行政法视角下物业服务企业的火灾预防义务

*［收稿日期］2023-06-28

［作者简介］朱可安，浙江大学光华法学院宪法学与行政法学博士研究生。

［1］ 参见陈新民：《公法学札记》，法律出版社2010年版，第105页。

［2］ 参见胡敏洁：《履行给付行政任务的私人之法律地位——以养老保障行政为例》，载《华东政法大学学报》2011年第2期，第18-27页。

［3］ 参见詹镇荣：《民营化法与管制革新》，元照出版有限公司2005年版，第269页。

文章编号：2097-020X（2024）01-0101-09DOI：10.20034/j.cnki.hxfxpl.2024.01.008

[摘 要]通过私主体履行行政任务并非给付行政的专属，其同样也是履行秩序行政任务的手段。基于行政法上的第三方义务理论，由物业服务企业承担住宅区的火灾预防义务，兼具合理性和合法性。在消防体系中，物业服务企业的法律地位具有双面性，既是提供协助的私主体，又是受到监管的私主体。由于物业服务企业不具备实施强制力的公权，仅具有劝阻、报告的管理权限，行政机关的监管职权与法律责任不完全适配，火灾预防事项存在公私权责不平衡的问题，建议从三方面进行优化设计。

[关键词]消防管理；火灾预防；物业服务企业；秩序行政；第三方义务

[中图分类号] D912.1 [文献标识码] A

一、问题的提出

在学理上，国家行政有“秩序行政”和“给付行政”的区分。秩序行政是传统行政法关注的核心，其表现为行政机关通过限制甚至剥夺行政相对人权益的方式来维护社会秩序，是实现行政任务目的的一种行政行为。秩序行政通常发生在两种情形下，其一是对可能发生危险的预防、控制，其二是对已经发生的违法行为作出处置。由于秩序行政是公共安全的保障，传统上属于国家保留的范畴，并以此区别于现代行政法的另一个核心内容——给付行政。在西方国家福利改革和行政国家扩张的背景下，行政任务得到了扩充，行政任务朝着征税、服务、引导等方向发展，［1］给付行政逐渐成为现代行政法的重要内容。在给付行政领域，经常会出现由私主体来履行给付行政任务的情形，这种现象通常被认为是给付行政与秩序行政的重要差异。［2］

就整个国家任务而言，消防与国防、外交、司法、警察等均为国家传统职能，此类事项“以物理上强制力行使作为后盾，本于国家权力独占之原则，应恒置于国家自己行政之下”，原则上属于国家保留范畴。［3］据此，属于典型秩序行政任务的消防本应由国家承担，但在立法和现实中，住宅区的消防管理却被交由物业服务企业（以下简称“物业”）承担。《中华人民共和国消防法》（以下简称《消防法》）要求物业履行居民住宅区内的消防管理义务，即为国家通过立法要求私主体承担秩序行政任务的典例。《消防法》于2008年修订后，第18条第2款进一步要求住宅区的物业对管理区域内的共用消防设施进行维护管理，提供“消防安全防范服务”，将物业的消防管理义务具体化。《消防法》于2019年修订后，日常消防预防责任被交由机关、团体、企业、事业单位自身承担，而住房和城乡建设主管部门、消防救援机构等行政机关的消防监督职责则主要集中于消防设计的事前审查，待投入运营后，公安派出所可以（而非“应当”）负责日常消防监督检查。2021年，国家应急管理部发布的《高层民用建筑消防安全管理规定》，进一步扩大了物业的消防安全责任。

上述规范文本说明，通过私主体履行行政任务，不再局限于给付行政领域，已经扩张到本属于秩序行政领域的消防管理中。虽然在传统上，公私合作多出现于给付行政，但现实迹象表明，随着政府管制的放松，公用事业领域内民营化改革风生水起，就连本属于国家保留事项的秩序行政也出现了私主体介入的现象，例如公民辅助参与执行警察任务，农村地区出现民营消防队，等等。住宅区的物业承担消防管理职责，也是通过公私合作实现秩序行政任务的一种特殊现象。由此可见，过去学理上以是否允许公私合作来区分给付行政和秩序行政的认识，已与现实脱节，需要更新。

本文试图以住宅区物业的火灾预防义务为例证，澄清公私合作不再是给付行政的专属手段，履行秩序行政任务同样需要物业等私主体的参与，其理论基础是行政法上的第三方义务。在此背景下，本文通过分析消防体系中物业的法律地位，具体讨论公私主体在火灾预防事项中存在权责不适配的问题，为制度的优化运作提出对策建议。

二、物业承担火灾预防义务的法理基础

（一）火灾预防由公私合作的合理性

1．火灾预防的行政资源有限

消防事务主要由“火灾预防”（即“防”）和“灭火救援”（即“消”）两个部分组成。消防安全作为社会公共安全防控体系的一个重要部分，对于国家秩序、社会稳定、个人生活均有保障意义。改革开放后，我国的消防工作虽然得到了较大的发展，但消防现代化水平仍然较低。究其现实原因，主要是我国现阶段各个方面的制度尚不健全完備，尤其是在人口密集的城中村，维护消防安全的人力不足，资金短缺，安全隐患较多。这样的现状说明，仅靠政府单一主体维护消防是难以济事的，不得不依靠多元主体之合力，寻求新的解决途径。行政资源的有限性和行政任务的需求间存在的巨大矛盾，为私主体参与秩序行政任务提供了现实必要性。“国家保留的领域并非铁板一块，国家保留的密度不一。”［4］即使是消防安全领域，也会因为现实的需要采取私法手段。为了更富效率地实现维护消防安全的秩序行政任务并减少财政负担，把维护消防安全的部分职责转由私主体承担是必要手段。

2．火灾预防义务的理论基础：行政法第三方义务理论

在火灾预防事项上，由物业承担一定的公法责任，其理论基础为行政法第三方义务理论。由于物业拥有管理上的便捷和地理上的优势，可以更好地发现火灾隐患，更及时地阻止相关违法行为，赋予物业承担第三方义务能够更有效地实现《消防法》立法目的。高秦伟教授认为，现实生活中存在大量设定第三方义务的情况，即私主体通过参与行政过程的方式，代替政府实施法律设定的执行任务。当发现以此种方式制止违法行为的成本较低，可以弥补行政资源不足并提升威慑性的时候，这种义务的设定就是可取的，但此种第三方义务的范围也不能无限制扩大，否则会给传统企业的角色定位带来严峻挑战。［5］由此可见，行政机关将行政法与规制的任务转移给第三方义务主体，是对传统行政法学认为行政机关有能力全面实施法律这一命题的挑战。目前，在金融机构识别客户身份、经营者劝导吸烟者、互联网平台分级监管、［6］企业雇佣流动人员的注意义务等诸多方面已经展开了相应的义务转移实践，而本文所关注的物业的火灾预防义务亦为其中一例。

3．火灾预防需要公私合作形式

在干预性国家，法是一种工具，而不是目的本身。干预性国家较少区分国家与社会、公法和私法，可以根据需要灵活调控法律制度，通过法达到目的或产生目的引导性影响。［7］对行政主体而言，行政任务虽是经指派要求其完成的国家任务，但在指派时通常不涉及具体履行方式，也并不规定行政主体应在多大程度内自行履行。［8］所以，行政主体在履行行政任务时，并不一定要采用公法的行为形式或组织形态，可以选择强调同一目标但形式各异的政府规制形式或工具。在行政任务扩充的时代背景下，以危险防范和安全确保为主要内容的秩序行政任务依然是行政权力的核心使命。哈特穆特·毛雷爾认为，“排除危险”是国家法定的和不可变更的任务，但该任务可以通过社会的供应得到补充。［9］这一论断为私主体介入秩序行政任务的履行提供了可能空间。《消防法》第2条规定了消防工作社会化，即“政府统一领导、部门依法监管、单位全面负责、公民积极参与”，意味着属于秩序行政任务的消防安全被交由全社会共同承担，形成毛雷尔所谓的“社会的供应”，助力于实现立法目的。

针对消防事务的两个部分，在“灭火救援”方面，章志远教授已详细分析了民营化可能性，由于其不但具有微观性和单一性的特点，而且涉及面广、不确定因素多，所以并不一定完全依赖行政主体的亲自实施，更多时候可以借助民间力量的参与，最大限度减少人员伤亡和财产损失，取得更好的救援效果。至于“火灾预防”方面，则具有宏观性和政策性的特点，涉及公共政策的制定以及政策落实与否的监管，章志远教授认为需要作为公共政策制定者和监管者的政府之“亲历”。［10］对此，笔者深以为然，但认为相较于专业性强、危险性大的“灭火救援”，“火灾预防”更适宜、也更需要民间力量的参与。根据《消防法》第2条，现行消防工作的方针是“预防为主、防消结合”，比起“灭火救援”具有的“亡羊补牢”的社会效果，“火灾预防”更具有“釜底抽薪”的社会效应。在“火灾预防”中，具有政策性和宏观性的事务是消防规划的编制、消防技术标准的制定、政策落实与否的监督，这些固然依赖于公权力的权威，但消防设施的配置、火灾隐患的整治则相比之下更适宜由与其息息相关的私主体执行。基于此，可以合理解释《消防法》为何规定任何单位和个人都有预防火灾的义务。［11］

（二）物业承担火灾预防义务的法依据

1．来自法律设定的作为义务

行政机关为了实现行政任务，可以对私主体课以行政法上的义务，这种义务既可以表现为容忍，也可以表现为作为或不作为。私主体在行政法上的义务，可被解释为协助行政机关实现行政任务的一种负担。私主体履行行政任务，通常以法律授权、委托或签订行政协议的方式进行，在秩序行政任务履行时，其正当性还可以来自立法的强制力。

物业的消防管理义务，在我国立法体系中有全方位、多层级的设定，表现为具有法律强制力的作为义务。例如，《消防法》第16条要求包括物业在内的诸单位应履行7项消防安全职责，单位的主要负责人即为本单位的消防安全责任人。若私主体不履行由法律设定的作为义务，没有积极协助行政机关实现行政秩序任务，就需要承担相应的法律责任。《消防法》第18条第2款明确了物业的消防管理义务，要求其以积极的作为方式履行法律设定的消防义务，包括维护共用消防设施。又如，国务院发布的《物业管理条例》第46条第1款对物业在安全事故发生的事前事后应发挥的作用提出了要求，即事前做好安全防范工作，在发生安全事故时采取应急措施，及时向行政管理部门报告，并协助救助。再如，在部分地方性法规中，把物业定位为公共消防安全工作的“负责人”。［12］在部门规章和其他规范性文件中，物业的消防安全职责更精细化，根据公安部《机关、团体、企业、事业单位消防安全管理规定》第10条第1款规定，居民住宅区的物业不但要制定消防安全制度，开展消防安全宣传教育，还要定期开展防火检查，要保障疏散通道、安全出口、消防车通道畅通，而且要保障公共消防设施、器材以及消防安全标志完好有效。

2．来自民事合同的约定

诚如学者所言，私法的出发点是自利优先的行为，行政法的出发点是公益优先的行为，在适当抽象的层面上，公法和私法分享着一些潜在的价值。［13］私主体参与履行的秩序行政任务虽是基于公益的需要，但在一定程度上也会与私益相重合，其正当性既可以来自法律的强制性规定，也可以来自私主体间的约定。

根据国务院办公厅于2017年发布的《消防安全责任制实施办法》第18条第2款规定，物业所提供的消防安全防范服务应当按照合同约定，包括对共用消防设施及疏散通道的维护管理、对堵塞安全出口等行为的劝阻制止、对主管部门的及时报告义务，以及定期开展防火检查巡查和消防宣传教育的义务。据第14条第7项规定，房地产管理部门应当指导、督促物业按照合同约定履行消防义务。前述两个条文中“按照合同约定”的表述，为物业的消防管理义务增加了民事法律合同的约束力。2021年8月1日起施行的《高层民用建筑消防安全管理规定》第4条进一步明确，物业、消防技术服务机构等专业服务单位可以接受委托提供消防安全服务，并且“应当在服务合同中约定消防安全服务的具体内容”。

三、物业在消防体系中的法律地位

（一）提供协助的私主体

在履行行政任务时，私主体通常发挥着辅助性、服务性的职能，尤其是涉及传统上由国家保留的秩序行政任务时，私主体将呈现出更多元的法律地位，但其仍然主要发挥着协助行政机关的作用。

1．协助信息采集

根据《物业管理条例》第46条第1款，对物业管理区域内的安全防范工作，物业的义务表述为“应当协助做好”而非“应当主要负责”。“协助”是指安全事故发生时，物业应当首先采取应急措施，与此同时，应及时向有关行政部门报告，并协助做好后续的救助工作。可见，中国作为一个幅员辽阔的国家，在承担维持社会治安、保障社会安宁的职能时，有必要对涉及基层安全的关键信息进行采集管理。国家为了积极地介入社会生活，更好地承担保障监督的责任，需要将部分属于政府的维护秩序的责任交给私主体承担。在行政机关与身处一线的物业之间达成合作，可以在履行秩序行政任务时充分利用私主体的弹性和资源，发挥私主体对安全事故的信息采集功能，使国家用于维护秩序的资金、人力、技术得到更有效的分配。

2．协助维护基础设施

一般来说，基础设施可分为两大类，即经济性基础设施和社会性基础设施。经济性基础设施是指为生产和居民生活提供公共服务的工程设施，是社会赖以生存和发展的物质条件，例如供水排水、能源、交通运输、通信、环境、防水、防灾等系统。社会性基础设施则是向居民提供基础性服务，主要功能是改善居民的物质生活条件以及提供福利，构建社会保障系统，例如文化教育、医疗卫生、商业服务、金融保险、社会福利等设施。［14］消防设施属于防灾系统的一部分，属于经济性基础设施中的有形投资，住宅区内共用消防设施的维护管理责任属于该住宅区的物业，但对住宅小区共用消防设施进行维修、更新、改造的资金则是业主依照《住宅专项维修资金管理办法》等规定缴纳的住宅专项维修资金。因此，从广义看，物业在协助国家维护基础设施；从狭义看，物业在协助业主维护住宅区的共同财产。

（二）受到监管的私主体

秩序行政对于个人来说可能会导致合法权益受到限制或者剥夺，所以私主体协助秩序行政任务的履行时，会依法受到多方制约，以免越权或侵权。当物业在履行维护消防安全的职责时，至少会受到行政机关的监管和业主的监督。

1．受到行政机关的监管

物业受到行政机关的监管，具有被行政处罚的风险。宏观层面，国务院应急管理部门对全国的消防工作实施监督管理，国务院建设行政主管部门则对全国的物业管理活动实施监督管理。微观层面，依据公安部《消防监督检查规定》，由各地的公安派出所对居民住宅区的物业进行日常消防监督检查时，应当检查以下内容：是否制定消防安全制度，是否组织防火检查，是否组织消防安全宣传教育培训，是否进行灭火和应急疏散演练，是否保持消防车通道、疏散通道和安全出口的畅通，是否保持应急照明、灭火器、室内消火栓以及疏散指示标志的完好有效，是否及时对共用消防设施进行维护管理。如若物业并未履行职责，比如未对消防设施定期进行维护、保养，以及未按规定开展检测的，将依据《消防法》第67条，由消防主管部门责令限期改正，逾期仍不改正的，将对直接责任人员给予警告处罚。以杭州市住宅区为例，各楼栋的消防安全公告栏中公示了消防经理人、消防安全楼长、消防参谋，以及社区民警的姓名、照片和联系方式，其中消防经理人和消防安全楼长均受聘于物业，并受到消防参谋和社区民警的指导和监督。

2．受到业主的监督

物业受到业主及业主大会基于民事合同和法定程序的双重监督。《物业管理条例》第6条规定了业主享有监督物业在物业管理活动中是否履行物业服务合同的权利。如果合同中对物业如何履行消防安全义务进行了约定，则业主可以按照民事合同的约定要求物业提供充分的消防服务，作为缴纳物业费的对价。以杭州市住宅区为例，从属于物业的消防安全楼长要接受业主（租客）的监督，履行宣传火灾预防和逃生自救知识、对楼栋消防隐患进行不定期检查、带头整改火灾隐患、对不能整改的隐患及时报送物业（社区）、对逾期不改的隐患定期公告等职责。对于不履责的行为，业主可以拨打96119举报电话进行反馈。《公安部、中央社会治安综合治理委员会办公室、民政部关于印发〈加强城市社区消防工作的意见〉的通知》规定：“业主委员会监督物业管理单位履行消防安全职责。”如果物业需要使用住宅专项维修资金对消防设施进行维护，则需要按照《住宅专项维修资金管理办法》规定的程序办理。该程序原则上包括物业提出使用建议、业主表决通过、物业组织实施使用方案、物业持材料向业委会和行政机关申请列支、业委会审核并报行政机关备案、划拨资金等步骤。即使是在消防设施的维护迫在眉睫，可能会发生危及房屋安全的紧急情况下，物业也只能依法省略上述步骤中的前三步。另外，业主享有监督共用设施设备专项维修资金的管理和使用的权利。

四、消防管理事项中公私权责的不平衡

（一）物业不具备实施强制力的公权

秩序行政对于个人来说最大的影响是其合法权益可能受到限制或者剥夺，因此需要明确的法律依据，否则行政机关不得实施相应行为。在行政法上，只有法律法规才能授予私主体行政职权，行政规章或行政规定的授权可以被视为“委托”。［15］然而，物业协助行政机关履行维护消防安全的秩序行政任务，既不是授权也不是委托，因为它不具有限制或剥夺个人合法权益的行政职权，其合法性来自法律课以的强制性作为义务和民事合同的约定。因此，物业虽然协助行政机关履行秩序行政任务，但并不是具有行政机关法律地位的组织。

在现实生活中，物业虽承担了火灾预防的义务，却不具备对个人施加强制力的公权力，在司法裁判中，部分法院认为物业只要对消防安全妨碍人进行了劝阻即可被视为履行了义务，这也是出于它是私法上的法律主体的考量。例如，在“杨素芳等与福建永安物业管理有限公司物业服务合同纠纷上诉案”中，［16］中院认为：“杨素芳、吴榕晞主张通道被占用，永安物业服务不到位的问题，根据永安物业的答辩，其已对涉事业主进行劝阻，永安物业已尽基本管理义务。业主若认为物业管理服务过程中存在瑕疵，可以根据物业服务合同的约定，通过要求物业限期整改直至终止合同并提议选聘新的物业管理企业等方式维护自己的合法权益，或者要求物业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，以拒付物业管理费对抗物业服务瑕疵的行为既无合法依据，也非明智之举。本案中，若因为相邻业主影响正常通行，亦可向邻居主张权利。”从法院的观点看，物业作为私主体，只能对妨碍消防安全的业主进行劝阻，没有实施强制力的职权，亦不具备行政机关的法律地位。

（二）物业仅具有劝阻、报告的管理权限

现行法规范主要规定了物业的消防管理责任与义务，主要表现为劝阻和报告，但未赋予物业直接的管理权限。比如《物业管理条例》第45条，对物业管理区域内违反有关治安等方面法律法规规定的行为，物业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。又如国务院办公厅制定的《消防安全责任制实施办法》第18条第2款规定，对于占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口、消防车通道等行为，物业应及时劝阻和制止，劝阻和制止无效的，立即向公安机关等主管部门报告。据此可知，在消防方面，物业的管理权限仅在于劝阻和报告，在劝阻无效的情形下，它只能对公权力的介入怀有单方面的期待。在司法判例中，消防管理权责不对等将给物业带来民事赔偿责任，比如在“姚殿贤等与朱守成健康权纠纷上诉案”中，［17］由于物业当年楼道内杂物清理工作尚未开展，法院认为物业未履行保障消防通道畅通的义务，对事故发生具有一定过错，判决对原告的合理损失承担35%的赔偿责任。在法规范的层面上解读，物业固然需要对阻碍消防通道通畅的行为人进行劝阻，劝阻不成就应向主管机关报告，物业并没有对障碍物进行丢弃、挪动等处分的权限，否则可能侵犯他人的财产权。但从法院的判决上解读，堆放杂物人承担20%责任，物业承担35%责任，实为课以物业直接清除障碍物的义务，超越了法規定的劝阻和报告义务。由此可见，现实需要物业拥有更多的消防管理权限，即在消防隐患面前能有更多积极的作为。但现存规范仍然是“命令—服从”的层级监管思路，只要求物业在劝阻无效的情况下向行政机关报告，等待行政机关对违法行为作依法处理。可想而知，在物业报告到行政机关处理之间的时间差内，如果火灾隐患造成实质后果，将是法规范无法顾及的，也不符合人民利益本位。

（三）司法裁判中物业的责任承担

行政资源有限与行政任务需求之间的巨大矛盾，使私主体参与秩序行政任务有了现实必要性。由法律直接设定作为义务，既为私主体参与本属于国家保留事项的秩序行政任务提供了合法性基础，也施加了强制力。由私主体之间签订的物业服务合同，为物业履行居民住宅区的消防安全保障义务增加了民事责任。但是，私主体参与并不意味着行政机关可以放弃职责，对于行政机关如何监管私主体参与行政任务，如何避免公民权利因为公私合作而陷入“两不管”的境地，仍然需要关注。公私责任合理分配才能真正使火灾预防的目的得到实现。基于现状的观察，行政机关的角色定位是监管者，其治理思路仍是传统的“命令—服从”型，对于物业的监督责任是行政机关内部逐级将监管责任向基层传递的结果，而行政机关的法律风险则远小于作为协助者的物业。作为私主体而言，物业被施加了来自立法、行政、物业服务合同（民事合同）等方面的消防管理责任，但其实际拥有的管理权限十分有限，权责之间的不对等使其在面对消防隐患时只能对消防安全妨碍人进行劝阻、向公安机关等主管部门进行报告。然而，当物业未能履行消防管理义务，并造成实际损害时，又会受到司法的制裁，承担相应的法律责任。曾有学者对火灾事故案例进行研究，统计发现最终判处物业承担民事责任的比例高达95.67%。［18］在法院裁判的民事案件中，法院多以过错责任和公平原则认定物业的责任。而对于实际的责任分配，则主要由有过错的房屋所有人、使用人、物业、对火灾发生具有过错的责任人（比如在消防通道堆放杂物）等共同承担。在责任分摊的比例上，有过错的物业所承担的责任比例通常最高不超过50%，最低不少于20%。

（四）行政机关的监管权责不适配

在住宅区的消防安全维护中，行政机关的监管职权与法律责任并不完全适配，具体可从三个方面进行阐释：

第一，行政机关对于消防安全的监管职责随着建筑物的投入使用而呈现递减的趋势。《消防法》于2019年4月23日修订后，规定对消防安全负监管职责的行政机关分别是住房和城乡建设主管部门、消防救援机构以及应急管理部门。其中，对建筑物的消防安全监管，主要集中于建设工程消防设计的审查，尤其是消防设计文件的事前审查。在建设工程竣工后，行政机关对建设工程的消防安全监管则是以“抽查”的形式进行，监管力度明显降低。在建筑物投入经营使用后，相较于前两个阶段，行政机关的监管力度达到最低点，对住宅区日常的消防安全监管基本取决于行政机关的自身意愿。对此，《消防法》的表述是“公安派出所可以负责日常消防监督检查”。物业是自利优先的私主体，行政的监管是任意性的（由行政机关选择是否监管），业主的监督是不确定的（多数业主可能存在搭便车心理，以及缺乏专业知识，主观和客观上都难以实现监管）。物业的消防安全工作在表面上得到多方监督，社会化的消防工作网络看似已经形成，但在实际上可能完全取决于物业的能动性和自觉性，这并不契合《消防法》“预防为主、防消结合”的原则。

第二，在住宅区日常消防安全维护的法规范中，关于行政机关的监管职权与法律责任的规定存在简单化的倾向。在《消防法》“法律责任”一章中，对行政机关监管责任缺位的法律责任仅规定在第71条，对于住房和城乡建设主管部门和消防救援机构的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，发现火灾隐患不及时通知有关单位或者个人整改的，如果尚不构成犯罪，将依法给予处分。在该条中，产生法律后果的事实前提是“发现火灾隐患”，但在日常消防安全中，是否检查取决于行政机关的意愿，若疏于检查而不曾发现火灾隐患，那么工作人员或可以免责。至于行政机关自身应当承担的法律责任，由于法律没有明文规定，法院由此认定行政机关不作为的司法裁判比较鲜见。

第三，行政机关对物业服务合同中消防责任约定所提供的行政指导并不到位。现实中的物业服务合同普遍采纳招标单位的合同模板，而招标单位的合同模板则大多参照原建设部《前期物业服务合同（示范文本）》制定，该示范文本可视为一种行政指导。但在此类范本中，通常不会对物业如何履行消防安全管理职责作单独约定或明确细节。由此引发的疑问是，如果物业服务合同对于物业的消防安全管理职责没有约定或约定不明时，物业是否可凭此主张民事责任的豁免？法规范中，消防服务“按照合同约定”的表述为住宅区的火灾预防工作带来了一定法律风险。据2018年中国物业管理协会门户网站进行的网络问卷调查，在389份有效样本中，有52.19%的（前期）物业服务合同没有明确物业消防安全管理的职责和标准，有71.26%的（临时）管理规约没有规定物业消防安全管理责任的边界。［19］由于原建设部《物业服务合同（示范文本）》早在2004年已制定，彼时《消防法》尚未对物业的消防安全管理职责进行规定，故在整份示范文本中仅可见对消防设施的数量统计。但是，在相关法律法规趋于完善的当下，部分地区新制定的《物业服务合同（示范文本）》仍然不曾明示物业的消防安全管理职责，例如由山东省住房和城乡建设厅、山东省市场监督管理局共同制定的《山东省前期物业服务合同》发布于2018年12月，但相较于原建设部《前期物业服务合同（示范文本）》，该范本对消防设备的维护只增加了针对停车场范围的约定。［20］由行政部门制定并发布的合同示范文本，在行政行为分类中属于行政指导，如果要在消防安全管理实践中发挥切实有效的作用，应当将物业的消防职责在范本中列明，便于各住宅区参照订立。

五、住宅区火灾预防优化设计的对策

消防安全是秩序行政任务的重要组成部分。在若干重特大火灾事故中，物业消防安全管理落实不到位、应急处置能力不足、住宅区消防设施运行不正常给灭火救人行动造成了很大影响，几次震惊全国的惨剧警醒我们重新审视《消防法》對公私主体的消防管理责任分配问题。2019年修订的《消防法》虽然加强了对消防设计文件的事前审查，但遗憾的是，物业等私主体在消防管理中所处的法律地位尚不明确，行政机关的监管职权和法律责任尚不到位，物业的火灾预防权限和法律责任尚不对等。针对住宅区的消防管理制度，笔者提出如下优化设计构想：

第一，将物业的火灾预防义务与私主体的逐利性勾连。目前的消防监管制度是单向线性的科层制结构，从中央到地方行政机关，再逐层落实到社会基层，火灾预防的责任也呈现向下级层层分配的状态。物业作为追求私益的私主体，被法律课以消防管理的公益性义务与其逐利的本质是相违背的。在政策层面，甚至有行政规定鼓励物业为城市社区消防建设进行捐助。［21］对此，如果仅以道德层面的号召来筹集消防资金，其可行性值得怀疑，尤其是对以营利为目的的物业课以捐助的社会责任，不利于消防设施稳定长久地健康运作。所以，将物业的消防管理义务与其逐利性挂钩，才是让物业主动并优质完成秩序行政任务的根本解决方式。建议行政机关对物业的消防工作进行定期监督和量化考评，并将考评结果对社会公示。并可通过义务履行红黑榜等形式，使物业的消防管理能力成为其市场竞争力的一个组成部分，在招标、议价等环节得到体现。

第二，需要法规范将行政机关的日常消防检查进行明确规定，要求行政机关定期对所辖住宅区的火灾预防工作进行专业巡查，切实发挥行政机关的监管职责，否则将承担行政不作为的法律责任。由此，改变对住宅区日常的消防安全监管基本取决于行政机关自身意愿的现实情况，从而改变消防安全的监管职责随着建筑物的投入使用而呈现递减趋势的现状。若物业没有通过行政检查，则需要承担《消防法》规定的法律责任，及时纠正完善。用量化考核的方式厘清物业责任承担的边界，为司法裁判、行政处罚等事项提供裁量依据。

第三，优化针对物业服务合同的行政指导。由于现实中的物业服务合同普遍采纳招标单位的合同模板，而该模板则大多参照原建设部《前期物业服务合同（示范文本）》制定，已不能适应当下现状，有待依据上位法情况进行更新。因此，需要行政机关将物业的火灾预防义务在合同示范文本中列明，从而促使该类行政指导更明确、具体， 便于各住宅區参照执行。

本文关注火灾预防中公私主体的法律责任分配问题，以期对住宅区消防管理的实际运作有所裨益。公私合作本来多出现于给付行政中，甚至被认为是给付行政与秩序行政的差别之一，但多变的社会现实传达出这样的信息：不但给付行政中存在公私合作，传统上由国家保留的秩序行政任务也需要私主体的参与。鉴于秩序行政对公民的合法权益更容易产生侵害，对该领域内公私主体的责任分配应持更谨慎的态度，如作为本文研究对象的火灾预防，在赋予私主体能动性的同时，行政机关仍然需要发挥充分的监管职责。

【Abstract】The performance of administrative tasks through private entities is not only a means of performing administrative tasks of payment， but also is a means of performing administrative tasks of order. Based on the theory of third-party obligations in administrative law， it is reasonable and legal for property management service enterprises to assume the obligation of fire prevention in residential areas. In the fire protection system， the legal status of property is two-sided， and it is both a private subject that provides assistance and a private subject that is subject to supervision. Because the property does not have the public power to implement coercive force， only has the management authority to dissuade and report， and the regulatory authority and legal responsibility of the administrative organ are not fully adapted， so there is an imbalance between public and private rights and responsibilities in fire prevention matters， and it is recommended to optimize the design from three aspects.

【Keywords】fire management; fire prevention; property management service enterprise; order administration; third-party obligation

（责任编辑：展鹏贺）

［4］ 邹焕聪：《论公私协力的公法基础》，载《金陵法律评论》2012年第2期，第92页。

［5］ 参见高秦伟：《论行政法上的第三方义务》，载《华东政法大学学报》2014年第1期，第38-56页。

［6］ 参见展鹏贺、罗小坤：《互联网平台分级监管的法理逻辑与路径完善——基于欧盟〈数字服务法〉的比较观察》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2023年第3期，第72-79页。

［7］ 参见米歇尔·施托莱斯、王银宏：《干预性国家的形成与德国行政法的发展》，载《行政法学研究》2015年第5期，第3-18页。

［8］ 参见［德］Schmidt-Aβmann Eberhard：《行政法总论作为秩序理念——行政法体系建构的基础与任务》（第1版），林明锵等译，元照出版有限公司2009年版，第170页。

［9］ 参见［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第17页。

［10］ 参见章志远：《民营化：消防管理体制改革的一种路径》，载《行政法学研究》2006年第4期，第23-29页。

［11］ 《消防法》第5条：“任何单位和个人都有维护消防安全、保护消防设施、预防火灾、报告火警的义务。任何单位和成年人都有参加有组织的灭火工作的义务。”

［12］ 《成都市消防条例》（成都市人民代表大会常务委员会公告〔2010〕25号）第24条：“建筑物的公共消防安全应当实施统一管理。建筑物实行物业管理的，公共消防安全工作由物业管理单位负责。未实行物业管理的，产权人和使用人应当成立消防安全组织进行管理。”

［13］ 参见［新西］迈克尔·塔格特：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社2006年版，第5-6页。

［14］ 参见杨靖文：《公私合作与行政法的回应》，西南政法大学2017年博士学位论文，第48-49页。

［15］ 参见章剑生：《现代行政法总论（第2版）》，法律出版社2019年版，第116页。

［16］ 参见杨素芳等与福建永安物业管理有限公司物业服务合同纠纷上诉案，福建省福州市中级人民法院（2017）闽01民终5430号民事判决书。

［17］ 参见姚殿贤等与朱守成健康权纠纷上诉案，吉林省长春市中级人民法院 （2017）吉01民终4260号民事判决书。

［18］ 参见连允林：《厘清消防安全责任边界》，载《中国物业管理》2018年第11期，第52-53页。

［19］ 参见连允林：《厘清消防安全責任边界》，载《中国物业管理》2018年第11期，第52-53页。

［20］ 《山东省前期物业服务合同》（发布于2018年12月）第9条第1款，停车服务包括停车场配套的设施、设备（包括照明、通排风、给排水、消防、标识、道闸等系统）的维护、管理。

［21］ 《公安部、中央社会治安综合治理委员会办公室、民政部关于印发〈加强城市社区消防工作的意见〉的通知》：“对以区域为主重新整合的社区，其消防建设一次性投资，可依法动员社区内的机关、团体、企业、事业单位和居民为城市社区消防建设捐助……对实行物业管理的社区，物业管理单位必须将社区的消防安全纳入管理之中，落实责任，落实管理措施。各地在发挥政府投入主渠道作用的同时，要积极倡导社区内的物业管理单位出资，驻社区单位和居民捐资，鼓励集体、个人投资办城市社区消防事业……”