当审慎针对该行为设置“记入信用档案”、“列入失信名单”的制裁方案。
第三,规范个人信用评价权力,须审慎针对个人进行数据整合与综合信用画像。一系列地方实践以呈现在相应APP上一个特定的分数或等级的形式刻画自然人信用形象,进而使个体在某些公共服务方面享受差别对待,这样的区别对于信用评分较低的自然人而言,表面上对其权利义务不产生直接影响,但实际上是一种制裁与歧视性对待,致使其在横向比较上落入不利境地。(52)参见戴昕:《声誉如何修复》,《中国法律评论》2021年第1期。政府将个人守法、违法信息以信用话语体系进行重新标识与整合,融合为针对个人守法与履约表现的个人画像;再基于个人合规度的差异引致个人获得公共服务方面的差别,在法治原理和公众接受度上均面临较大质疑。正如有学者在评论苏州文明码引发的争议时指出的,如果任何个体的一举一动将会被各种码量化,也许人的存在本身就会被异化为一种“码”。(53)郭春镇:《对“数据治理”的治理——从“文明码”治理现象谈起》,《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第1期。已有学者指出,政府平台通过信用治理,事实上创制了个人的“数字人格”,参见虞青松:《算法行政:社会信用体系治理范式及其法治化》,《法学论坛》2020年第2期。事实上,《个人信息保护法》已经明确列举了“为履行法定职责或法定义务所必需”、“为应对突发公共卫生事件,或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需”等个人信息可被公权力主体处理的场景。因此,各地方在个人综合信用评分实践中,需要考量的不仅仅是算法设计中具体分值权重的分配或是透明度等程序性要求的贯彻,也不仅仅是将信用分更多应用于激励领域而非惩戒领域,而是应当从根源上审慎对其所掌握的个人信用信息进行自动化整合。(54)参见孟融:《国家治理到个人保护:社会信用体系的信息利用逻辑传递——以〈个人信息保护法〉出台为背景》,《北京行政学院学报》2021年第5期。
个人信用评价是一个历久弥新的多元议题。个人金融信用评价是信用制度的传统维度,是信贷业务与其他相关经济活动有序开展的基础;网络平台针对个人网络偿付与消费信用展开评价,信用治理成为网络平台治理的基础模式。政府将重点职业人群的信用信息以及个人严重职业违法行为记入信用档案,是信息化背景下政府为完成市场规制任务的重要方案。政府针对个人社会信用设置档案、进行综合性信用评分,呈现出通过信息整合来强化社会规制的面向。个人信用评价的诸多维度,公法视野与私法视野各有映射,风险预防与规制强化功能各有侧重。
国家有义务建构市场经济和社会治理所需的个人信用制度,并同时尊重、保护个人的信用权利,营造个人不受新型规制工具以及数据、算法权力侵害的法秩序环境。(55)参见王锡锌:《个人信息国家保护义务及展开》,《中国法学》2021年第1期。无论信用评价主体是公权力主体抑或私权力主体,均应当受公法与私法相关原则与原理的共同约束。个人信用兼具精神利益与财产利益,与公民人格权、财产权直接相关。信用工具通过信息整合后能够发挥简化认知、分类监管的重要功效,但也可以产生一系列异化的可能性。因此越是远离其提示风险的本意,就越需要审慎适用;越是发挥其规制强化的效果,就越需要考察其是否涉嫌不合法地歧视对待与不成比例地限制个人权利。