妨害兴奋剂管理罪的法益确证及展开——兼与李冠煜商榷

孙 昊

（山东大学 法学院，山东 青岛 266237）

《刑法》第355 条之一规定了妨害兴奋剂管理罪，关于本罪的法益刑法学界存在“法益一元论”与“法益二元论”的争议，其中，“法益二元论”又分为“一元法益说”与“多元法益说”。“法益一元论”主要包含财产法益说与健康说：财产法益说主要源自德国和奥地利，德国刑法认为使用兴奋剂的主要危害是获取了未使用兴奋剂运动员的财产，而奥地利以判例等形式确定了妨害兴奋剂管理罪保护的法益是财产[1]；健康说认为妨害兴奋剂管理罪保护的核心法益是公众健康[2]。“法益二元论”中的“一元法益说”包含两种观点：赵秉志[3]认为妨害兴奋剂管理罪保护的法益是兴奋剂管理秩序；刘浩[4]则认为妨害兴奋剂管理罪保护的法益是体育竞技公平公正的秩序。“法益二元论”中的“多元法益说”包含两种观点：①将本罪保护的法益二分为生命健康和公平公正的秩序，分别以两种法益的视角对妨害兴奋剂管理罪的行为进行分析，对生命健康法益的侵犯为个人法益，而对公平公正之法益的侵犯为超个人法益[5]；②本罪保护的法益是体育竞赛的公平、运动员的身体健康以及国家声誉[6]。

华中科技大学李冠煜[7]在《法学》2023 年第4 期上发表文章《妨害兴奋剂管理罪的争议问题》，认为妨害兴奋剂管理罪保护的法益是“体育竞技公平公正价值倡导下运动员的身体健康”，并认为本罪属于抽象危险犯，其原因是“抽象危险犯可以成为妨害兴奋剂管理制度法益的有力保护工具”。但“法益一元论”与 “多元法益说”可能导致对本罪的构成要件模式（类型）以及“情节严重”的不合理解释，从而对本罪的定罪与量刑造成不良影响。本文在与李冠煜商榷的基础上证明“一元法益说”中体育竞技公平公正法益的正当性，并以此为基础对构成要件模式和“情节严重”进行解释，以求教于学界同仁。

1 “法益一元论”与“多元法益说”的批判

1.1 “法益一元论”的批判

“法益一元论”与“法益二元论”的区分在于个体法益与集体法益之间是依附关系还是平等关系。“法益一元论”强调以个体法益为判断基点，其中存在不同法益保护的观点：①财产法益说认为体育竞技的主要目的在于赚取商业利益，运动员服用兴奋剂的目的在于非法获利，这意味着服用兴奋剂获胜的运动员实则窃取了未服用兴奋剂运动员的利益。在奥地利如运动员在体育竞技比赛中服用兴奋剂，将被以欺诈罪提起诉讼[8]。如果认为本罪保护的法益是财产，那么在司法实践中应采取何种标准评估财产的价值？我国对财产犯罪的评价采取的是数额模式，但以财产大小衡量运动员的价值有违人权，而运动员服用兴奋剂后的财产收益与未服用兴奋剂运动员的财产收益之差应如何确定也是难题。从刑法理论上看，妨害兴奋剂管理罪规定在《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪中而非第五章财产犯罪中，这表明立法者认为妨害兴奋剂管理罪与财产法益无关。②健康说认为，妨害兴奋剂管理罪保护的法益是运动员身体健康，例如，俄罗斯和意大利的刑法都认为妨害兴奋剂管理罪保护的法益是生命健康，意大利刑法更是将妨害兴奋剂管理罪划分为基本犯的危险犯与加重犯的实害犯。就我国的情况而言，存在这种观点与故意伤害罪之间如何界定以及伤害等级能否借鉴故意伤害罪中的认定等问题，而现实中运动员服用兴奋剂一般不会对身体健康造成轻伤等后果，故健康说的观点也难以成立。

1.2 “多元法益说”的批判

1.2.1 公平公正的体育秩序和运动员身体健康法益的批判

这种观点误将妨害兴奋剂管理行为的衍生后果作为本罪的保护法益。从《刑法》第355 条之一的规定看，没有关于运动员身体健康法益的内容，运动员身体健康法益的侵害是在服用兴奋剂后可能产生的不良反应，属于妨害兴奋剂管理罪的衍生后果。当运动员由于服用兴奋剂造成身体法益侵害时，可能构成故意伤害罪或其他危害身体健康法益的犯罪。运动员身体健康的保护是妨害兴奋剂管理罪的衍生后果，但这种衍生后果不能作为保护的法益，法益保护的确定具有明确何种行为构成犯罪以及这种行为作为犯罪对象是否妥当的功能，以行为的衍生后果确定行为所保护的法益不具有理论上的正当性。

从实践看，公平公正的体育秩序作为超个人法益是决定性的法益，如果行为人引诱运动员在重大体育赛事中服用兴奋剂，即便没有对运动员造成伤害，这种行为可能依然要以妨害兴奋剂管理罪定罪处罚，因为影响了比赛的公平公正。不存在对运动员造成损害却没有影响比赛公平的行为，如此，无形中增加了妨害兴奋剂管理罪中对法益认定的难度，但运动员身体法益侵害的确定对妨害兴奋剂管理罪的认定不具有决定作用，故将运动员身体法益作为本罪的保护法益有画蛇添足之嫌。另外，持这种观点的学者在论述两种法益时以“和”作为连接点，而“和”具有指代两种法益为选择性法益之意，当危害行为损害了任一法益都可能被认定为构成妨害兴奋剂管理罪，此时可能扩大本罪的覆盖范围，不利于妨害兴奋剂管理罪的认定，更不利于兴奋剂的治理。

1.2.2 体育竞赛公平、运动员身体健康以及国家声誉法益的批判

学者立足于体系解释视角，将妨害兴奋剂管理罪保护的法益确定为赛事的公平性、国家声誉、健康权，看似有先后的衔接，实则不仅存在上文所述的缺陷，还导致本罪保护法益的混乱，有将其作为与体育赛事有关的犯罪兜底条文的风险。具体而言，这种学说将与兴奋剂有关的法益全部纳入妨害兴奋剂管理罪的法益，对本罪的认定造成困难。刑法罪名的设立基于法益侵害或者说具有严重社会危害性的行为，在这一视角下，该学说所保护的法益内容与上述公平公正的体育秩序和运动员的身体健康法益相似，即只要行为人的行为具有侵犯妨害兴奋剂管理罪保护法益的内容之一，就可能成立本罪。这不仅扩大了妨害兴奋剂管理罪的成立范围，而且使其沦为反兴奋剂治理的工具，导致妨害兴奋剂管理罪失去了刑法的价值内容。

将法益内容以“择一”的方式涵盖，在看似全面的表层之下体现了各种法益的互补协调。该学说将运动员身体健康、国家荣誉、体育竞技公平公正全部归纳为妨害兴奋剂管理罪保护的法益，确实可能实现了反兴奋剂的全方位打击，但导致妨害兴奋剂管理罪作为刑事治理所保护的法益内容模糊。刑法具有谦抑性，并非所有的行为都会被纳入刑法保护，只有具有严重社会危害性的行为才会被纳入刑法的调整范围。在这一观点下法益侵害具有选择性，有将行为泛化之嫌，违背了刑法的谦抑性，同时令妨害兴奋剂管理罪失去了作为刑事犯罪的独立价值。此外，国家荣誉法益过于抽象，如何界定国家荣誉法益的侵犯以及国家荣誉是否与财产损失有关都是需要思考的问题。总之，该学说不仅扩大了妨害兴奋剂管理罪的范围，同时令妨害兴奋剂管理罪失去了独立价值，故难以站得住脚。

2 体育竞技公平公正法益之证成

2.1 “一元法益说”相关观点的证伪

赵秉志[3]认为，妨害兴奋剂管理罪侵犯的法益是兴奋剂管理秩序。持该观点的学者认为本罪属于法定犯，构成本罪一定存在对前置法即行政法的违犯，如此由妨害兴奋剂管理罪引发的问题就转化成由于前置行政法的不足导致本罪适用上的疑难，这种通过将妨害兴奋剂管理罪认定为行政犯以转移本罪问题的做法存在根本错误。妨害兴奋剂管理罪中没有必须违犯前置法才能构成本罪的规定，而有学者[9]认为本罪与身体法益关联度不高、伦理违法性不强，并以本罪是在行政法、经济法等法律先规定为违法行为后才被定为犯罪为理由，认定妨害兴奋剂管理罪属于行政犯，这种理由经不起推敲，不能以现代医学技术的进步认定兴奋剂对人体的危害降低。妨害兴奋剂管理罪不仅违反行政秩序，其本身就是对伦理的一种亵渎，先有违法行为后出现犯罪行为是对刑法谦抑性的遵守，但不能成为判断犯罪是否是行政犯的理由，故秩序管理说难以成为妨害兴奋剂管理罪保护的法益。

李冠煜[7]认为：妨害兴奋剂管理罪保护的法益是集合法益，是体育竞赛公平公正价值倡导下运动员的身体健康；严格的“法益一元论”过于推崇个人价值，而“法益二元论”推崇的整体秩序价值更符合妨害兴奋剂管理罪的法益保护内容，即本罪表面上违反了我国兴奋剂管理制度，实质上破坏了弘扬体育公正精神、践行体育公正价值、倡导运动员通过正当努力获取优异成绩的制度条件；妨害兴奋剂管理罪侵犯的法益是真正的集合（集体）法益，而制度法益需要在特定的时间实施，同时本罪侵犯的法益从事实侧面看是运动员群体的身体健康，而对运动员身体健康法益侵犯的前提是体育竞赛公平公正的倡导。这种看似和谐的论述却存在以下质疑。

（1）从语义解释的角度看，在“体育竞赛公平公正价值倡导下的运动员身体健康法益”中，“体育竞赛公平公正”是对“运动员身体健康法益”的修饰限定，法益的核心主语或法益的核心主体是“运动员身体健康”，于是在这种学说下妨害兴奋剂管理罪侵犯的法益实际上是“运动员身体健康”，而认定行为人是否构成妨害兴奋剂管理罪的核心在于运动员的群体健康法益是否受到侵害，故所谓“体育竞赛公平公正价值倡导下的运动员身体健康法益”实则是披着体育竞赛公平公正外衣的运动员身体健康法益。另外，李冠煜指出，本罪的价值侧面是反兴奋剂的目的，而事实侧面是运动员群体的身体健康，运动员群体的身体健康以反兴奋剂的目的为指引，但这种看似和谐的背后存在主次不明的问题。体育竞技运动员群体健康是为了迎合妨害兴奋剂管理罪中设定的“国内、国际重大体育竞赛”才做出的限制，从价值侧面看“体育竞技的公平公正”是反兴奋剂的目的，事实侧面中的“体育竞技运动员群体健康”也是为了实现这一目的。但从文义解释的角度看， “体育竞技公平公正”是对“运动员群体健康”的限定，似乎其重点在于“运动员群体的健康”，进而导致事实侧面的重点与价值侧面的重点不同，容易引起适用上的模糊。另外，无论是“运动员的身体健康”还是“运动员群体的健康”本质上都属于引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂的衍生后果，故“体育竞赛公平公正价值倡导下的运动员身体健康法益”不利于妨害兴奋剂管理罪的认定。

（2）该学说在认定妨害兴奋剂管理罪的罪量因素时，认为运动员轻微伤属于“情节严重”，将引诱、教唆、欺骗运动员服用兴奋剂致运动员轻微伤的行为规定为犯罪。但在笔者看来，这种“客观的外界因素”存在逻辑难以自洽之处。从体系解释的角度看，刑法规定对身体健康法益的侵害至少要达到轻伤的后果才能予以刑事处罚，这是刑法谦抑性原则的要求，但在妨害兴奋剂管理罪中将“造成运动员轻微伤”作为入罪的标准之一，与刑法的体系解释不符，同样也违反刑法的谦抑性原则。将轻微伤作为“情节严重”的客观外在要素更是对刑法故意伤害罪的挑战。在体系解释下，刑法的解释应秉持上下文一致，将轻微伤认定为妨害兴奋剂管理罪的入罪因素已经与体系解释不符，而该学说以“情节严重”为认定标准无疑存在值得深思之处。

妨害兴奋剂管理罪与故意伤害罪中的“情节严重”的认定存在天壤之别，虽然二者均是以身体健康法益为标准，但是前者中的身体健康法益多为限制标准。其实，当运动员因服用兴奋剂而造成身体健康法益损害时，如达到刑法调整范围的轻伤，则行为人可能构成妨害兴奋剂管理罪与故意伤害罪的想象竞合，而如没有达到轻伤仅具有轻微伤，则对行为人可能以民事侵权追究侵权责任。虽然在该学说下妨害兴奋剂管理罪与故意伤害罪保护的法益内容不尽相同，但二者的落脚点均是“身体健康法益”，后者可以认为是一般的身体健康法益类犯罪，前者则是特殊的身体健康法益类犯罪。妨害兴奋剂管理罪与故意伤害罪关于“伤害”的认定应保持一致是刑法体系解释的要求，故妨害兴奋剂管理罪的身体健康法益的认定标准不能脱离故意伤害罪的一般认定标准。即使在体育领域，运动员轻微伤也不能成为“情节严重”的内容，而体育竞赛公平公正价值倡导下的运动员身体健康法益不宜成为妨害兴奋剂管理罪的法益保护内容。

（3）李冠煜将本罪法益保护的内容与“运动员群体健康”建立联系，但即便是“运动员群体健康”的外在表征仍然是“运动员的身体健康”，只是法益判断的出发点不同，而运动员身体健康属于刑法所保护的法益，不是妨害兴奋剂管理罪所保护的法益。之所以出现这样的偏差究其本质是对法益和利益的混淆。李斯特认为，法益是“人的生活利益”，当生活条件经过相互衡量后上升为法所保护的利益就是法益，故又被称为利益说[10]43，50。具体而言，法益的内涵和外延都要小于利益。利益不是由行为本身产生的，而是在行为和其他行为对象的特殊联系中产生的，具有多样性。法益是由法律在对各种社会关系进行有目的、有方向的主观选择后进行利益选择的结果。例如，刑法法益是由刑法在对与犯罪行为相关的各种利益进行有目的的选择规范以及分类后得出的利益选择。在马克思主义法学的基础上看，法律影响利益的实现和选择[11]，而法律对利益实现的选择和发展以法益的形式表现。

在本罪中，运动员因为服用兴奋剂导致身心健康受损是由兴奋剂产生的有害后果，其实质是一种利益关系，而从妨害兴奋剂管理罪被规定在妨害社会管理秩序中来看，这种利益关系没有被妨害兴奋剂管理罪在与运动员有关的社会关系中选择，并非妨害兴奋剂管理罪所保护的法益。当运动员因为服用兴奋剂导致身心健康受损时，由《刑法》第234 条规制。另外，本罪的适用范围限定在体育竞赛中，而不是在任何情况下，表明对兴奋剂的管理治理主要在体育竞技中，本罪侵犯的法益也应该是可能破坏体育竞赛的利益。总之，运动员的身体健康在妨害兴奋剂管理罪中属于本罪所涉及的利益但并非所保护的法益，本罪保护的法益是由刑法所确立的体育竞技的公平公正。

2.2 体育竞技公平公正秩序法益之证立

刘浩[4]认为，妨害兴奋剂管理罪保护的法益是体育竞赛中的公平公正秩序，笔者表示赞同，理由如下：

（1）基于法益理论本体的证明。费尔巴哈提出权利侵害是法益概念产生的雏形。体育竞赛最重要的原则之一是保证运动员拥有公平公正参加体育竞赛的权利，而使用兴奋剂的行为正是对运动员公平公正参加体育竞赛权利的侵害。按照费尔巴哈的权利侵害理论，妨害兴奋剂管理罪侵犯的是体育竞技公平公正的权利。在宾丁的法益状态说下，犯罪所违犯的不是刑罚法规本身，而是作为刑罚法规前提的一定行为法即规定禁止或者命令一定行为的规范。《反兴奋剂条例》第24 条明确规定，运动员不得在体育运动中使用兴奋剂，而《反兴奋剂条例》制定的目的是维护体育竞赛的公平公正性。按照宾丁的法益状态说，本罪所违反的正是为了维护体育竞技公平公正，运动员不得在体育竞技中服用兴奋剂的规范，同时所侵犯的正是体育竞技的公平公正。我国《体育法》第51 条规定了体育赛事实行公平竞争原则，体育竞赛活动组织者和运动员······不得弄虚作假······，体育竞技公平公正是体育竞赛维持运动员参加竞赛的底线，而体育竞技公平公正正是被立法者所规范化的原则。

张明楷[10]50认为法益的确立和国家政治文化息息相关，刑法上的法益是根据宪法的基本原则、由刑法所保护的客观上可能受到侵害或者威胁的生活利益。法益与利益有关，法益小于利益的范围，而法益的确立对立法批判和司法实践具有指导作用。从张明楷的观点看，妨害兴奋剂管理罪所保护的是由宪法基本原则所衍生的由刑法所确立的体育竞技公平公正。具体而言，妨害兴奋剂管理罪中对兴奋剂的治理要求在国内、国际重大体育比赛中，而非在任何场景下。换言之，从刑法的角度看，只有在国内、国际重大体育比赛中做出妨害兴奋剂的行为才值得刑罚处罚。从传统体育文化管理看，体育竞技比赛面临最大的问题是体育竞技的公平公正，如有学者[12]指出，现代体育竞技公平仍面临作为道德的公平消解，以及制度、机会公平有限性的困境与挑战；从公共体育的角度看，公平意识的缺失是原因之一[13]。更有学者[14]认为，“失去竞技体育公平意味着体育竞赛基本准则的破坏、竞技体育发展活力的丧失、体育强国进程的延缓或扭曲”。结合张明楷的法益观，妨害兴奋剂管理罪是在以公平正义为价值取向的法治原则基础上融合了体育竞技比赛文化中最为重要的“体育竞技公平公正”，最后经由刑法规定而成的“体育竞技公平公正法益”。

（2）侵害体育竞技的公平公正是妨害兴奋剂管理罪的直接表现。李冠煜指出妨害兴奋剂管理罪保护的法益是真正的集合法益，是一种制度性法益。笔者认为，妨害兴奋剂管理罪保护的法益内容确实不能以“法益一元论”中个人利益的得失为判断基准，但妨害兴奋剂管理罪的直接表现是侵害体育竞技的公平公正，属于“法益二元论”中的“一元法益说”而非“多元法益说”。从法益类型的角度看，妨害兴奋剂管理罪侵犯的乃是集体法益，体育竞技的公平公正是集体法益的直接表现。有学者[15]指出，集体法益是指对社会整体的高效运转具有重要价值的社会制度以及为人类基本的社会生活提供可能的生态环境等。但对何种集体法益进行保护源自立法者的价值选择，在妨害兴奋剂管理罪中，立法者将本罪规定在妨害社会管理秩序中，表明立法者认为妨害兴奋剂管理罪保护的法益是社会管理秩序，国内、国际重大体育赛事作为妨害兴奋剂管理罪的限制条件，表明立法者将社会管理秩序进行了限缩解释，即妨害兴奋剂管理罪保护的法益是体育竞技的管理秩序，具体表现为体育竞技的公平公正法益。

有学者[16]认为对集体法益的侵犯表现为累积危险行为的事实，换言之，只有当危险行为积累到一定程度时才会对集体法益产生威胁，与个人法益不同之处在于集体法益侵犯的累积性。妨害兴奋剂管理罪是妨害社会秩序管理罪中的罪名之一，而社会秩序管理法益的侵犯通常不会由一个单一的行为造成，对社会秩序的侵犯通过侵犯系统中的部分内容，利用系统之间的规范性和相互联系，局部发生改变导致社会秩序管理法益发生改变[17]。本罪也是如此，行为人在国内、国际重大体育赛事中促使运动员使用兴奋剂的行为，破坏了体育赛事的公平公正性，这会导致社会系统秩序管理被侵犯，这也是立法者将妨害兴奋剂管理罪规定在妨害社会管理秩序罪中的原因之一。故从集体法益的角度看，妨害兴奋剂管理罪直接保护的法益乃是体育竞技的公平公正，通过维护体育竞技的公平公正进而保护体育赛事的管理秩序，而对体育赛事秩序的维护是保护社会管理秩序的内容之一。

3 妨害兴奋剂管理罪法益之适用

3.1 法益内容指涉下妨害兴奋剂管理罪之抽象危险犯的否定

法益不仅具有作为犯罪构成要件解释目标的机能，还具有作为犯罪分类标准的机能[10]280。李冠煜认为，妨害兴奋剂管理罪属于抽象危险犯，但在笔者看来，依据妨害兴奋剂管理罪法益所指涉的内容，妨害兴奋剂管理罪不是抽象危险犯，而是实害犯。

3.1.1 抽象危险犯的逆向否定

（1）抽象危险犯的本质在于法益侵害危险的可能性，而在传统抽象危险犯的分类中还存在共犯类型的抽象危险犯，是指以组织、教唆以及帮助等具有共犯性质行为的抽象危险犯[18]。这种类型的抽象危险犯与预备型抽象危险犯相同，共犯性质的抽象危险犯不是指事实上的共犯类型，而是刑法将类似共犯的行为独立化，组织、教唆以及帮助等行为与预备型抽象危险犯类似，对法益具有潜在的间接危险。如《刑法》第120 条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪：行为人只要实施了组织、领导、参加的行为之一就构成本罪，实施本罪不要求行为人现实地参与恐怖活动犯罪，仅组织、领导或者积极参加恐怖活动组织就构成本罪。从法益的角度看，组织、领导、参加恐怖活动组织的行为本身不具有现实侵犯法益性，但具有侵犯潜在法益危险的可能性，即具有抽象危险性，作为共犯表现形式之一的组织行为在组织、领导、参加恐怖活动组织罪中自然也只需要具有抽象危险就可以构成《刑法》第120 条规定之犯罪。

值得注意的是，并非所有独立规定犯罪的组织行为都是抽象危险犯，有些组织行为已经对法益造成了现实的危险或者具有现实危险可能性，自然不属于抽象危险犯，如组织越狱罪、组织他人偷运国（边）境罪、组织淫秽表演罪等。从行为的角度看，这些组织型犯罪的组织行为不同于组织型抽象危险犯中的行为，组织型犯罪行为中的组织不仅包含组织本身还包括了亲自实施犯罪，组织型抽象危险行为不包含实行行为；从法益的角度看，正是由于组织型犯罪包含了亲自实施的行为，该犯罪本身已经现实性地对法益产生侵害或者侵害的危险，组织越狱罪、组织他人偷运国（边）境罪以及组织淫秽表演罪等组织型犯罪不属于抽象危险犯。妨害兴奋剂管理罪中的“引诱、教唆、欺骗”以及“组织、强迫”行为与组织越狱罪、组织淫秽表演罪中的行为相似，不属于共犯型抽象危险犯。

从行为的角度看，妨害兴奋剂管理罪中的“引诱、教唆、欺骗”以及“组织”等行为由行为人亲自实施，与上述共犯型抽象危险犯不同，行为人实施了妨害兴奋剂管理罪的行为，并非只是实施相应的共犯行为；从法益的角度看，妨害兴奋剂管理罪中的“引诱、教唆、欺骗”运动员服用兴奋剂的行为对法益具有直接侵犯的威胁，在体育竞技公平公正法益下，行为人实施引诱、教唆、欺骗运动员服用兴奋剂行为本身对体育竞技公平公正具有直接的威胁。换言之，当行为人实施妨害兴奋剂管理的行为时就已经侵犯了体育竞技的公平公正，只是从不法程度看，行为人要成立妨害兴奋剂管理罪，还需要满足“情节严重”的不法认定，引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂的行为具有直接现实的法益侵犯危险而非抽象危险犯中的潜在危险，而组织强迫运动员服用兴奋剂的行为本身就已经现实地侵犯了体育竞技公平公正法益，故妨害兴奋剂管理罪不属于抽象危险犯。

（2）张明楷[19]认为，刑法条文既不要求发生具体的实害结果，也没有要求发生具体危险的犯罪就是抽象危险犯，他强调抽象危险犯中的危险是在立法上推定或者拟制的，只要实施了符合抽象危险犯构成要件的行为，就认为产生了法益侵害的危险[20]。在结果无价值理论下，我国抽象危险犯的违法性认定以法益侵害为基础建构，而抽象危险犯中的法益侵害是立法者所推定的“法益侵害危险”。换言之，立法者根据一般社会经验认为某类行为具有法益侵害危险的可能性，而将这类行为规定为犯罪，即抽象危险犯，抽象危险犯的鲜明特点在于不需要结合具体行为发生的事实认定，为此对抽象危险犯的认定存在形式说与实质说两种观点。就妨害兴奋剂管理罪而言，其法益侵害危险非立法者推定的危险，而是需要结合行为人的具体行为判别，这一点李冠煜也赞同。他认为，“只要在一定程度上危及该制度法益内含的公平竞赛价值利益、运动员健康价值利益，无须以损害运动员身心健康等危害结果为情节要件，就可予以刑罚处罚”[7]。

从李冠煜对妨害兴奋剂管理罪的判别来看，其要求根据促成使用兴奋剂的手段、实施对象等要素判别是否构成妨害兴奋剂管理罪，而这种认定方式正是从行为人的具体行为出发，结合行为人的具体事实认定行为是否具有法益侵害或者法益侵害的危险，已经脱离了抽象危险犯的认定逻辑，存在方法与内容难以自洽的问题。如果认为妨害兴奋剂管理罪属于抽象危险犯，其犯罪认定逻辑是只要行为人在国内、国际重大体育比赛中实施了引诱、教唆、欺骗运动员服用兴奋剂行为，就可能构成犯罪，但妨害兴奋剂管理罪的法条规定了“情节严重”，这表明如果法益侵害的程度没有达到“情节严重”的标准，则行为不属于不法行为。法益侵害程度需要结合具体的事实行为判断，而正是妨害兴奋剂管理行为法益侵害程度的判断与立法者拟制危险的存在发生冲突。换言之，妨害兴奋剂管理罪法益侵害程度的危险不是立法者拟制的，而需要结合具体案件事实判断。

（3）在“体育竞赛公平公正价值倡导下的运动员身体健康”法益观下，运动员是否服用兴奋剂也会影响妨害兴奋剂管理罪性质的认定，如果认为运动员服用兴奋剂才能构成既遂，那么本罪其实属于实害犯。在本罪中认为运动员服用兴奋剂才可能构成犯罪时，必须结合具体的案件事实判定运动员是否属于“情节严重”，以此方法认定行为人的行为是否属于不法行为，故妨害兴奋剂管理罪属于实害犯。如果认为运动员未服用兴奋剂也能成立妨害兴奋剂管理罪属于抽象危险犯，则不得不做如下论证。“体育竞赛公平公正倡导下的运动员身体健康法益”本身不具有被侵犯的可能性，但由于立法者认为引诱、教唆、欺骗运动员在国内、国际重大体育赛事中服用兴奋剂的行为在一般情况下具有侵犯该法益的危险可能性，为了维护体育竞技的公平公正，即使运动员没有服用兴奋剂，行为人的行为也具有危险发生的可能性而被刑法规定为犯罪，属于抽象危险犯，而本罪中的“情节严重”属于对行为的不法评价而非法益结果的价值评价。

以上论证最大的问题在于，当运动员没有服用兴奋剂时也可能构成妨害兴奋剂管理罪，从事实上看不存在法益危险的可能性，运动员事实上没有服用兴奋剂，却认为存在对法益侵害的危险，这存在事实与价值评价的相悖。正确的论证逻辑是当运动员服用兴奋剂后才可能存在对“体育竞赛公平公正倡导下的运动员身体健康法益”的侵犯，原因在于只有当兴奋剂的用量达到一定程度时才会对运动员的身体健康存在侵犯，同时也只有当对运动员身体健康法益侵犯的可能性达到刑法规定的标准时才会存在刑事处罚。这种对运动员没有服用兴奋剂也可能存在对其身体健康法益存在侵害危险的行为可能属于类推解释。另外，即使认为运动员没有服用兴奋剂也能成立妨害兴奋剂管理罪属于抽象危险犯，从实质解释的角度看，也不存在对“体育竞赛公平公正倡导下的运动员身体健康法益”侵犯的危险，这种行为可能不构成犯罪，而产生这一矛盾的原因是对妨害兴奋管理罪法益内容和性质认识的偏差。

（4）李冠煜对妨害兴奋剂管理罪的行为划分也存疑。李冠煜认为，引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂的行为属于精神推使型，而向运动员提供兴奋剂的行为属于直接推使型，并论述二者与行为人之间的精神、物理的因果性。引诱、教唆、欺骗的行为究竟坚持共犯独立说还是共犯从属性说是存在疑问的。共犯独立说认为，既然已经单独将共犯行为规定为犯罪，对该行为的认定不以正犯是否构成犯罪为判断，而共犯从属性说中的限制从属性说认为，共犯行为能否成立犯罪以正犯行为具有构成要件符合性为判断。在李冠煜的论述中，两种抽象危险行为与运动员之间分别具有心理、物理的因果性，这一论述似乎肯定了引诱、教唆、欺骗行为的共犯性，兼有共犯从属性说之意，同时他又指出，引诱、教唆、欺骗行为在某种程度上体现共犯的独立性。

具体而言，李冠煜提出的精神推使型和直接推使型的行为类型是在借鉴因果共犯论的概念术语和关系模式的基础上得出的，前者与使用者之间具有心理的因果性，即强化正犯造成结果的决心或者使得正犯安心造成法益侵害的结果，后者主要反映物理性因果关系，即没有提供行为就不存在运动员的使用行为。虽然这种分类方式是对“引诱、教唆、欺骗、提供”行为的分类，但借鉴共犯因果关系得出的分类很容易使人产生错觉，即运动员使用兴奋剂的行为属于正犯行为，而“引诱、教唆、欺骗”行为与正犯行为具有心理的因果关系，“提供”行为则与正犯行为具有物理的因果关系[21]，依据共犯从属性说中的最小从属性说可能构成犯罪，这与“引诱、教唆、欺骗、提供”行为所体现出的共犯独立性相违背。共犯独立性强调共犯行为本身的可罚性，与正犯行为无关，但精神推使型与直接推使型的分类均强调了共犯行为与正犯行为之间的因果性，在一定程度上是从属性的体现，这与前述共犯独立性相冲突。既然承认引诱、教唆、欺骗行为的共犯属性，对于正犯行为即运动员是否服用兴奋剂的行为也应阐释，但李冠煜并未提及，如此引诱、教唆、欺骗行为既具有共犯从属性的因素又具有共犯独立性的特征，使得共犯认定出现混乱现象。

3.1.2 抽象危险犯的正向否认

笔者认为，行为人在国内、国际重大体育赛事中实施引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂，即使运动员没有服用兴奋剂，行为人的行为也可能构成妨害兴奋剂管理罪。运动员在行为人的引诱、教唆、欺骗行为下服用兴奋剂，其参加国内、国际重大体育比赛自然是对体育竞技公平公正法益的侵犯，而行为人满足“情节严重”或者实施了组织、强迫行为自然可能构成妨害兴奋剂管理罪，但问题是运动员没有服用兴奋剂，行为人是否侵犯了体育竞技的公平公正呢？答案是肯定的。行为人虽然实施了引诱、教唆、欺骗运动员服用兴奋剂的行为，但运动员没有服用兴奋剂，这种情况依然侵犯了体育竞技的公平公正。

妨害兴奋剂管理罪所保护的法益是集体法益，王永茜[22]认为，集体法益本身具有不可分配性，社会中每个人都可以平等地享受。这种不可分配性在张明楷[23]看来是集体法益中的非排他性，即“不存在部分人享受集体法益后，其他人对该法益的享受就减少或者丧失的状况”。虽然运动员没有服用兴奋剂，但当行为人实施引诱、教唆、欺骗运动员服用兴奋剂时，作为集体法益的“体育竞技公平公正”已经被行为人的行为所侵犯，只是虽然集体法益受到了行为人的破坏，但出于集体法益的非排他性，不影响其他人对体育竞技公平公正法益的享受。而妨害兴奋剂管理罪的条文“引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛，或者明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂”并未指出运动员必须服用了兴奋剂，事实上法条前半句强调的内容是行为人的“引诱、教唆、欺骗行为”而不是“使用行为”，法条后半句中的“提供”也是强调行为人提供兴奋剂，至于运动员是否服用不影响妨害兴奋剂管理罪的成立。同时，本罪法益侵害的结果是“体育竞技公平公正”的破坏，而运动员是否服用兴奋剂不是妨害兴奋剂管理罪的结果，更不会影响行为人的行为是否侵犯体育竞技的公平公正。

妨害兴奋剂管理罪对法益的侵犯是实害性质的，而非具有危险的可能性，从不法的角度看，行为人实施引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂的行为仅属于违法行为，只有同时满足“情节严重”的要求才属于不法行为。事实上，任何行为在发生之前都不能确定具有违法性，对该行为产生的结果必须以行为当时的情况予以认定。将妨害兴奋剂管理罪认定为抽象危险犯就必须接受抽象危险犯本身的争议，即法益侵害危险可能性与实质危险之间的冲突，而李冠煜将妨害兴奋剂管理罪的法益定性为“体育竞赛公平公正倡导下的运动员身体健康”，只有在运动员没有服用兴奋剂却可以构成妨害兴奋剂管理罪时，才可能属于抽象危险犯。依照李冠煜的观点，“轻微伤”属于“情节严重”，运动员服用兴奋剂后造成轻微伤时，行为人构成妨害兴奋剂管理罪，但此时妨害兴奋剂管理罪不属于抽象危险犯，因为运动员服用兴奋剂已经对“体育竞技公平公正倡导下的运动员身体健康法益”造成了实际的侵害，属于实害犯。如此看来，在该观点下，同一罪名、同一法益内容下却因为运动员是否服用兴奋剂而得出不同的结论，因此只能认为妨害兴奋剂管理罪本身不属于抽象危险犯。另外，从法条规定来看，抽象危险犯是立法者将某类具有危险的行为直接规定为犯罪，如《刑法》第141 条规定生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。《刑法》直接规定了只要实施生产、销售假药的行为就构成本罪，但妨害兴奋剂管理罪并非如此。妨害兴奋剂管理罪第一款规定，引诱、教唆、欺骗运动员在国内、国际重大体育赛事中服用兴奋剂或者明知运动员参加上述竞赛而为其提供兴奋剂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役并处罚金。可以发现，并非只要行为人实施引诱、教唆、欺骗行为就构成妨害兴奋剂管理罪，还需要该行为达到“情节严重”，这意味着对妨害兴奋剂管理罪的认定需要结合具体的行为，而非立法者直接将引诱、教唆、欺骗行为规定为犯罪，故妨害兴奋剂管理罪不属于抽象危险犯。

3.2 法益内容指涉下“情节严重”的规范分析

理论界对“情节严重”地位的认识主要分为归属于犯罪构成体系与游离于犯罪构成之外两大阵营，其中多数学者认为“情节严重”属于犯罪构成体系的一部分，只有少数观点认为“情节严重”不属于行为人主观认识之范畴，否定了“情节严重”的构成要件地位[24]。王莹[25]认为这种观点与我国《刑法》中情节与数额的要求属于不法或结果的内容不相符。由于大多数学者认为“情节严重”归属于犯罪构成，妨害兴奋剂管理罪中“情节严重”在犯罪构成中主要存在两个问题：①“情节严重”属于违法性要素还是责任要素？②法益内容指涉下“情节严重”的内容如何确定？

3.2.1 “情节严重”归属于违法性要素

“情节严重”指在客观方面表现法益侵害程度的情节，是需要对行为进行整体评价，表明行为达到可罚程度的整体评价要素，属于违法性要素[26]。将妨害兴奋剂管理罪中的“情节严重”定性为整体评价要素，归属于违法性要素符合妨害兴奋剂管理罪的立法目的。陈洪兵[27]认为“情节严重”属于违法性要素，不包含有责性以及反映特殊必要性大小的预防要素。“情节严重”中的“情节”指客观上对法益的侵害，“严重”则是对这种侵害程度的限定，但属于“情节严重”的对象只能是客观方面的法益侵害。当行为符合“情节严重”时可能符合不法，行为人对这种情节具有故意或者过失的认识时才可能对行为人予以非难。将“情节严重”认定为违法性要素不仅可以严格区分不法与责任，还可以区分量刑情节与预防情节。妨害兴奋剂管理罪的立法目的是打击在体育竞技中使用兴奋剂破坏体育竞技公平公正的行为，将“情节严重”定位于违法性要素，可以从客观角度认定行为人使用兴奋剂行为的违法性程度，有利于区分罪与非罪。

肯定“情节严重”在妨害兴奋剂管理罪中属于违法性要素与妨害兴奋剂管理罪条文的规定有关。妨害兴奋剂管理罪第二款规定“组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛的，依照前款规定从重处罚”，没有规定“情节严重”。从文义解释看，当行为人组织、强迫运动员服用兴奋剂时，其行为本身就已经达到“情节严重”的程度，故实施组织、强迫运动员服用兴奋剂就可能构成妨害兴奋剂管理罪，而组织、强迫行为是对运动员个人意志的强烈违反，故在承担责任时要从重处罚。从体系解释的角度看，认为“情节严重”属于违法性要素可以解释第二款中组织、强迫行为不存在“情节严重”的规定。行为人单纯实施引诱、教唆、欺骗运动员在国内、国际重大体育赛事中服用兴奋剂的，无论运动员是否服用，都侵犯了体育竞赛公平公正法益或者对体育竞赛公平公正法益构成危险。换言之，行为人实施引诱、教唆、欺骗行为时已经造成法益侵害后果，但基于刑法谦抑性的要求，只有当行为人的引诱、教唆、欺骗行为达到“情节严重”时才可能构成妨害兴奋剂管理罪，并归属于刑法调整。组织、强迫行为本身的违法性与引诱、教唆、欺骗行为达到“情节严重”时相当，故第二款中没有必要再次规定“情节严重”。

另外，如果认为妨害兴奋剂管理罪中的“情节严重”属于责任要素，意味着“情节严重”是对法益结果严重程度的评价，但责任要素下的“情节严重”没办法解释第二款中不存在“情节严重”的规定，因为无论是引诱、教唆、欺骗还是组织、强迫运动员服用兴奋剂，都侵犯了体育竞技公平公正法益。换言之，在不法阶段“引诱、教唆、欺骗行为与组织、强迫行为”等价，不同之处在于，引诱、教唆、欺骗行为下行为人承担责任必须达到“情节严重”的标准。但既然在不法阶段引诱、教唆、欺骗行为与组织、强迫行为等价，为什么在责任承担时要求前者达到“情节严重”，而后者加重处罚呢？这是责任说难以回答的问题。因此，只有认为妨害兴奋剂管理罪中的“情节严重”属于违法性要素，才能解释第一款和第二款的区别。

3.2.2 “情节严重”内容的建立

李冠煜认为罪量体系下“情节严重”行为的不法要素包含促成多人（多次）使用，长期促使运动员使用，针对特殊运动员使用以及拒绝、阻挠检查或者调查。笔者认为前三种行为与妨害兴奋剂管理的行为有关，但阻挠检查或者调查缺乏相关性。在阶层犯罪体系下，妨害兴奋剂管理罪中的“情节严重”属于客观违法性要素，而对“情节严重”的认定应充分发挥法益对构成要件的解释机能，以“体育竞技公平公正法益”为核心阐释妨害兴奋剂管理罪中的“情节严重”。

（1）拒绝、阻挠兴奋剂检查或者调查行为不宜成为“情节严重”的内容。李冠煜认为，由拒绝、阻挠检查或者调查的行为可推定运动员使用了兴奋剂，除非可以提出反证，并认为这一行为属于提升妨害兴奋剂管理罪第一款行为不法性的客观要素，即属于“情节严重”的内容。笔者认为，妨害兴奋剂管理罪指涉的法益是“体育竞技公平公正”，而拒绝、阻挠兴奋剂检查或者调查行为下推定运动员服用兴奋剂的情况属于行为人实施引诱、教唆、欺骗或者直接提供行为的善后行为，拒绝、阻挠检查或者调查行为体现的是行为人的主观态度，即主观故意或者行为人的预防性内容。李冠煜[7]认为，“拒绝、阻挠兴奋剂检查或者调查的行为加大了运动员使用兴奋剂的风险，而又具备辅助人员促成兴奋剂使用的情节时，就具备刑罚的必要性和相当性”。

笔者认为，李冠煜的这一观点是基于“风险升高理论”得出的，但风险不同于危险，风险升高理论在抽象危险犯中的运用应把握“风险到危险再到危险状态”的发展过程[28]。换言之，风险升高在刑法视角下应以“危险状态”为判断，而对危险的判断有纯粹的主观说、抽象危险犯说、具体危险说以及客观危险说等，具体危险说的客观标准可以限制“危险”的扩大，与我国刑法犯罪构成也相符，故对危险的判断我国一般以具体危险说为标准[29]。具体危险说以行为人行为时为危险判断的时点，但“拒绝、阻挠兴奋剂检查或者调查”的行为属于“引诱、教唆、欺骗”行为的衍生行为，不是行为人当时的行为。另外，虽然从一般人的角度看“拒绝、阻挠兴奋剂检查或者调查”确实增加运动员服用兴奋剂的风险，进而损害体育竞技的公平公正，但在笔者看来妨害兴奋剂管理罪属于实害犯，不能以某一行为具有“侵犯体育竞技公平公正的可能性”而将其认定为“情节严重”，进而成立犯罪。

导致运动员轻伤以及轻微伤不属于“情节严重”的内容。引诱、教唆、欺骗或者提供兴奋剂使运动员在国内、国际重大体育赛事中服用兴奋剂导致运动员轻伤，是对运动员身体健康法益的侵害。从阶层犯罪构成要件分析，行为人客观上使用不正当手段使得运动员服用兴奋剂，而运动员在服用兴奋剂后客观上达到了需要使用刑法规制的身体健康法益侵害的后果，那么诱使运动员服用兴奋剂的行为可能构成故意伤害罪，属于间接故意。退一步而言，引诱运动员服用兴奋剂客观上已经对体育竞技公平公正法益造成了侵害，如果同样对运动员的身体健康造成轻伤后果，在确定行为人构成妨害兴奋剂管理罪的同时与故意伤害罪属于想象竞合，择一重罪处罚。对运动员轻伤的评价应以行为对运动员造成的法益侵害为基准，而非作为妨害兴奋剂管理罪中“情节严重”的判断，以对运动员造成的法益侵害为基准是对运动员基本权利和身体法益更为直接的刑法保护，故“对于运动员造成轻伤”不应属于妨害兴奋剂管理罪“情节严重”的内容。当运动员服用兴奋剂造成轻微伤时，如上文所述从刑法体系解释的角度看，轻微伤的伤害行为不属于刑法的调整范围，应以侵权责任或者合同维权，寻求民法上的保护，维护刑法谦抑性的要求。虽然行为人可能不构成妨害兴奋剂管理罪，但对行为人可以依行政法或者反兴奋剂保护条例等予以行政处罚。

重大经济损失或者违法所得数额较大不能成为“情节严重”的内容。有学者[30]认为，“违法所得数额作为‘情节严重’的标准之一，容易导致司法机关避难就易，放弃搜集与犯罪相关的直接证据，转而搜集更容易认定违法所得数额的其他证据，不利于保护法益”。陈洪兵[27]也认为，违法所得数额不宜作为“情节严重”的认定标准。妨害兴奋剂管理罪保护的法益是“体育竞技公平公正”，体育竞技本身不涉及钱财交易，虽然在国内、国际重大体育比赛中通常会涉及奖金、赞助等钱财交易，但获得数额较大的财产或者重大经济损失与“体育竞技公平公正法益”不具有正相关的关系，与此同时违法所得数额究竟是直接获利还是包含奖金收入、商业赞助等也难以查明[31]。故经济损失等不宜作为妨害兴奋剂管理罪“情节严重”的认定内容。

（2）促使运动员多次使用兴奋剂的行为属于“情节严重”的内容。妨害兴奋剂管理罪中“运动员使用兴奋剂”具有“正犯”属性，而行为人“促使运动员使用兴奋剂”具有“共犯”属性。具体到“促使运动员多次使用兴奋剂”，其疑问在于可能与“行为人曾受过行政处罚又实施犯罪”发生冲突，后者属于“情节严重”本身应该抛弃的地方，如果将促使运动员多次使用兴奋剂规定为妨害兴奋剂管理罪“情节严重”的内容可能违反“情节严重”的原则，这是将促使运动员多次使用兴奋剂作为妨害兴奋剂管理罪“情节严重”内容最大的问题之一。但其实这一顾虑是多余的。①“多次使用兴奋剂”不包含行为人促使运动员在非国内、国际重大体育比赛中使用兴奋剂的行为，也不包含行为人第一次在非国内、国际重大体育比赛中促使运动员使用，第二次在国内、国际重大体育比赛中促使运动员使用。换言之，本罪中“情节严重”的“多次”不包含不同范畴类的叠加，更不包含不属于本罪范围的叠加，只有在国内、国际重大体育比赛中促使运动员“多次”使用兴奋剂才属于“情节严重”，可能构成犯罪。之所以如此规定是将可以由行政法规制的内容交由行政法规制，维护刑法的谦抑性。②本罪“情节严重”的重点是“多次”在特定范围内促使运动员使用兴奋剂，对同一种参赛队伍“体育竞技公平公正法益”的破坏而非因行为人人身危险性的大小而认定“情节严重”，累积计算的原因在于同一范围内多次对“体育竞技公平公正法益”造成侵害，客观上行为人不止一次实施了促使运动员服用兴奋剂行为，对本队伍或者其他队伍运动员的体育权和公平公正体育资源配置造成侵犯。从合法的因果关系看，行为的受害者可能都是同一批参赛队伍，二者之间具有因果关系，将“多次”认定为“情节严重”符合“情节严重”的认定原则。③从实践看，如果行为人曾经在国内、国际重大体育比赛中促使运动员使用兴奋剂后被行政处罚，极大概率不可能接触到同类比赛，很少有机会存在二次实施行为的可能，故妨害兴奋剂管理罪“情节严重”中的“多次”可能是未发现行为人而行为人多次实施行为。综上，妨害兴奋剂管理罪“情节严重”中的“促使运动员多次使用兴奋剂”应该具体为“在国内、国际重大体育比赛中促使运动员使用兴奋剂未被发现后再次促使运动员使用兴奋剂的，或者被发现后以其他合谋的方法再次促使运动员使用兴奋剂的”。

（3）促使多名运动员或者残疾人、未成年人使用兴奋剂的应予以认定为“情节严重”。这两种情况都是以妨害兴奋剂行为作用的对象即运动员为内容，不同之处在于前者是以“多名”后者是以运动员自身。①这两种情况的发生都不以对运动员造成伤害为基准，只要行为人在国内、国际重大体育比赛中促使多名运动员使用兴奋剂或者对未成年人、残疾人使用就属于“情节严重”，同样“多名”应限制在国内、国际重大体育比赛中，而非普通累积叠加。②从“情节严重”认定的原则看，客观上行为人促使多名运动员或者未成年、残疾人运动员使用兴奋剂的行为是对运动员体育权的大范围破坏，而对未成年人、残疾人使用更是对人权的侵犯，这种行为与“体育竞技公平公正法益”之间具有因果关系，理应属于“情节严重”的内容。值得一提的是，将这两种情况纳入“情节严重”的内容不是基于运动员身体法益的侵害而是与运动员体育权利的维护有关，以维护运动员体育权利和公平公正体育资源的配置权为基础。结合以上分析，在国内、国际重大体育比赛中促使多名运动员使用兴奋剂，或者促使未成年、残疾人运动员使用兴奋剂的，不要求发生损害结果，应认定为“情节严重”。

（4）兴奋剂复检后出现阳性应属于妨害兴奋剂管理罪“情节严重”的内容。所谓兴奋剂复检是指在国内、国际重大体育赛事中对之前运动员参赛的样本进行再次检验。如2016 年里约奥运会就开启对2008 年奥运会和2012 年伦敦奥运会运动员的复检工作[32]。站在法教义学的角度看，复检规则似乎有违法不溯及既往的规定，但自2009 年以来复检规则在体育赛事中的应用意味着对兴奋剂的查处更为严格。值得一提的是，兴奋剂复检后呈现阳性与“拒绝、阻挠检查或者调查的行为”不同，后者属于“引诱、教唆、欺骗行为”的衍生行为，而前者属于“引诱、教唆、欺骗行为”的结果性表征。如上文所述，后者的法益侵害性来源于“风险升高”理论，与复检呈阳性的行为不同。具体而言，当运动员在当下样本中没有查出服用过兴奋剂的药物而在之后复检中查出时，可能存在当下查处不严也可能存在互相隐瞒的情况抑或偷换样本等，在复检中查出则对国家声誉造成严重破坏，这种情形下行为人可能不仅促使运动员服用了兴奋剂还可能使用其他方法规避当下的检测。

换言之，兴奋剂复检呈阳性的结果本身属于“引诱、教唆、欺骗或者提供等行为”的结果而非行为的衍生物，复检呈阳性与“引诱、教唆、欺骗或者提供等行为”具有因果关系，兴奋剂复检呈阳性的结果更是证实了当时行为人不仅促使运动使用了兴奋剂，更采取了其他方法规避检测。值得注意的是，兴奋剂复检呈阳性的重点不在于运动员服用了兴奋剂，而在于行为人促使运动员服用兴奋剂后又采取其他措施规避检测，这一行为对“体育竞技公平公正法益”造成严重破坏，严重阻碍了我国精神文明建设，不利于我国文明社会的建立，影响我国的国际地位。尤其是2021 年《世界反兴奋剂条例》规定了对样本的检测没有次数的限制，表明对兴奋剂的使用应该严格限制，故因为复检工作而发现运动员服用兴奋剂时应当将行为人的行为认定为“情节严重”。

可能会有学者认为这一认定有违刑法谦抑性原则，毕竟复检呈阳性与一般检测呈阳性的处罚规则并无二致，但将复检呈阳性认定为本罪“情节严重”的内容不违反刑法谦抑性的原则，二者的处罚规则之所以一致是基于“结果”的立场，即无论是“复检”还是“一般检测”都导致运动员检测结果呈阳性，但从“行为”的角度看二者存在差异。虽然“复检”与“一般检测”的结果相同都确认运动员服用了兴奋剂，但“复检”情形下行为人不仅实施了促使运动员服用兴奋剂的行为，而且还采取了其他方法规避检测，其行为较单纯地促使运动员服用兴奋剂的行为更为严重。另外，罪刑法定原则禁止“溯及既往”即事前的罪刑法定，但在体育运动领域，反兴奋剂本身适用“严格责任”，而2021 年《世界反兴奋剂条例》的规定更是突破了“法不溯及既往”的原则[33]。

体育领域的自治性导致规则的适用与法治领域不同，但妨害兴奋剂管理罪的范围正是“国内、国际重大体育比赛”，即妨害兴奋剂管理罪针对的是体育领域的“兴奋剂犯罪”问题，自然要遵守体育领域的自治性，而体育领域的自治性也仅对体育领域内部具有效力，故就“复检”行为而言，在“体育竞技公平公正法益”下，妨害兴奋剂管理罪属于实害犯，复检呈阳性不仅意味着行为人促使运动员服用兴奋剂，还采取了其他规避检测的措施，“复检阳性”可能是行为人“二次行为”的结果，其行为较之单纯促使运动员服用兴奋剂具有更加严重的法益侵害性，而将其认定为本罪“情节严重”的内容是体育领域自治的结果与罪刑法定原则的结合，不违反谦抑性原则。

值得注意的是，并非任何时候复检阳性都属于“情节严重”的内容，以下两种情况不属于“情节严重”的内容：①复检工作基于先前不属于禁用药物但在复检时属于禁用药物的内容认定运动员服用过含有兴奋剂的药物；②复检阳性不是因为之前采取偷换样本或者采取其他技术措施规避，而是因为其他客观原因（如样本变质等）导致。之所以认为这两种情况不属于“情节严重”的内容：第一种情况是“药物清单”的更新导致的复检阳性，属于正常的清单变更，而从法律的确定性要求看，不能以未来的法律约束之前的行为，同理不能以当下清单的变更评价之前的样本；第二种情况属于存在其他客观原因，而非人为的故意为之，属于自然客观的原因，不具有法益侵害性。故此时“情节严重”的内容仅包含因人为因素导致兴奋剂复检呈阳性的情况。

4 结束语

本文通过与李冠煜商榷的形式批判了妨害兴奋剂管理罪中的“法益一元论”与“多元法益说”，强化了本罪保护的法益是“一元法益说”中的“体育竞技公平公正法益”，并以此为基础得出以下两个结论。①本罪不属于抽象危险犯，而是实害犯。②“情节严重”的内容包含但不限于：在国内、国际重大体育比赛中促使运动员使用兴奋剂未被发现后再次促使运动员使用兴奋剂的，或者被发现后以其他合谋的方法再次促使运动员使用兴奋剂的；在国内、国际重大体育比赛中促使多名运动员使用兴奋剂的，或者对未成年、残疾人运动员使用兴奋剂的，不要求发生损害结果；因复检工作而被查出阳性但不包括禁用清单的更新；等等。