跨国网络犯罪管辖权的困境与突破

张 萌

沈阳工业大学，辽宁 沈阳 110870

一、跨国网络犯罪概述与特点

（一）跨国网络犯罪概述

跨国网络犯罪属于网络犯罪的范畴，即跨国网络犯罪是具有跨国因素的网络犯罪。因此要想界定跨国网络犯罪的概念，首先需要厘清网络犯罪的含义。由于发达国家的互联网技术发展较为迅速，因此对于网络犯罪概念的研究多以发达国家为主导。世界不同国家的政治经济文化等发展水平不一，以及网络发展迅速等诸多因素导致对于网络犯罪的概念尚没有统一的定论。当前国际上对于网络犯罪的概念主要有工具论、对象论和关联论这三种学说争议。工具论认为网络犯罪即利用互联网技术实施的犯罪；对象论认为犯罪分子使用非法手段将计算机系统作为犯罪对象而实施的犯罪属于网络犯罪；关联论则主张根据某一犯罪行为是否与网络有关来判断该犯罪行为是否属于网络犯罪。

综上所述，网络犯罪的含义界定是一个仁者见仁智者见智的问题，但无论采取哪种学说界定网络犯罪的概念，都必须兼顾实用性和理论性，既满足当下实践中的切实需要，又保证在出现技术变革时做到有法可依。

（二）跨国网络犯罪的特征

1.隐蔽性

网络犯罪的隐蔽性特征包括犯罪主体的隐蔽性以及犯罪空间的隐蔽性。在网络的大背景之下，犯罪分子利用互联网技术而无需与受害者进行物理上的接触就可以实现犯罪，并且由于跨国网络犯罪的主要作案手段和资金都是通过国际通信进行流通，所以犯罪证据极易被隐藏和销毁。同时，有的犯罪分子还利用新技术对浏览记录、IP 地址等进行篡改和隐藏，加剧了网络犯罪的隐蔽性。

2.跨国界性

在传统的犯罪中，一个犯罪行为需要同时具备时间、空间等多个条件才能完成。然而在跨国网络犯罪中，由于网络空间的无国界性，犯罪分子只需要输入一个指令或者登录一个跨境的网站即可以将犯罪行为辐射到多个国家，并对该国的犯罪对象进行侵害。犯罪涉及国家的法律规定不同，也导致跨境执法的困难。

3.虚拟性

随着网络技术的更迭发展，互联网在人们的生活中的占比越来越重，甚至许多人在网络空间交流的时间和精力远远超过现实的物理世界，虚拟性也日益成为网络空间的代名词。犯罪分子无需与被害人实际接触，仅通过某个指令或者某项高端技术就可以线上控制被害人的银行存款或者个人信息，给人们造成极大的财产损害，个人信息安全问题日益突出。因此在网络背景下，犯罪更加具有虚拟性，这给打击网络犯罪带来困境。

二、跨国网络犯罪传统管辖权的适用困境

（一）属地管辖原则的适用困境

属地管辖原则是当前国际社会上普遍采用的管辖原则。适用属地管辖的前提是认定犯罪地，然而跨国网络犯罪的犯罪行为发生在虚拟的网络世界，因此无法按照传统的物理方式认定犯罪地。同时在实践中，由于网络的跨国界性导致网络犯罪的犯罪行为地与犯罪结果地通常在不同的国家，对于如何确定犯罪地，现行国际法没有有效的规定。随着互联网技术的快速发展，许多犯罪分子通过高新技术篡改地址、删除记录等方式隐藏真实的犯罪地，以至于犯罪地难以认定，属地管辖的适用面临困境。［1］

（二）属人管辖原则的适用困境

传统的属人管辖旨在保护本国国民不受侵害，即根据国籍确定管辖国家。［2］鉴于跨国网络犯罪的跨国界性等特点，犯罪分子实施跨国网络犯罪极有可能涉及多个国家的被害人，被害人的国籍国出于保护本国国民利益的角度出发会争相管辖，此时就会出现管辖权竞合的情况，而各个国家都纷纷坚守本国立场，致使跨国网络犯罪管辖权的积极冲突加剧［2］。因此，属人管辖原则不能够在跨国网络犯罪中单独适用。

（三）保护管辖原则的适用困境

保护管辖原则在某种程度上来说是为了弥补属地和属人管辖的不足之处，其根本目的是对侵害国家及国民利益的行为进行惩戒，而无论犯罪人所在的地理位置及国籍。由于跨国网络犯罪的广泛性，一个犯罪行为往往会涉及多个国家，不同国家的法律规定不同，即犯罪的构成要件并不同，此时保护管辖原则便没有用武之地。同时在网络的大背景之下，“侵害程度”是难以认定的，如何判断犯罪行为是否对管辖国构成侵害，在国际社会上仍然是一个难题。因此保护管辖原则亟待进一步的发展。

（四）普遍管辖原则的适用困境

普遍管辖原则是针对某种特殊类型的犯罪，即国际社会公认的严重犯罪，诸如海盗罪、战争罪等等。［2］当犯罪嫌疑人实施上述犯罪时，无论被害人的国籍、无论犯罪行为在哪个国家实施，任何国家都能行使管辖权。在传统犯罪中，依据普遍管辖原则行使管辖权不仅是国家的主权宣誓，更是主权国家义务的承担。虽然跨国网络犯罪以经济型犯罪为主，但是随着互联网技术的进步，海盗罪、战争罪等普遍管辖原则所确定的犯罪在网络空间中也不断萌芽。然而由于网络的虚拟性等特点，这些犯罪分子在网络空间中难以被发现和控制，网络空间与现实的物理空间还是存在着较大的差距，普遍管辖原则在网络空间中难以很好地适用。

三、跨国网络犯罪管辖权的理论回应

（一）新主权理论

该理论认为网络空间中正在逐步形成一个属于自己的独立世界，该世界区别于现实的物理世界，应当有一套属于自己的归责体系和行为规范，当然现实物理世界中的法院管辖也被予以排斥。该理论具有极大的缺陷：

“就因为我是记者。”曾真掏出记者证递给张仲平，张仲平接过去，眯着眼睛看着上面笑得阳光灿烂的照片，又抬起头来看着对面的曾真，好像要审查一下她是不是假冒伪劣产品似的。曾真见他那样，一把夺过自己的记者证。

首先，新主权理论完全割裂了网络空间与现实物理世界的联系，与传统的国家主权理论有极大的冲突，否认现实世界法院对网络空间的司法管辖，在某种程度上来说是对国家管辖权的侵犯。尽管跨国网络犯罪发生在网络空间之中，但是网络空间是由现实世界支撑起来的，网络空间中的服务器设备、运行的代码等无一不是现实生活中的人们所设定，因此脱离现实世界的网络空间也将不复存在。其次，网络空间形成的行为准则不具有普遍适用性。网络从出现到现在仅有短短几十年，在短时间内形成的行为规范与规则很难起到预防犯罪的作用，适用该理论将会加大网络犯罪案件的发生率。最后，现实物理世界中的法律规范有国家强制力作为后盾，因此法律规范具有较大的保障和权威。而该理论将网络空间与物理世界的法律规范相隔离，没有国家强制力作为保障，网络虚拟空间中的行为规范将不会有权威性，由此便难以替代法律预防和惩戒网络犯罪。［3］

（二）网址管辖理论

网址管辖理论主张一个行为在网络空间中的实施往往需要相对稳定的服务器登录上网，该服务器所对应的网址，即IP，在一定时间里具有较强的明确性，该网址的更改一般需要通过运营商才能完成，犯罪分子个人很难擅自隐藏或者篡改网址，因此以网址所在地作为管辖地具有一定的合理性。然而，网址管辖理论也具有一定的缺陷：

首先，网址的稳定只是相对的，网络背景下网址同样存在着不稳定性。网络技术日新月异，目前国际社会上技术高超的黑客通过技术篡改或者隐藏网址的现象频频发生，在此种情境下根据网址确定管辖国家难免存在漏洞。其次，根据犯罪嫌疑人的网址所在地确定管辖权，会出现受害人唯一，根据受害人确定的唯一管辖国家不具有管辖权的情形，这将会造成受害人国籍国的不满，加剧国际冲突。最后，网址所代表的物理空间并非唯一确定，如今在网络世界存在多个网址和链接的情形，行为人通过点击链接就可以进入到不同国家或者地区的网页之中，进而实施犯罪行为，此种情况下很难根据网址确定唯一的管辖国家，相反会造成更加激烈的管辖冲突。

（三）实害联系理论

实害联系理论是在美国的长臂规则和最低联系理论的基础之上，由我国的于志刚教授提出的。于志刚教授主张，一国对跨国网络犯罪案件拥有管辖权，以犯罪嫌疑人对该国国家或者国民造成“实际损害”，即损害与犯罪行为之间存在“关联性”为前提［4］。该理论着重强调犯罪行为造成实质性损害的国家才享有管辖权，且要求行为与后果之间存在关联性。如此便避免了一些发达国家利用技术优势争夺管辖权的情形，同时还能很好地处理抽象越境问题，即当犯罪嫌疑人利用某一国家的网站作跳板而对其他国家实施犯罪行为。在抽象越境的背景之下，只有犯罪嫌疑人造成实质损害的国家享有管辖权，抽象越境国家没有受到实质损害，将不拥有对该案件的管辖权，由此可见该理论具有较大的合理性。［4］但即便如此，实害联系理论仍然存在一定的不足之处：

首先，该理论最大的不足之处即“实际损害”与“关联性”的模糊性。二者在实务中属于抽象的形容词，没有可供参考的标准与规则，这将会导致司法工作人员在处理案件中拥有极大的自由裁量空间，难以保证公平公正。其次，该理论是在“长臂规则”和“最低联系原则”基础之上发展而来，但是存在先天不足。该理论在形成时仅在形式上吸收最低联系理论，排斥长臂规则的适用，而最低联系理论本身存在着标准模糊的缺陷，因此导致该理论在形成之初就存在模糊性的弊端。

综合上述分析可以看出，尽管学者们提出诸多理论以期解决跨国网络犯罪管辖权所面临的困境，但是由于网络的快速发展以及国际社会形势等多种原因，至今没有形成一个合法有效的确定跨国网络犯罪管辖权的规则。

四、跨国网络犯罪管辖权适用困境的突破方式

（一）完善细化实害联系理论

于志刚教授提出的实害联系理论经过不断完善发展，虽然至今仍存在一定问题，但是较其他的管辖理论具有较大的合理性，因此在理论层面应当进一步吸收借鉴美国的长臂规则与最低联系理论，在个案中承认“访问行为”属于长臂规则的体现，同时吸收借鉴长臂规则，不能仅在个案中承认而总体上排斥，要做到取其精华去其糟粕，同时对于最低联系原则应做到实质上的吸收，这样才能够在法理基础上解决实害联系理论的先天性不足。理论基础得到完善以后，对于“实际损害”和“关联性”标准要进一步细化完善。根据网络犯罪的类型不同，“实际损害”应当是指对计算机系统本身、对其中的互联网数据和对传统法益的侵害；损害对象应当是一国刑法所规定的保护对象，即该网络犯罪行为应当符合一国刑法的犯罪构成要件，若构成要件符合则具有关联性，该国即享有管辖权。

（二）坚持实际控制优先原则

实际控制优先原则即最先受理、最先立案的国家享有管辖权。当满足上文所述的实害联系原则所确定的属地管辖时，如若存在A、B、C、D四个国家都有管辖权时，为了进一步确定各国关联性或者实害的强弱，由最先立案且实际控制犯罪嫌疑人的国家行使刑事管辖权。坚持实际控制优先原则，是因为网络犯罪存在虚拟性和跨国界性等特点，打击跨国网络犯罪分子的关键点是确定并且控制犯罪分子。若某个国家并没有控制犯罪分子，仅仅在形式上主张具有刑事管辖权是没有任何意义的，无法起到打击网络犯罪的作用。因此坚持这一原则具有节省司法资源、减少诉讼时间、提高诉讼效率、利于开展诉讼活动和证据保存的意义。

（三）加强国际刑事司法合作

首先，要明确电子证据的刑法地位。随着互联网技术的飞速发展，打击跨国网络犯罪的关键是电子证据的获取和电子证据的法律地位。然而出于种种原因，电子证据在民商法的发展过程中起着重要作用，但在刑事法律中地位较低，没有得到应有的保障，以至于在处理跨境网络犯罪案件中电子证据无法发挥应有的作用。其次，简化引渡程序和相关立法。当前国际社会上，跨国网络犯罪愈加猖獗，跨国网络犯罪涉及诸多国家，在此种背景之下愈加凸显国际司法协助的重要性，而引渡是国际司法协助的重要环节，要加强国际刑事协助，就要加强国家间的引渡工作。我国为此进行不懈的努力，与许多国家签订了引渡条款，这些条款为我国引渡工作作出巨大的贡献。国际上也有不少国家之间签订多边条约，然而多边条约涵盖的国家范围有限，引渡制度仍然存在门槛高、限制多的问题。因此，为了更好地打击跨国网络犯罪，国际社会应当降低国际引渡的标准，使得引渡制度在合理的范围和监管之下，以此强化国家间的刑事司法合作，共同打击跨国网络犯罪。

（四）构建共同的国际磋商制度

磋商即相互交流，沟通意见。当前磋商制度主要适用于国际经济贸易领域。如在WTO 组织中，发生贸易纷争时首先需要当事国之间进行磋商。国际磋商作为一项解决争端的措施之一，能够很好地化解冲突，减少矛盾发生的可能性。在发生争执时，首先由当事国之间进行磋商，让当事国之间内部沟通消化，有利于从根本上缓解冲突、节约成本和提升效率。所以，在发生跨国网络犯罪时，可以由管辖国家之间首先进行磋商，这种由国家的有权机关出面磋商的制度将有利于跨国网络犯罪管辖权的确定，同时能够缓解管辖权的积极冲突。相较于上文所提的引渡制度，还具有提高效率节约成本的优势。随着网络技术的飞速发展，跨国网络犯罪就像国际贸易一样日益增加，因此我们可以借鉴WTO 的磋商制度，当事国之间没有签订多边或者双边条约时，将有权机关出面磋商作为处理跨国网络犯罪管辖权冲突的前置程序，以便于高效解决跨国网络犯罪管辖权所面临的问题。