新业态用工模式下“不完全劳动关系”的法律适用

岳萌

“互联网+”新業态造就了新型用工模式，即从业者借助平台信息，利用可支配时间提供劳务，并从平台处获得报酬。为了回应社会各界对新业态用工群体权益保障的合理关切，2021年7月16日，最高人民法院、全国总工会等8个部门联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》），首次提出“不完全劳动关系”的概念。

一、不完全劳动关系概述

（一）形式特征

与传统劳动关系相同，新业态用工也建立在书面合同之上，《指导意见》要求存在不完全劳动关系的企业与从业人员订立“书面协议”而非劳动合同。此举无疑放宽了新型用工的形式审查标准。但，所谓“书面协议”与现有民事法律关系框架调整下的承揽合同、合作协议等在外在表现形式上具有相似性，故还需对不完全劳动关系的实质特征予以考量。

（二）实质特征

1.人格从属性弱化

虽然新业态从业人员仍需遵守平台的制度约束，但更多的是原则性约束而非具体工作准则，一定程度上可以视作合同违约责任。部分从业人员在用人单位的引导下，注册成立个体工商户，以个体工商户名义与用人单位建立合作关系，使得从属性更为模糊。另外，新业态用工群体的工作时间和地点或自主决定，或根据平台派单决定，体现出一定的流动性与区域性。

2.经济从属性较强

新业态用工有别于普通民事法律关系的突出特点在于对平台给付报酬具有更强的依赖性，甚至是从业人员的主要经济来源。此外，生产力与生产资料的结合方式也有所改变。生产资料或由从业者自行提供，或由互联网平台提供，但核心性和标识性生产资料一定掌握在平台手中。

3.用工关系复杂化

随着代理商和外包的层层嵌套，用工链条上的各企业在线上或线下均对从业人员施行不同程度的管理，拉长了用工链条，形成多边用工结构。这使得招工与用工相分离，明显不符合劳务派遣的法律表征，也不形成劳动关系，出现“假合作，真用工”。复杂的用工关系使得纠纷发生时诉争主体模糊不清，引发了管辖、举证、责任承担等一系列问题。

一、不完全劳动关系的法律适用

（一）司法实践沿用劳动关系二分法

以某服务外包公司与姜某确认劳动关系纠纷案为例，法院认为姜某通过服务外包公司注册为外卖骑手，直接接受服务外包公司安排，从事外卖配送工作，提供的劳动属于服务外包公司的业务范围。服务外包公司制定相关报酬与奖惩办法等制度进行日常指挥、管理、监督、考核，对配送时限、路线等引导与制约，结合平台配送信息、客户评价等标准决定姜某的奖惩及工资报酬。这具备劳动关系认定中人格从属性、经济从属性的“强从属性”特征，明显与双方签订的格式化劳务合同载明的劳务关系外观不符，故判决确认双方存在劳动关系。

然而，在另一起某科技公司与乔某确认劳动关系纠纷案中，法院判决结果如下：乔某自行注册成为某科技公司网约车司机，可自行安排上下线时间，亦可自行接单，双方未达到用人单位与劳动者之间的管理程度，不具有劳动关系的从属性特征，遂判决乔某与某科技公司之间不存在劳动关系。

由此可见，当前各地法院仍局限于传统劳动关系二分法，认为劳动者与用人单位或成立劳动关系，或成立民事法律关系，即根据从属性“有无”认定劳动关系是否存在。新业态用工则表现为从属性“强弱”，其从属性强于民法调整的劳务用工，弱于劳动法调整的劳动用工，处于二元保护框架之外的灰色地带。审判人员或基于保障劳动者权益的考量倾向于肯定劳动关系，或审慎裁判尺度认定不存在劳动关系，产生同案不同判的司法适用困境。

（二）各方主体调解和解倾向明显

新业态代表最新的经济发展趋势，不完全劳动关系的审理属于司法前沿问题，法官背负着一定的审判压力，各方当事人也面临着诉讼的不确定性问题。基于此，寻求调解和解成为三方均认可的解决方案。虽然个案角度获得案结事了的审判实效，但从长远来看，不完全劳动关系的法律适用没有得到解决，背后的机制原理模糊不清，有违制度设计初衷，劳动法律制度的探索还应继续向前推进。

（三）没有统一的适用标准

《指导意见》出台后，各个省（直辖市、自治区）相继出台配套文件，大大充实了不完全劳动关系的内涵，对指导审判实践具有积极意义，是对新业态用工认定标准的有益探索。但，无论是《指导意见》还是地方性法规，其法律位阶都显然低于《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）和《中华人民共和国民法典》，尤其是地方性法规具有明显的地域性，没有统一的适用标准，使得新业态用工权益保障仍处于探索阶段。

三、不完全劳动关系认定难的原因

（一）劳动关系二分法之滞后性

当前，我国劳动调整框架为二元保护模式，将各类就业主体分为劳动者和民事主体两类，分别对应了《劳动法》和民事法律规范调整，形成了相对独立的法律部门，这种二元保护模式留下了隐蔽雇佣的空间。随着不完全劳动关系概念的提出，有学者主张引入“类劳动者”，作为第三种劳动形态，建立起“劳动者——类劳动者——民事主体”的渐进式保护框架，给予法律上处于弱势地位的新业态从业人员更有力的保护。对于学界观点分歧，《指导意见》并没有作出正面回应，二分法和三分法的对立使得不完全劳动关系的法律定性仍显模糊。

（二）传统劳动关系认定标准僵化

不完全劳动关系的法律定性决定着其是否应纳入《劳动法》规制的范畴。当前，劳动关系的认定标准主要是根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》所规定的同时满足主体条件、管理条件和业务组成三项，但新业态从业人员的特点已明显区别于传统劳动者，“一刀切”的标准使得该类案件是否满足以上要件需依靠审判员自由裁量，认定思路及裁判标准的不统一必然会减损不完全劳动关系的制度效果，使其在实践中形同虚设。

（三）多方用工平台逃避责任

为了降低成本，减少运营风险，平台或选择与劳动者签订合作协议代替劳动合同，营造形式上的平等合作关系；或引入代理商和外包企业形成多边用工结构，只需要支付佣金，不参与招募管理、支付工资、缴纳社保，出现意外事故也不承担责任。平台借助合法的外在法律表现形式，不再承担对劳动者的保障义务，从而逃避本应承担的社会责任。在此种情况下，劳资双方依旧处于事实上的不平等地位，从业者仍受到用工单位的管理与控制，权利受到侵害时难寻救济。

四、不完全劳动关系法律适用的建议

（一）坚持双重保护理念

一方面，新发展格局的构建离不开平台经济的蓬勃發展，新业态是吸纳就业的“蓄水池”，发挥着稳就业、保民生的重要作用。另一方面，新业态从业者权益保障是扎实推进民生保障工作的重要内容，不完全劳动关系长期处于二元保护框架之外，有着强烈的依法治理需求。数字经济规模化发展，不应以牺牲基层从业者的权益为代价。保护新业态从业者的合法权益，也不能成为平台经济发展的阻碍，故应秉持从业者权益与新业态经济“双重保护”理念，规范新业态用工，促进新业态经济健康有序发展。

（二）构建劳动关系三分法

不完全劳动关系从属性弱于劳动关系，强于普通民事法律关系，宗旨在于填补二元保护模式的法律真空地带，其立法本意已暗含劳动关系三分法之内涵，因此构建独立的第三种保护模式具有合理性和可行性。对于中间类型劳动者，可以参考和借鉴域外经验。如，加拿大的“经济依赖型独立承包商”、意大利的“准从属性劳动者”、西班牙的“经济依赖型自营业者”或德国的“类雇员”。长远来看，需要在扩大劳动基准保护范围、完善社保覆盖范围、提高工会保障作用和促进企业合规等方面持续发力。

（三）细化法律适用标准

数字化、智能化发展带来的并非劳动力与生产资料结合方式的本质改变，传统劳动关系认定标准仍可有效适用，厘清劳动关系与不完全劳动关系的要素边界，有助于提高法律适用的合理性与合法性。人格从属性可以考量四个方面的内容。

第一，工作时间地点的自由程度。新业态从业人员的职业自由度较高，用人单位往往只规定较大的工作区域，而不做细节规定。第二，管理规章的强制程度。用人单位对不完全劳动关系的考勤绩效、奖惩制度往往区别于公司内部签订劳动合同的员工。第三，生产资料的结合方式。生产设备的来源和归属或不再属于用人单位而是新业态从业者。第四，工作业务的核心程度。不完全劳动关系的劳动者从事的应为平台的主要经营范围，这是不完全劳动关系和民法调整的劳务关系之间的显著区别。

经济从属性需关注两方面内容。第一，甄别薪酬计算方式，新业态从业人员不等于自由职业者，平台发放工资的方式、确认奖惩直接影响到从业者的收入。第二，关注经济收入多元化趋势，新业态用工模式下，劳动者往往采取多平台兼职的方式实现酬劳最大化，这也是不完全劳动关系区别于劳动关系的典型特征之一，需要结合多种事实要素，个案分析、综合研判。

（四）明确用工主体责任

构建不完全劳动关系认定标准的一个重要前提是让躲在平等外衣之下的用工平台浮出水面，突破书面合同表征的局限，以实际履行为优先原则，对相应法律关系进行实质审查。采用穿透式思维综合研判上下游各企业用工情况，考察劳动者与用工链条上的哪一企业之间的从属程度较高、人身依附和经济从属关系较为紧密，剥离次要主体，锁定实际用工主体。若从业者与任何企业均不符合建立劳动关系或不完全劳动关系特征，再考量从业者与某一企业是否构成劳务、承揽等民事法律关系。

结语

在经济全球化的时代背景下，平台经济将成为经济高质量发展的新动能，对新业态和劳动者给予双重保护、动态平衡，有利于实现激发市场主体创造活力的发展目标。当前“劳动关系三分法”尚未确立，对不完全劳动关系的认定必须结合新业态实际情况，突破传统从属性判断方式，明确各方主体责任，在司法实践中总结经验，尽快填补新型劳动关系的立法空白。