专利法中公知常识的正确认定和使用的条件探究

李 阁 任 爽

（国家知识产权局专利局专利审查协作天津中心，天津 300400）

0 引言

公知常识是判断显而易见性的重要因素，一旦区别特征被认定为公知常识，通常专利申请就会丧失创造性。《专利审查指南》（以下简称《审查指南》）中有关公知常识的规定中，包括本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段［1］。专利审查中，审查员经常采用对比文件结合公知常识来评述创造性，《审查指南》中并没有给出具体认定公知常识的方法。在之前的研究中，对于公知常识的认定，需要满足三个条件：首先，公知常识所属的技术领域。其次，公知常识所解决的技术问题，以及技术启示。最后，公知常识具有广泛知晓的特性。但《审查指南》中并没有给出公知常识的准确定义，因此，在公知常识实际的使用过程中，仍存在一定的困难［2］。本研究将从教科书工具书惯用手段的认定及多个公知常识的组合是否为公知常识等方面对公知常识的认定和使用进行探究。

1 教科书或者工具书

1.1 书籍证据被认定为教科书或者工具书的条件

实际审查过程中，审查员经常引入书证进行公知常识的举证，但实际上并不是所有的书证都可以作为公知常识被认可。在复审请求前置审查时，原审查部门在前置审查意见中不得补充理由和证据，但是可以对驳回决定和前置审查意见中主张的公知常识补充相应的技术词典、技术手册、教科书等所属领域中的公知常识性证据。在复审请求合议审查中，“合议组可以引入所属领域的公知常识或者补充相应的技术词典、技术手册、教科书等所属领域中的公知常识性证据”。由于工具书（技术词典、技术手册）和教科书具有广泛知晓的特性，作为公知常识的载体是最具有权威性的。因此，在引入书证作为公知常识证据时，应首先判断其是否具有广泛知晓性，进而判断该书证是否属于教科书和工具书等被认可的公知常识载体。

案例1：“一种肿瘤靶向性肿瘤坏死因子相关凋亡配体变体及其应用”驳回复审行政纠纷案件。

案情介绍如下：涉案申请权利要求1 请求保护一种肿瘤靶向性肿瘤坏死因子相关凋亡配体变体，其特征是由CD13的配体肽段、连接肽、肿瘤坏死因子相关凋亡配体构建而成的肿瘤靶向性肿瘤坏死因子相关凋亡配体变体融合蛋白质，其中所述连接肽为1—25 个氨基酸残基，所述氨基酸选自甘氨酸、丙氨酸、丝氨酸中的任意一种或多种。涉案申请权利要求1请求保护的技术方案与对比文件3公开的内容相比，区别技术特征在于：权利要求1 限定了融合蛋白质是通过特定长度和特定氨基酸组成的连接肽将CD13的配体肽与肿瘤坏死因子相关凋亡配体构建而成。基于这一区别特征，本领域技术人员能够确定权利要求1相对于对比文件3实际解决的技术问题是构建一种带有连接肽的肿瘤靶向性肿瘤坏死因子相关凋亡配体变体融合蛋白质。

针对该区别技术特征，对比文件1 已经公开了使用诸如5 个连续甘氨酸组成的连接肽（与涉案申请实施例1 使用的连接肽相同），并且公开了RGDL-TRAIL 的构建融合蛋白的方式基于靶向肽提供的靶向性而具有提高的活性。同时，对比文件3 公开了含有NGR 的多肽以及含有RGD 的多肽可以作为肿瘤靶向性多肽与TRAIL 的构建融合蛋白。此外，本领域技术人员公知：1998 年，Arap 等成功筛选到两条与肿瘤血管特异性结合的，包含了序列为RGD 和NGR 的多肽，其中NGR 多肽的核心氨基酸序列为：CNGRC，能够与氨肽酶N特异性结合，氨肽酶N 是一种在肿瘤细胞和正常细胞表达不同的膜蛋白，可被看作是血管生成的特异性标志，其中NGR 与阿霉素、凋亡效应蛋白、TNF、INF-γ 相连，可以提高疗效，减轻毒副反应。例如：将NGR 模式小肽与肿瘤坏死因子耦联，NGR模式小肽明显地提高了肿瘤坏死因子抑制肿瘤生长的效果（参见公知常识性证据1：《肿瘤研究前沿》，第8 卷，第四军医大学出版社，公开日：2008年12月，第310页最后一段到第311 页第一段、第314 页）。由此可见，本领域技术人员在明确NGR 多肽为本领域广泛使用的具有良好靶向肿瘤细胞的肿瘤靶向性多肽的基础上，为了筛选更好活性的肿瘤靶向性肿瘤坏死因子相关凋亡配体变体融合蛋白，有动机通过有限次常规实验尝试将NGR 多肽替换对比文件1 使用的RGD构建新的融合蛋白，并对其靶向和活性相关技术效果有一个理性的预期。因此，在对比文件3 的基础上结合对比文件1 和本领域公知常识及本领域常规技术手段得出该权利要求所要求保护的技术方案，对本领域的技术人员来说是显而易见的，因此权利要求1 所要求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。

国家知识产权局作出维持其于2015 年1月29日对涉案申请作出的驳回决定。申请人靶标公司和南大研究院提起诉讼，认为“被诉决定所引用的新的对比文件，《肿瘤研究前沿》，第8 卷，第四军医大学出版社，公开日：2008 年12月，并不属于公知常识范畴。《肿瘤研究前沿》第8 卷的书号为“ISBN 978-7-81-86-559-3/R·484”，形式上属于图书，而非典型的期刊、杂志。

本案主要争议焦点问题为：被诉决定以《肿瘤研究前沿》第8 卷作为公知常识性证据评述涉案申请的创造性是否正确。

法院认为：关于涉案《肿瘤研究前沿》第8 卷是否属于公知常识性证据的具体判断。首先，从载体形式看，《肿瘤研究前沿》第8 卷属于图书。《肿瘤研究前沿》第8 卷的图书在版编目（CIP）显示其书号为ISBN 978-7-81086-559-3，ISBN 是国际标准书号的代称，在我国已使用多年，故应当认定《肿瘤研究前沿》第8 卷属于图书。原审判决认定其属于期刊、杂志，有失准确，本院予以纠正。其次，从内容及其特点看，《肿瘤研究前沿》第8 卷虽然属于图书，却并不属于一般性教科书。该书序言指出，其尽力以最通俗的语言将目前世界上肿瘤研究的最新进展介绍给同行及相关研究人员，具有专著、综述、述评、科普读物等诸种文献的特点，以包容性、先进性、焦点争论为特色。这表明，该书旨在介绍世界肿瘤研究的最新进展，并非讲述肿瘤研究领域一般性技术知识，不属于通常意义上的教科书。从受众、传播范围方面看，亦难以认定《肿瘤研究前沿》第8 卷属于教科书。该书版权页“内容简介”记载，“本书可作为相关专业研究人员的参考用书，也可供高校、医院的相关人员阅读使用”，同样表明其并非通常意义上的教科书，而是专业研究人员的参考用书。此外，本案并未有其他证据表明，该书在相关领域已经成为研究人员的普遍参考用书［3］。

通过上述案例可以看出，书籍是否可以被认定为公知常识，可以从该书的内容、用途加以考察，判断该证据的广泛知晓性，进而进一步判断是否为《审查指南》上所说的教科书和工具书。

1.2 书籍中公知常识的准确使用

教科书或者工具书因其广泛知晓和使用的特性，其被认定为公知常识的认定更具说服力，但如何使用好教科书或者工具书作为公知常识证据也是值得探讨的，并不是只要记载在教科书或者工具书的技术手段必然就构成了解决发明所解决技术问题的公知常识。应当注意书籍在技术层面和逻辑层面的合理性，从技术方案整体入手，关注教科书或者工具书是否能够解决发明所要解决的技术问题，分析教科书或者工具书能否与最接近的对比文件结合，从技术方案整体分析教科书或者工具书公开的内容是否使发明的区别构成公知常识。具体而言，在“界定教科书或者工具书的技术手段”是否是公知常识时，必须满足公知常识认定的三个条件。如果只考虑某个技术手段或者技术特征本身是否是公知常识，很容易得出将某个技术手段或技术特征本身简单地认定为“公知常识”的错误判断。

案例2：样品的制备方法。

案情介绍如下：一种样品的制备方法，将待处理晶片样品载入FIB 机台，使径向剖面朝上并与机台平行；倾斜待处理样品，使径向剖面与FIB 机台的夹角为钝角；对待处理样品的分析区域聚焦，研磨以形成样品。

其解决的技术问题是减小FIB 处理样品的深度，发明构思在于把样品径向剖面作为处理面，并将处理面相对于FIB 机台倾斜设置。

本申请与对比文件1 的技术特征为：FIB 的处理面是样品径向的剖面。对比文件是沿样品高度方向从上至下研磨，而发明是沿高度方向切开，形成径向剖面，并将该剖面作为FIB 的处理面以降低研磨的深度。虽然教科书《聚焦离子束微纳加工技术》记载了“使用FIB 加工时，在探知内部存在问题时，可以使用FIB 在怀疑有问题的地方钻出所需的孔，将测量点暴露出来；可以铣削出剖面，观察分析集成电路问题所在，可以缩短器件研制周期”，但是该记载只给出了FIB加工时铣削出剖面的操作以利于观察，并未明确要对剖面进行加工，其公开的内容与减小加工深度的技术问题无关。如果利用该教科书作为书证来证明前述手段是公知常识，则在技术层面和逻辑论述上仍存在“断档”。此案例说明，采用书面证据证明公知常识要考虑证据是否具有实际的“证明力”，是否能够证明要证明的内容。

通过上述两个案例可以看出，对于教科书或者工具书是否可以被认定为公知常识，同样需要满足三个认定条件，即技术领域、技术问题和技术启示及广泛知晓性。对于教科书和工具书，其已经具备广泛知晓性，因此，结合技术特征，分析其技术领域、解决的技术问题和技术启示，进而可以判断教科书或者工具书是否可以作为公知常识使用。

2 惯用手段的认定和说理方法

2.1 惯用手段的认定方法

前文论述了技术特征被认定为公知常识的实质性条件及以书籍作为载体的公知常识的认定方法。在实质审查中，“惯用手段”作为常用的公知常识，因为“惯用”而被本领域技术人员所公知，但其可能并未记载在教科书或工具书等特定载体中。

在实际审查过程中，“惯用手段”因为具有易于说理、免于举证的特性，被审查员广泛应用。但是“惯用手段”的说理，在客观上无法量化，属于心理学上的分析，证明的过程离不开自由心证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64 条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”审查员在审查决定中详尽展示心证的形成过程，进行心证公开，不但能够制约评判证据时的自由裁量权，而且有助于自身审查和反省，查看判断过程中有没有不符合逻辑法则以及经验规则之处。因此，对“惯用手段”进行准确认定，认定的心证过程与结果是否详尽公开，是实质审查中的重点和难点。

本研究将对“惯用手段”的认定归纳为两种方法：推理法和演绎法［4］。

推理法是指对于某个争议的技术特征无法直接通过证据证明时，从该技术特征所要解决的技术问题出发，通过严密的逻辑推理，分析该技术特征解决该技术问题的技术原理、所能达到的技术效果，通过推理判断该技术手段是否属于本领域的公知常识。演绎法是指对于某个争议的技术特征无法直接通过证据证明时，从已有证据出发，对该技术特征进行分析进而找到与该特征具有密切关联的本领域熟知的其他技术手段，从而论证该技术特征是否为公知常识，进而推论上述争议特征是否属于本领域公知常识。

2.2 惯用手段的说理方法

对于上述两种方法，具体如何进行说理，下文将进行详细的介绍。

2.2.1 结合技术手段的技术原理。从其所要解决的技术问题出发，详细地分析该技术手段解决该技术问题所基于的技术原理，同时分析该技术手段能够达到的技术效果，阐述该技术效果是本领域技术人员所能预料的，进而深刻地阐释为什么该技术手段是解决该技术问题的公知常识。例如，对于桌面与桌腿之间采用斜支撑的技术手段。由于三角形具有稳定性，这是本领域技术人员普遍知晓的技术常识。而在桌面与桌腿之间增加斜支撑，使得桌面、桌腿、斜支撑三者构成三角形结构，提升了桌面与桌腿之间的稳定性。因此，上述技术手段是本领域的惯用手段。

2.2.2 结合众所周知的事实。众所周知的事实是免证的事实，是站位于具有通常经验知识的普通大众就能够确定地做出判断的常识。这类常识涉及生活经验或者自然规律，没有严格的领域限制，对于这类的公知常识，可以结合生活经验进行相应的说理。例如，对于机械手具有两个夹爪的技术手段。生活中常见的夹子具有两个夹爪，通过两个夹爪的夹紧从而实现物体的夹持，因此机械手采用两个夹爪实现物体的夹持，这是本领域的惯用手段。

2.2.3 结合本领域的惯用技术手段。本领域的惯用手段，首先应站位于本领域技术人员，从而做出准确的判断。通常可以通过分析在本领域中解决某技术问题时通常采用的常规技术手段的集合，进而通过判断本领域采用的技术手段是否属于其中一种常规技术手段进行相应的说理。例如，对于采用5G 实现两个终端之间的无线通信的技术手段。当实现两个终端之间的无线通信，通常采用的常规技术手段包括使用移动通信技术、Wi-Fi、蓝牙等通信方式，而5G 属于第五代移动通信技术，因此，采用5G 实现两个终端之间的无线通信，这是本领域的惯用手段。

2.2.4 结合对比文件。对于需要结合对比文件的公知常识说理，同样需要站位于本领域技术人员才能够做出准确的判断。通常可以基于现有证据公开的内容，挖掘现有证据中与区别技术特征相关的内容，并基于已经公开的技术手段，利用公知的变化或者公知的事实、原理对上述技术手段经过不要付出创造性劳动的转换和推理，将其利用于最接近的对比文件进而实现公知常识的说理。例如，对于技术手段“判断用户输入的行驶里程数据是否符合预设的规范，预设的规范为数据格式为正数且为整数或小数”。采用的对比文件中，对比文件2已经公开了：依据预先配置的数据规则对输入的交易数据进行验证，包括验证所述交易数据的输入格式是否符合预设的输入要求；输入格式包括是否必输、长度是否符合、数据类型是否正确等。由于对比文件2 已经公开了对用户输入的数据进行验证以判断其是否符合预设的规范，预设的规范包括数据格式。而对于里程数据而言，其数据必然为正数，且为整数或小数，这是生活常识。进而，上述技术手段是本领域的惯用手段。

2.2.5 演绎成其他特征对于包含变量、参数类的专利申请，通常有些变量之间的关系没有直接的现有证据进行证明。对于没有直接证据证明的技术特征，应将该特征转换为本领域相关特征，判断相关特征是否为本领域公知常识。例如，本申请通过喷臂加速度判断喷臂是否堵塞。通过检索发现，通过喷臂转速判断喷臂堵塞是本领域惯用手段，而转速进行微分后可以得到加速度，因此，通过判断加速度的相关特征——“转速”与喷臂堵塞的关系来判断“通过喷臂加速度判断喷臂堵塞”是本领域的公知常识。

2.2.6 特殊的公知常识说理。基于设备、芯片型号的公知常识。对于光电领域中可能存在使用某个具体设备或具体型号芯片的技术方案，涉及设备本身和芯片本身功能的技术手段，可以在公知常识说理过程中，引入相应产品或芯片的在申请日前公开的说明书进行说理，更具有说服力。例如，对于“将80C51 的40 管脚连接电源，将1-8 管脚连接数据线，将18和19管脚连接晶体振荡电路”的技术手段，对于80C51 芯片40 管脚封装形式而言，40 管脚是电源管脚，1-8是P1.0-P1.7的数据管脚，18-19是时钟管脚，这是80C51 芯片本身的功能，将其连接相应的功能线，这是本领域的惯用手段。

3 多个公知常识的组合是否为公知常识的判断

大多数发明对现有技术的改进都是通过多个技术手段的相互叠加或关联作用来实现的。当其中多个独立的技术手段均属于本领域公知常识时，相互叠加或关联作用的多个技术手段的组合是否构成公知常识，需要结合案情分别判断。而具体的判定方法，同样要考虑组合的多个特征所解决的技术问题的公知性。对于多个关联的技术特征，应当结合技术领域，将关联的区别技术特征当成一个有机整体去考虑发明实际解决的技术问题以及取得的技术效果，要从整体上去判断多个相互关联的技术特征是否为本领域的公知常识。比如机械结构中不同部件的相互配合，方法工艺中流程步骤的先后顺序，都应考虑这种联动所能解决的技术问题和能取得的技术效果［5］。

案例3：一种高效保温电热水器

案情介绍如下：一种高效保温电热水器，包括外壳、内胆、发泡保温层和真空绝热板，其特征在于，所述真空绝热板被包裹在发泡保温层内，真空绝热板与内胆之间设有使两者隔开的EPS 塑料材质间隔条，所述发泡保温层为聚氨酯保温层。权利要求1 与最接近的现有技术的区别特征是：在内胆和绝热板之间设置使二者隔开的EPS 间隔条，保温层采用聚氨酯。

EPS 间隔条与聚氨酯配合使用时，当聚氨酯保温层发泡时，EPS 间隔条融化，并与聚氨酯保温层融为一体，扩大了聚氨酯的发泡空间，有利于充分发泡的同时更好地防止绝热板受损，取得了预料不到的技术效果。虽然单独使用EPS 间隔条和聚氨酯保温层均是该领域的公知常识，但是作为整体，其有利于充分发泡的同时更好地防止绝热板受损，取得了预料不到的技术效果，因此，EPS 间隔条和聚氨酯保温层配合使用不是本领域的公知常识。对于多个公知常识结合是否为公知常识，判断其组合的技术手段整体组合的难度，以及组合的技术手段所解决的技术问题是否为公知的，其是否能达到意料不到的技术效果。

4 结语

通过上述讨论可以发现，对于技术特征，均应同时满足三个认定条件，即技术领域、所解决的技术问题和广泛知晓性，才能被认定为公知常识。本研究提出公知常识的认定条件，并对教科书或者工具书及惯用手段的认定规则和多个公知常识的组合这三种情形中如何对公知常识准确认定进行了探究。

《审查指南》通过举例的方式对公知常识的外延进行了定义。在后续的研究中，可以对公知常识的内涵定义及外延定义中公知常识广泛性的其他证明方式进行深入探讨，并基于公知常识的认定条件，形成《公知常识手册》的可行性研究。最终通过对“公知常识”认定规则的完善，与时俱进，实现推动发明创造的应用、提高创新能力、促进科学技术进步和经济社会发展的最终目标。