轻罪治理背景下酌定不起诉的扩张适用

杨开湘,刘一帆

(中南大学 法学院,湖南 长沙 410083)

党的二十大报告创造性地提出以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴的宏伟构想,并突出强调了法治对现代化建设的服务与保障作用。刑事司法现代化是中国式现代化的重要保障要素。近二十年,我国严重暴力犯罪起诉人数下降67.7%,但轻罪比例大幅上升,判处三年有期徒刑以下刑罚人数占比已达80%以上,犯罪态势呈现出结构轻刑化且总量持续递增的特征,有学者提出“中国已经进入轻罪时代”。[1]由于缺乏有效的审前分流程序,案多人少的矛盾极易导致司法工作过分负累,刑罚带来的附随后果也是大量犯罪嫌疑人顺利回归社会的障碍。基于此,如何提升犯罪治理的效能、维护社会和谐稳定成为新时代刑事司法现代化建设的题中应有之义。

作为一种积极应对轻罪治理情势的有效政策供给,2021年少捕慎诉慎押刑事司法政策的出台,已推动检察机关不起率上升至26.3%。酌定不起诉制度是行使起诉裁量权的合法依据,是刑事司法“规范国家刑罚权依法公正行使, 防止权力的滥用和异化”[2]的具体体现,其适度扩张或能更好因应实践需要。但实务中对起诉裁量范围的传统理解依然束缚着检察机关的手脚,如何避免民众对权力滥用的担忧、现有的刑罚替代措施能否有效实现犯罪治理之目的等问题,依然亟需积极面对和回应。如能以轻罪治理为观察背景,聚焦并探析裁量不起诉扩张的正当基础、困境反思和路径设想三个维度,可为实现“慎诉”目的、完善法定条款,进而助力我国刑事司法现代化建设提供某种优化方案。

一、酌定不起诉扩张适用的正当基础

从域外各国诉讼制度的发展上看,起诉裁量制度的确立是起诉便宜主义的重要体现。虽在不同的法律体系与运行机制下,各国检察官的起诉裁量权大小不一,但都能通过起诉裁量的方式进而在一定程度上实现缓解诉讼压力并促进人权保障的双重目的。[3]但囿于我国起诉法定主义的传统,在酌定不起诉条款自1996年入法以来并未进行过实质修改的前提下,实务界及理论界对该条款的解释与应用始终未形成有效突破,致使该制度在我国长期处于一种低迷的状态运行。因此,基于慎诉的刑事司法政策而对酌定不起诉进行适度扩张,需对其理论正当性与实践正当性进行重新解读,以期为检察官在复杂多样的个案中充分行使裁量权提供依据,帮助其精确落实相应的刑事司法政策,[4]133进而促使起诉裁量制度的运行与犯罪结构轻刑化的国情相适配。

(一)符合轻罪治理时代刑罚谦抑主义的理念要求

刑罚作为最严厉的法律制裁手段,意味着国家法律对每个被告人的否定性评价,并带有伴随其一生的附随后果。我国刑事立法从1999年第一部刑法修正案至今,不断将犯罪圈扩大,以法定最低刑为三年以上有期徒刑以外的犯罪为轻罪划分标准,新增轻罪罪名占比近80%。同时,我国无罪率畸低、出罪理论与依据混乱的现象也反映出实体出罪效果不佳的现实困境。[5]在此背景下,更应在司法中重视发挥程序出罪的宽缓价值,“力求以最少的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获得最大的社会效益——有效预防和控制犯罪”。[6]慎诉政策实质上是宽严相济刑事政策在刑事司法程序中的具体要求,其强调对绝大多数的轻罪案件,要当宽则宽,慎重追诉。[7]具体表述为“能不诉的不诉”“可诉可不诉的,尽量不起诉”。在大量具备认罪悔过、刑事和解条件的轻罪案件中酌定不起诉都有较大的政策性扩张空间,因为这些案件中矛盾纠纷具有可化解性,行为人主观恶意小且能够通过事后行为积极悔改,检察机关可以基于慎诉的刑事司法政策作出非罪化处理。中国式现代化道路是通向良法善治之路,基于慎诉政策之目的而适度扩大酌定不起诉的适用,与非刑罚化、非犯罪化的谦抑主义理念相契合,对有效提高不起诉比例、实际拓宽程序出罪数量、帮助行为人顺利复归社会至关重要。有利于在轻罪治理时代将以往的重罪治理逻辑转向适度宽缓的处置方式,从而起到规制刑罚权的溢出、消减社会对立面的作用。

(二)符合轻罪治理时代协商式刑事诉讼模式的程序需求

轻罪治理已成为全球范围内的治理难题,自20世纪80年代以来,为有效解决案多人少矛盾及诉讼拖延的问题,许多国家在诉讼中以“放弃审判”(Trial Waiver)的方式建立起了刑事协商制度。根据国际组织“公正审判”公布的数据来看,截至2015年底已有66个国家和地区建立起了此项制度,包括当时正在进行刑事速裁程序试点的中国。[8]到目前为止,我国的认罪认罚从宽制度在检察环节的适用率已达90%,且多数为轻罪案件。从一定程度上讲,认罪认罚案件是轻罪体系的主要组成部分。[9]通过认罪认罚程序的适用,可对大量的轻罪案件进行程序分流,简化审判程序,更好地实现效率与公平。同时,2022年认罪认罚案件一审服判率达到97%,高出其他案件29.5%,更有利于罪犯真诚悔罪、接受改造。由此可见,提高诉讼效率及帮助行为人认罪悔过是该制度的两大价值目标。在效率方面,若审查起诉阶段能够充分激活起诉裁量权,不仅能合理控制进入审判环节的案件数量,在既有基础上进一步促进审前分流;还能够以从宽激励的形式促使行为人认罪悔罪,在降低案件证明难度的同时促使其积极弥补被害人损失。在帮助行为人认罪悔过方面,通过适用酌定不起诉并对行为人施以必要刑罚替代措施,可帮助检察机关结合行为人具体的悔罪表现,来有效检验其认罪认罚的真实性、促进社会秩序修复与犯罪行为矫正的实质性。

(三)符合轻罪治理时代诉源治理的实践需要

2021年2月,自中央深改委审议通过《关于加强诉源治理推动矛盾纠纷源头化解的意见》后,检察工作越来越突出强调在矛盾纠纷源头预防上发力,从而在源头上减少进入诉讼环节的案件增量,促进社会治理质效的最大化提升。酌定不起诉的适用是促进轻微刑事案件诉源治理的有效手段。以酌定不起诉为基本依托,可进一步控制进入刑事追诉程序及刑事审判程序的案件数量。同时,通过刑罚替代措施的适用,或使被害人获得相应赔偿,或对被不起诉人施以必要的教育惩戒手段,从而实现矛盾化解和犯罪预防的效果。但与前者相比,犯罪预防目标的实现则需要检察机关的长期介入。这便需要在不起诉案件的检察听证、刑事和解及社会化矫正等环节,更加重视新时代“枫桥经验”等多元化治理理念的指导作用及刑罚替代措施的教育惩戒与再犯预防作用。

例如,河南省人民检察院在《河南省人民检察院轻微刑事案件适用相对不起诉指导意见》中,明确将社区影响及公众态度作为起诉必要性的审查重点,同时对适用程序及一些常见罪名的适用标准作了细化规定。南京市检察机关针对酌定不起诉案件中发生的新变化,于2022年10月出台了相关工作指引,明确在一些轻微刑事案件中可将“社会公益服务”作为一种新的刑罚替代措施,在被不起诉人自愿的前提下将其作为不起诉的考量依据,构建了“认罪认罚+社会公益服务”的模式,体现出了一定的协商性司法理念。[10]上述改革试验对提高检察工作的透明度和公信力、改善和拓展非刑罚处罚手段、增加犯罪治理资源的总体供给和高质量提升酌定不起诉适用率,均具有值得肯定的积极意义。更为重要的是,通过酌定不起诉及刑罚替代措施的有效适用来推动刑事案件的诉源治理,符合新时期检察机关“能动检察”职能定位,也能够为其在轻微刑事案件的过度入罪与直接出罪之间提供了一个中间路径,“使刑事诉讼能够在抑制刑法过度扩张和有效实现刑法积极一般预防功能之间达到一种相对合理的平衡。”[11]

二、酌定不起诉扩张适用的困境反思

国内相关制度建设与改革经验为扩大酌定不起诉的适用提供了有利基础,但解决实践遇到中的阻力仍是该制度功用有效发挥的关键。当前的司法政策只是明确了扩大酌定不起诉的方向,提供了司法理念与政策层面的支持,但并不能解决更深入的技术路径问题。因此,还需重点反思起诉裁量范围与标准模糊、起诉替代措施效果不佳以及监督审查机制不完善等多重困境,从而探讨更具针对性的解决路径。

(一)适用范围的限制和标准模糊化导致起诉裁量空间不足

当前我国实务中对“不需要判处刑罚或者免除刑罚”的要求解读地过于严苛,致使酌定不起诉受到了刑罚条件的绝对约束。虽然在慎诉政策下起诉裁量权依托《刑法》第37条的适用实现了一定程度的扩张,但由于缺乏明确的规则指引,大多数检察官仍旧以刑罚的轻重为基本标准而忽视了心证裁量的价值,将案件非罪化处理的空间仅仅限定在可能判处免刑的案件范围之内。

例如,以涉嫌危险驾驶罪为代表的抽象危险犯出罪在司法适用中就面临着诸多难题,包括主观认定模糊、轻微行为难以排除犯罪、刑行融合与交叉等等,并均指向了严格的、过广的入罪趋势。[12]对此类案件适用酌定不起诉同样存在很大局限,因为大量醉驾案件即使满足“犯罪情节轻微”条件,但大多不满足17种免除处罚的具体情形,由此导致实践中每年约30万嫌疑人因涉嫌该罪名被定罪处理,因此各地司法机关也在尝试通过“提高酒精含量标准+特定情节”的方式来扩大酌定不起诉的范围。这表明对起诉裁量范围的传统解读已经满足不了程序出罪的现实需求。此种措施固然可以通过提高追诉标准并以《刑法》第37条为依据的来扩大酌定不起诉适用范围,且实践中此类案件占比已过半数,成为一种司法常态。[13]但犯罪情节轻微的判断不仅与血液酒精含量有关,除一些犯罪行为本身情节外,还包括犯罪人的事后表现、人身危险性情节与公共利益情节等多重因素,以单一的指标进行衡量并不能科学地区分行为人的刑事责任大小,反而会约束检察官无法参酌更为全面的要素而充分进行个案裁量。

同时,若酌定不起诉裁量权适用标准模糊不严,也极易引发结果差异化的现象导致实质不公。如某学者对北京市各区检察机关承办的“超市盗”案件进行了调研,在商品货值相同且犯罪人均为初犯并认罪、退赔的前提下,却依然出现了被判处实刑、缓刑及适用相对不起诉三种截然不同的处理结果。[14]将这一问题放大到全国范围内则突出表现为各地区不起诉率差异较大的现象,如2022年湖北省检察机关公布的不起诉率已达37.2%,比全国平均数据高出了近十个百分点。可见,检察官在做出酌定不起诉决定时,由于“犯罪情节轻微”的表述较为模糊、缺少具体参考情形和统一的适用标准,便会在众多复杂的个案办理中难以统一把握和具体判断,从而出现主观随意性较大的问题。

(二)有效替代措施的缺位导致不起诉案件质量与效果不佳

根据《刑事诉讼法》第177条第3款、《人民检察院刑事诉讼规则》第373条等规定,人民检察院可在做出酌定不起诉决定时,对被追诉人采取非刑罚性处置措施。但上述规定过于简单,不仅手段有限,而且教育性和惩戒性不佳;其在实践应用中还存在制度刚性不足、刑行衔接不畅的问题,甚至在实践中会遭受放纵犯罪、以钱买刑的质疑,从而引发社会不满;最后,对于那些有特殊预防必要性但不需要刑罚处罚的行为人,通过刑行衔接处理反而会有以罚代刑的嫌疑,难以发挥刑事司法定分止争的社会秩序修复作用,确证刑法规范在犯罪人、被害人及社会公众中的有效性、权威性。此时承办案件的检察官必定倾向于回避起诉裁量带来的风险而将案件一诉了之。

为顺应诉源治理的需求,做到适度的犯罪控制与犯罪预防效果的统一,部分地区检察机关和法院已开始探索具有针对性的社会化矫正机制。[15]但受限于酌定不起诉的制度框架,这种司法转处机制在我国目前的立法中还缺乏相应的制度依据;且由于审查起诉期限的制约,对行为人短期考察的效果可能会因难以检验其认罪悔罪的真实性与行为矫正的有效性而不尽理想,进而难以发挥出最优的诉源治理效果。因此需要思考如何通过建立更具针对性的刑罚替代措施实施机制来化解当事人之间的矛盾纠纷、实现对被不起诉人的教育惩戒目的,切实修复社会秩序、减少再犯率,以使酌定不起诉的案件处理方式更为有效、更能受到公众的理性认同。

(三)起诉裁量权政策性扩展导致民众对自由裁量的担忧

慎诉政策的出台,推动不诉率在2022年升至26.3%,其中酌定不起诉占比也已接近90%,并且这一数据随着慎诉政策的推进仍在进一步提升。适用酌定不起诉的案件中,意味着对本身构成犯罪的行为人作出了不予起诉的从宽处理。这与被人民法院作出有罪判决的人相比,显然更有利于该行为人顺利复归社会生活。对此,必须建立公正的决定程序及完善的监督机制,才能保证权力的平等适用。有美国学者曾言,“建构裁量最为重要、最为核心、最为有效的技术是公开。”[16]但与采取公开手段来提高对权力的程序性规制力度不同,我国对不起诉权的规制方案则重在内部审批上的层层加码;同时,对于酌定不起诉决定,除公安机关、被不起诉人可向检察机关申请复议外,被害人亦能够对此决定提起申诉或者径行提起自诉;而且,按照《人民检察院案件质量评查工作规定(试行)》关于案件评查种类的要求,一些批捕后作不起诉处理的案件还将作为重点评查对象逐案进行评查。通过此种方式确实极大避免了权力滥用的可能,但也给检察官造成了相当大的压力。再加上不起诉案件所必要的大量调查走访及说理解释工作,导致检察官在没有制度性激励的情况下,普遍怠于行使裁量权,习惯性地将案件提起公诉。由此可见,在起诉裁量权政策性扩展的同时,若缺少完善的配套机制来提高不起诉决定的透明度与接受度,并为检察官松绑减负,权力滥用的风险始终会成为限制起诉裁量制度发展的理由。

三、酌定不起诉扩张适用的路径设想

推进酌定不起诉的扩张适用需要对其制度基础及配套机制进行体系性完善,裁量范围及适用标准的规范和明确固然是关键一环,但不应仅限于此。强化刑罚替代措施的有效性、促进不起诉的程序公开和多元化参与同样对提升不起诉率至关重要。因此,欲充分发挥酌定不起诉的程序出罪功用、实现轻罪治理质效的提升的目标,可以下几方面进行有针对性的路径设计。

(一)适度扩展起诉裁量范围,规范起诉裁量标准

我国起诉法定主义的原则决定,起诉裁量仅是缓和起诉法定过于僵化的一种必要补充。[4]132对其范围的扩展,应当审慎而严格,以防止因裁量权规模化扩张所导致的大的纰漏。因此在扩展起诉裁量范围的同时也应细化起诉裁量权行使空间,从而有效克服权力政策性扩展与严格依法行使裁量权之间的张力。

首先,可出台相应的指导意见来对检察机关行使起诉裁量权进行规范和引导,将酌定不起诉的扩张范围概括为:“符合起诉条件,但犯罪情节轻微且犯罪嫌疑人认罪认罚,结合公共利益与刑事政策的考量认为不具有起诉必要性的案件,可依法酌情作出不起诉决定。”此种方式保持了该制度并未限制罪名轻重的立法原意,但根据我国轻刑化的犯罪结构变化,可先考虑把重点放在最低法定刑为三年有期徒刑以外的犯罪案件上。其原因在于我国判处不满三年有期徒刑的刑事案件生效判决占比已达85.5%,假设仅将其中一小部分予以程序出罪,最终也会在很大程度上提高不起诉率。这一范围本质上也是在于给予行为人一个认罪悔改、回归社会的机会,同时也是当前必须坚守的一个刑罚制裁边界。另外,“慎诉”不是要求轻罪一律不诉,即使在轻罪内部,也应当对犯罪情节进行合理区分,即“犯罪情节轻微”依然要作为酌定不起诉制度的基本标准。将认罪认罚作为适用条件之一,可激励行为人如实供述罪行,减小案件证明难度,有利于化解矛盾纠纷、修复社会秩序。但这并不代表所有酌定不起诉案件均应符合认罪认罚的情节,排除此因素后,仍然符合不起诉标准的,也可依现行条款裁量,从而使起诉裁量更具层次性。

其次,应围绕“犯罪情节”和“社会公共利益”等要素出台相应规定进行明确的规范与指引,并在具体适用上做到规范性与灵活性并重。具体而言,对于“犯罪情节轻微”的认定,可规定检察官要结合对犯罪事实本身的评价(犯罪行为、犯罪手段、犯罪形态、共同犯罪中的地位作用、故意还是过失、犯罪原因、动机、与被害人关系、对社会的危害程度等)、犯罪人的人身危险性(年龄、一贯表现及犯罪后的态度及认罪悔罪表现等)及被害人情况(是否属于弱势群体,有无过错,对犯罪嫌疑人是否谅解,提出的异议是否合理)等要素对案件情况进行综合认定。对公共利益的考量,除参考当前的刑事政策外,还需重点结合特定范围内群众的态度、对社区的影响及诉讼的成本和“收益”等要素来确定,并严格列举出不应当适用不起诉的情形。在审查起诉程序中,检察官应强化裁量意识,积极进行起诉必要性审查,重视综合判断、灵活处理。在不起诉明显更为妥当时,依法作出不起诉决定;若并无足够依据支持不起诉决定,或者存在除外情形时,严格依法进行起诉。此外,也可采取发布具体的指导性案例的形式为检察机关在办理类似案件提供更加全面和直观地引导、提示。

(二)结合认罪认罚从宽制度,加强刑罚替代措施的有效适用

不起诉不等于放纵犯罪,对于具有特殊预防必要性但又不需要进行刑罚处罚的被不起诉人,应通过有效的刑罚替代措施进行处理。20世纪90年代,法国为了实现程序上的诉讼效率与实体法目的上的教育惩戒二者的平衡,确立了第三种选择——公诉替代程序。该程序由刑事和解、刑事调解及参加实习或培训等多项具体刑罚替代措施组成,在种类数量、严厉程度上具有明显区别。[17]由于我国尚未对涉罪成年人的司法转处制度作明确规定,因此可优先考虑结合认罪认罚从宽制度对刑罚替代措施进行体系性完善。

具言之,可在现有立法基础上,出台相关规定对刑罚替代措施的种类、内容及实施机制进行优化。根据不同类型的案件列举与上述规定中具有实质性联系的措施,如修复关系、反诈骗宣传、环境污染治理、提供社区公益服务、进行戒酒治疗等,并设置相应的考察时长或标准,因案而异、对症下药,确保不同类型的案件处理均能达到教育惩戒的效果。考虑到对转处情况的有效跟进与评估,为此有必要结合《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第51条关于不起诉后反悔的处理规定,在现有制度基础上构建有一种有条件的酌定不起诉案件转处程序,从而克服将案件移交调解、监督考察、公益服务时因审查起诉期限的严格约束而导致的考验期过短且难以起到矛盾化解和教育矫正作用等问题。具体而言,一要通过签署认罪认罚具结书,与拟被不起诉人达成执行刑罚替代措施的合意;二要建立有效的考核评估机制,会同有关行政部门、社会组织等力量定期对其执行情况进行评估,督促被不起诉人积极履行悔过义务;三要规定相应的法律责任以对被不起诉人形成约束,如经考核发现其未依法履行相应义务,则可根据其行为的严重程度,对其可以分别科以警告、罚款直至撤回原决定提起公诉的不同后果,以此来突破审查起诉期限的限制,更充分地检验认罪认罚的真实性、强化刑罚替代措施的有效性。

(三)完善监督与审查机制,促进不起诉程序的多元化参与

首先,可在酌定不起诉程序中吸收借鉴新时代“枫桥经验”中蕴含的“对话型司法”、“社区矫正合作模式”[18]等犯罪学理论,从而使不起诉决定在获得有效社会认同的基础上达到良好的社会效果。一是应根据《人民检察院审查案件听证工作规定》,充分发挥听证审查的作用,做到应听尽听,并尽量公开听证。在听证中保障辩护律师尤其是值班律师的及时、有效参与,确保行为人认罪认罚的自愿性;保障被害人充分的参与权、刑事和解权及获得司法救助的权利,使其能有效表达意见、反映诉求;多听取基层群众的意见建议,并对其疑惑做足解释,从而在检察环节对相应政策的特有价值进行输出,使更多民众重视起诉裁量价值;二是应当将书面文书中事实认定、证据采信、法律适用及论证过程等予以公开,从而增强决定作出的说服力与接受度,同时起到规范起诉裁量权的潜在作用。三是应为社会力量的参与提供制度保障,从而使其充分发挥为被害人提供社会支持以及帮助对被不起诉人进行教育矫正的作用。

其次,应重点完善检察绩效考评机制,将案件处理的社会治理效果纳入到轻微刑事案件办案质量的考核范围,建立轻重有别的考核标准。对重罪重点突出犯罪惩治和人权保障,在判断轻罪案件是否提起公诉的过程中,促使检察官在当前刑事政策下更加综合考量案件中的纠纷处理、犯罪预防等公共利益要素,体现综合的犯罪治理目标。为此要科学界定检察官错用起诉裁量权的免责事由,允许其在职权范围内作出与审判结果相对不一致的决定。通过设置合理的免责事由,克服检察官因规避风险而怠于行使裁量权等问题,激励其主动参酌更全面的要素对案件进行综合考量,提升检查工作的社会效果。

最后,应考虑将当事人提出异议的不起诉案件纳入人民法院司法审查的范围,以庭前会议的形式要求检察机关对起诉必要性进行说理。其作为一种有别于检察机关内部审查的、更为中立有效的审查方式,能够在对起诉裁量权形成有效外部监督的同时过滤掉没有必要进入审判阶段的案件。可在现有制度规定的基础上进一步将“起诉必要性”明确为法院庭前审查的范围,并由检察官承担证明责任。但为了避免此种审查机制给检察官的起诉裁量造成过分负担,审查范围只得限定在当事人有异议的案件中,如此可在检察机关内部案件质量考评的基础上,形成双轨制的不起诉案件审查机制,从而发挥限制检察官滥诉或滥用不起诉的双重作用。

总之,当社会生产力、经济基础的发展所带来社会治理策略的不断调整,必然会影响到犯罪治理策略的调整。欲有效缓解犯罪结构变化带来的司法压力,离不开社会治理、司法能力、国民素质等方面的整体作用,轻罪治理势必会是一项复杂性、艰巨性、长期性的系统工程。酌定不起诉制度的扩张适用是该系统工程的一个方面,在严格规范裁量标准的前提之下,它能满足轻罪案件审前分流的需要;对符合法定条件的犯罪嫌疑人予以程序出罪,它能满足轻罪治理模式的效率要求。但必须明确,在扩大适用酌定不起诉的同时,必须保证检察机关个案裁量的正当性、有效性和可接受性,达到犯罪控制与犯罪预防的综合效果。酌定不起诉制度的扩张适用寓于我国刑事司法的现代化之中,符合中国式现代化建设的要求,是推进国家治理能力现代化的重要举措,于实现“慎诉”目的、完善轻罪治理体系乃至实现良法善治目标均大有裨益。