设定违约金，切勿盲目攀高

季振鹏

目前，我国已成为制造业大国，但我国制造业也面临自主创新能力欠缺、部分关键领域仍面临“卡脖子”现象等现实问题。在制造业转型升级的关键时期，人才驱动是非常重要的策略之一，而高级技术人才在离职后往往会受到相应的竞业限制，这也使得竞业限制纠纷日益增多。

为了确保劳动者履行竞业限制义务，部分用人单位会在竞业限制协议中约定了“天价违约金”。但现阶段，“天价违约金”什么情况下能得到裁审机关的支持，尚无明确定论。因此，违反竞业限制义务的违约金的上限，是一个值得探析的问题。

竞业限制违约金的法律规制

在法律层面，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）明确了两种情形下，用人单位可以与劳动者约定由劳动者承担违约金：一是劳动者违反服务期约定的情形，二是劳动者违反竞业限制约定的情形。

在劳动者违反有关服务期约定的情形下，《劳动合同法》明确规定“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”，但在劳动者违反竞业限制义务的情形下，法律规定“应当按照约定向用人单位支付违约金”。

由此可见，在法律规制方面，并没有如违反服务期约定一样，设置违约金上限，而是将竞业限制违约金金额交由劳动者与用人单位协商确定。但由于劳动者与用人单位地位不平等，竞业限制违约金数额已经从双方约定演变为用人单位单方确定，这也是现实中屡屡产生竞业限制“天价违约金”的原因之一。

在法规层面，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第三十五条规定：负有竞业限制义务的员工违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（以下简称“八民纪要”）第二十八条规定：用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理。

从对法律法规的梳理中可以发现，法律法规并没有向其他违约金一样对劳动者违反竞业限制的违约金进行了上限的规定，而是将违约金数额交由用人单位与劳动者协商确定，并将该违约金数额的合理性审查交给裁审机关。

协议约定or法院酌定

●竞业限制协议约定的形式

鉴于法律法规将违反竞业限制的违约金数额交由劳动者与用人单位双方确定，实践中一般有如下几种约定方式：

第一种：确定违约金的计算方式，例如违约金数额为竞业限制补偿费总额的X倍；

第二种：确定一个固定的违约金数额，例如双方约定违反竞业限制义务的违约金为XXX元。

第三种：采取概括性的表述确定违约金，例如若劳动者违反竞业限制义务，则应当按照给用人单位造成的实际损失金额支付相应的违约金。

上述三种方式中，采取第一种方式与第二种方式约定的较多，采取第三种方式约定的较少。相比于第一种、第二种约定方式，第三种方式的关键点在于举证证明，在劳动者实际违反竞业限制义务的情况下，用人单位必须举证证明实际损失是多少，但这种举证往往困难重重，而且也很难得到裁审机关的全部支持。

●有关竞业限制违约金上限的司法实践

司法实践中，关于竞业限制违约金的裁审口径存在地区差异。但普遍来讲，裁审机构一般会按照个案具体情况酌情判定，这也符合“八民纪要”的精神，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

以南京市为例，笔者曾办理了某IT公司与前员工竞业限制纠纷案。此案历经了仲裁、一审。双方争议焦点之一就是劳动者应当承担的违约金数额，依照双方签署的竞业限制协议，违约金数额为竞业限制协议约定的竞业限制补偿费总额的2倍，合计20余万元。在仲裁阶段，该违约金计算方式与数额得到了南京市劳动人事争议仲裁委员会的支持，裁决劳动者支付20余万元的违约金。对此，该劳动者起诉至法院，南京市雨花台区人民法院审理后，认为公司未举证证明所遭受的实际损失，法院在综合劳动者所获经济补偿数额、主观过错、入职时间长短、工资收入等因素后酌定违反竞业限制违约金为10万元。

但是，并非其他地区的法院都会依照个案情况对违约金进行酌定，司法实践中也不乏要求劳动者依照约定承担全部违约金的情形。例如，《福建省宁德市中级人民法院（2021）闽09民终1352号民事判决书》中，法官判决劳动者承担违反竞业限制违约金100万元；《上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终1422号民事判决书》中，判决劳动者承担违反竞业限制义务的违约金19403333元；《江苏省常州市中级人民法院（2021）苏04民终6101号民事判决书》中，法官认为在短期内无法实际计算公司损失的情况下，判决劳动者依照约定承担违约金100万元；《上海市嘉定区人民法院（2020）沪0114民初15208号民事判决书》中，法官认为竞业限制义务属于约定义务，应当根据双方协议的约定确定权利义务，判决劳动者依约支付竞业限制违约金1009184.16元。

律师建议

竞业限制制度通过一定程度上限制劳动者离职后的就业选择权，来保护用人单位在市场经济体制下的競争力。用人单位为了防止商业秘密的泄露，往往会倾向通过高额违约金来震慑劳动者，达到督促劳动者履约的目的。但在竞业限制纠纷发生时，高额违约金的诉求往往伴随着用人单位举证责任加重的情况，因此高额违约金能否获得支持很大程度上依赖法官的裁量口径，最终高额违约金的设立与司法实践支持力度的背离在一定程度上损害了竞业限制制度的实际效果与设立初衷。

结合司法实践来讲，建议用人单位在涉及竞业限制协议时，合理设置违约金机制。鉴于法院会综合劳动者违反竞业限制给公司造成的损失、劳动者违约的主观恶意程度以及离职前工资待遇等因素来裁量违约金金额，建议用人单位在设立违约金时将金额与劳动者得到竞业限制补偿金挂钩，例如竞业限制违约金金额为劳动者拟收到补偿金总额的X倍（一般来讲2—5倍较为合理）。具体金额应当与劳动者在职期间接触到用人单位商业技术秘密的重要程度、若违约可能造成损失的大小来确定，针对不同职位的劳动者进行个案化约定。

作者 上海江三角（南京）律师事务所 执业律师