地方政府招商引资类行政决策合法性审查规范研究*

朱偲苑 尹 静（四川省资阳市司法局）

杨 智（成都文理学院文法学院）

当下政府招商引资在推动经济发展、促进产业升级、带动就业等方面发挥了重要作用，同时诸多问题亦浮出水面。较为典型的如2016年江苏某市引入某新能源汽车项目，投资方王某以技术入股的形式，先后套取国资共66亿元后脱逃美国，2020年该市经开区管委会报警处理。类似的地方政府招商引资失败的案例不胜枚举。改革开放以来各级地方政府迅速投身招商引资工作，引入地方区域以外的项目和资金，促进本地经济发展，在带来发展机遇的同时，也面临着种种挑战，如引入的项目与本地产业发展规划不匹配、前期尽调不足对引入企业的前景预判失误、政府财政能力不足以承受前期协议允诺的优惠政策等，造成了地方经济发展受阻、国有资产流失。因此，制定招商引资类重大行政决策合法性审查规范，规范审查程序、严格审查流程，把好决策出台前的“最后一道关口”，无疑对政府依法行政科学决策具有迫切的现实意义。

一、地方政府招商引资类行政决策合法性概述

（一）地方政府招商引资行政决策的内涵

招商引资是指地方政府（或地方政府成立的开发区）吸收投资（主要是非本地投资者）的活动。“商”“资”所指代的对象以及招引的方式是动态发展的，招商引资含义有广义与狭义之分，广义的招商引资泛指通过资源与资本相互置换的方式，吸引本区域以外的生产要素流入本地，并与本地的生产要素相结合，以促进本区域经济的发展，包括政府为了招商引资而采取的一系列营造区域投资环境的行为；狭义的招商引资是指政府利用制定优惠政策、区域资源、交通便利等措施吸引人才、资金、技术进入本区域，形成地方经济增长动力源。本文所探讨的招商引资仅指狭义的招商引资。

而行政决策是指政府主体为履行国家行政职能的一系列活动，表现为形成国家的方针、决策、政策、法规、决议等具有普遍约束力的决策，是行政管理过程的开始，是行政管理的首要环节和各项管理功能的基础。

综上观点，地方政府招商引资行政决策可以表述为：政府以促进地方经济发展为目的，通过一系列吸引外来资本的政策，实现外来资本流入本地并形成生产力的行为或活动。

（二）地方政府招商引资行政决策的合法性要素

第一，决策主体合法。招商引资活动一般是由政府推进的，但是在界定招商引资行为的主体时不能简单地认为仅仅是地方政府（含园区、开发区等），还应当包括相关投资企业以及相关的中介机构、社会组织甚至部分有这方面资源或渠道的自然人等不同类型的招商主体，①参见王振起：《招商引资项目企业风险的规避与补救措施》，《现代企业》，2023年第2期。如商会、协会、骨干企业等。本文主要讨论的是以地方政府作为招商引资决策的主体，在招商引资活动中依职权主动进行或受到委托被动进行招商引资活动，具备从事招商引资的法律主体资格。

第二，内容合法。招商引资决策的重点绝不单单局限于招商引资何种项目资金的决策，更重要的是通过何种方式招商引资以实现投入与产出的正比，即政府以土地资源、优惠政策、基础建设等多要素资源作为招商引资的投入，与商资落地后的预期收益之间的平衡。因此，其内容合法应包括两个层面：一是所招引商资的合法性，即引入的企业是符合某国法律设立且符合我国法律进行经营活动的企业；二是政府与承载商资的企业合作事项的合法性，具体体现在政府与企业签订的协议，如战略合作协议、项目投资协议等内容符合法律法规规章的规定。

第三，程序合法。程序合法是指地方政府作出招商引资行政决策时，符合重大行政决策程序和具体决策的法定程序。一是依照《重大行政决策程序暂行条例》中作出重大行政决策的程序要求，在广泛深入开展调查研究、全面准确掌握有关信息、充分协商协调的基础上，②参见许安标：《深刻认识、切实推进全过程人民民主》，《行政管理改革》，2022年第6期。拟订决策草案，严格落实公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等具体要求，未有遗漏环节。二是符合各决策类目的法律法规规章等要求，如对关于政府重大公共项目建设的决策。四川省出台了《四川省政府投资管理办法》，审查机构应当根据办法要求，对投资决策是否符合办法中政府投资的相关规定进行审查，审查项目是否会形成政府隐性债务或者政府违规举债等，同时对于PPP项目还应审查财政部门是否出具了《财政承受能力报告》。

（三）招商引资类行政决策的特殊性

第一，招商引资类行政决策对区域经济发展的影响深远。区域经济的发展方向源于区域自身的发展定位，主要受政策、历史、区位、资源等综合因素影响，招商引资项目是推动区域经济发展的重要动力源。成功的招商引资项目可组合形成完整的上中下游产业链推动区域经济迅速发展，失败的招商引资项目极有可能造成国有资产流失，甚至社会不安定因素增加，从而致使区域经济整体发展滞后。

第二，招商引资类行政决策对决策者综合能力要求高。招商引资的全过程涉及政治、经济、社会、文化等方方面面，要求决策者在项目的引入上需要具备研判本区域市场经济发展趋势、预判区域行业发展方向、预估企业发展前景、商业谈判四方面的能力，在项目的落地上需要对地方财政承受度、地方环保要求、区域人文环境、区域交通物流等方面进行精准把握，确保项目的引进能带来财政收益、促进地方就业、推动地方经济社会发展。

第三，招商引资类行政决策的风险程度大。招商引资全流程涉及土地征收、厂房建设、设备购买、政策优惠等方面，交错其间的利益多元，稍有不慎轻则造成国有资产流失，重则引起群体性事件，甚至拖累区域经济整体发展进度。如四川省某地政府与社会资本合作开发城市新区，包括商业、住宅以及部分城市道路和公益设施的修建，企业将收益较大的商业和住宅修建完成后，长期搁置道路和公益设施的修建，造成内涝积水、通行不畅、房屋安全等问题的出现，多次引发群体性事件。

二、招商引资决策合法性审查中存在的问题

招商引资决策的合法性、合理性直接关系着地方经济的健康、稳定及长远发展。地方政府法制机构进行重大行政决策合法性审查时所依据的《重大行政决策程序暂行条例》③2019年4月20日，国务院公布《重大行政决策程序暂行条例》要求，“决策草案提交决策机关讨论前，应当由负责合法性审查的部门进行合法性审查” 。未具体规定合法性审查的内容，而作为承担地方政府重大行政决策合法性审查工作的法制机构，审查工作所依据的法律、法规、规章、政策等繁杂庞多。而如何根据这些审查依据开展审查工作，实践中并未形成统一的流程化、规范化作业规范，主要依靠审查人员的法学素养、工作经验和习惯偏好开展工作。迄今为止，在国家层面尚无详尽的、具有操作性的审查标准，各省市的地方立法亦尚未构建相关标准。④参见朱偲苑：《我国地方政府重大行政决策合法性审查标准问题研究》，广西师范大学2022年硕士学位论文。

（一）审查决策主体权限不细

招商引资决策活动通常由地方行政领导主导牵头进行，在审查中囿于领导权威，往往弱化对决策草案的审查，主要体现在未审查出该决策中决策主体无决策权限、超越决策权限的情况。

在实践中，这样的情形多体现在政府给予的优惠政策显著超过地方政府的决策权限或财政承受能力。首先，超过决策权限给予的优惠政策，意味着该行政决策与领导意志挂钩，后续人事岗位调整导致招商引资政策怠于执行甚至打折扣执行，降低投资者对区域营商环境的评价。其次，常见的政府出资方式有前期硬件设施的完善、资金垫付、优惠政策给予等，实践中不乏地方政府基于“政绩工程”的考量，一味引入大项目、名企业，忽略地方财政的实际情况，导致超出职能权限或者超出该地区财政承受能力，严重透支未来几年甚至几十年的财政资金用以支撑项目方要求匹配的条件。如2008年，河北某市引进“韩国现代建设集团”，地方财政配套补贴高达6亿多元，超出该地区财政承受能力（2009年该地区公共财政收入仅为87.2亿元）。后出现该集团拿地、骗补、烂尾、跑路等情况，经向韩国现代集团发函确认，与该市政府合作的“现代RNC建设有限公司（韩）”，与韩国现代集团没有任何关系。

（二）审查决策内容不严

地方政府招商引资普遍与企业签订招商引资协议，给予特定的优惠政策作为企业入驻本区域生产、研发、销售或开发建设的对价。为了扩大招商引资规模，在优惠政策的设置上往往存在弹性空间，其合法性审查常会受制于各方因素的考量，对决策内容进行审查时往往存在纰漏。其一，忽略对优惠政策兑现方式的审查。部分地方政府在招商引资中过于依赖优惠政策，导致超出权限地给予项目各种优惠或者变相补贴，且在项目正式协议中没有约定对赌条款。⑤参见孙露：《有限性政府理念下提升招商引资活动有效性的思考》，《投资与创业》，2022年第20期。如生产类的项目在投产后未达到协议约定的预期产出，甚至在环境保护、土地资源利用等方面产生负面影响，而政府先行兑现了部分优惠政策，这将地方政府直接置于风险旋涡中，投资者容易上演“金蝉脱壳”的戏法，将本应承担的风险借助优惠政策转移到地方政府，甚至出现“空手套白狼”的现象，为当地的经济发展带来诸多不确定因素。其二，存在违反公平竞争情形。对外来投资企业给予“超国民待遇”，对本地企业显失市场公平，严重扰乱正常市场经济秩序，导致个别地区的本地企业到国外避税港成立公司回国享受特殊的福利“逆流”现象，不利于市场健康发展。⑥参见陈玉芬：《产业园区招商引资存在的问题及对策研究》，《中国商论》，2021年第22期。其三，审查中未能关注违约责任的分配。项目建设过程中的风险是多变未知的，如果未能充分考虑潜在风险，并设立条款规避，极可能造成双方损失。此外，在一些工程建设项目的招商引资中，合作方往往是为项目建设而新成立的有限责任公司，其财力有限且无母公司承担连带责任。

（三）审查决策程序不实

我国行政学界和法学界对“行政决策”的制定、论证、审查等流程进行了规范，但在实践中行政决策往往体现为内部行政活动，在封闭性、保密性等因素作用下产生决策的程序往往模糊不清，给审查带来了诸多挑战。主要体现在未对决策草案形成的程序进行严格把关，未对引入企业的资信状况进行详细审查。就招商引资草案形成的程序来说，由于政府的招商部门与企业在技术、市场发展的认知上存在差距，政府在招商引资的过程中难以对相关企业所提供的信息进行核查，亦难以对投资者的资信状况、资本来源状况进行调查，因此需要通过公众参与、聘请第三方机构尽调、聘请法律顾问出具意见书、风险评估等形式，了解项目的必要性、可行性、对方履约能力等。若审查机构疏于对决策程序的规范审查，未把好“最后一道关口”，一些高能耗企业、“皮包公司”和“影子企业”等则可趁机浑水摸鱼享受政策红利，甚至会遇到招商引资诈骗，使国有资产遭受巨大损失。

（四）审查决策目的不足

在高质量发展的要求下，对地方政府发展提出了更高的要求。但经济发展仍旧是地方政府关注的重点，为此，在招商引资上关注“量”而弱化了“质”的需要，如中央生态环境保护督察组发现一些地方仍存在以牺牲资源和环境为代价去发展经济的情况。此时，审查在地方经济发展压力下也有所弱化，主要体现在未审查引入的项目与本区域发展产业链的匹配度。比如，对国务院发布的产业结构调整指导目录研读不精，对淘汰产业和鼓励产业划分不清，引入不具备发展前景的产业。又如，引入项目杂乱，与本区域内产业链不匹配，未能形成企业聚集优势。再如，某些高附加值、高税收的高新技术产业，前沿技术向市场转化需高昂成本，短时间内难以创造经济价值。如在2017年，某市政府基金投入6亿元，引入锤子科技企业总部搬迁到该市，而此前该企业连年亏损约7亿元，2018年锤子科技该市公司解散。

三、规范招商引资类决策合法性审查的基本路径

由于招商引资涉及领域多、范围广，审查人员不仅需要具备法律思维与行政思维，还需要把握宏观经济与微观市情、区域产业发展规划布局与发展要素。本文尝试从决策依据、主体及权限、内容、程序及目的等维度提供建议，以期形成兼具系统性和实用性的招商引资合法性审查规范。需要明确的是，招商引资类决策属于政府内部行政行为，因此在对决策审查的过程中，应当遵守行政法的基本原则，审查决策草案是否符合合法行政、合理行政、程序正当、诚实守信、高效便民和权责统一这六大原则。

（一）细化对决策依据的审查

招商引资决策的依据主要是国家对产业发展方面的政策：一是国家发展改革委、商务部、自然资源部、工业和信息化部、生态环境部、国家市场监督管理总局等部门最新《产业结构调整指导目录》《鼓励外商投资产业目录》《政府核准的投资项目目录》《限制供地项目目录》《禁止供地项目目录》等；⑦参见郭玉生：《面向未来产业招商引资的基本逻辑及实践探索》，《盐城师范学院学报（人文社会科学版）》，2022年第6期。二是国家和地方政府制定的《“双碳”意见》及《实施方案》、区域规划以及相关产业政策；⑧何志毅：《中国产业结构》，机械工业出版社2021年版，第4页。三是投资项目环评、安评、能评、稳评和能耗“双减”有关法律、法规和政策。审查投资项目在国家产业结构调整指导目录中是鼓励类、限制类还是淘汰类，是否符合投资项目前置审批条件和项目备案准入依据，特别是对传统支柱产业和战略性新兴产业具体的产业政策、投资项目准入条件要详细审查。譬如，近些年招商引资中政府热衷的文旅项目，常常存在触及生态红线的情形，显然在审查环节遗漏了对《环境影响评估报告》的审查，广为人知的是2021年恒大“海花岛”39栋违法建筑物事件，因强拆破坏生态红线、未批先建等原因被强制拆除。⑨2021年12月30日，海南省儋州市综合行政执法局发布《行政处罚（限期拆除）决定书》，责令恒大童世界集团旗下的儋州信恒旅游开发有限公司在10日内自行拆除海花岛2号岛39栋违法建筑物。翻看海花岛的违规记录，“填海工程，破坏生态红线，永久性破坏珊瑚礁和白蝶贝；未批先建，涉及官员腐败”等词反复出现。

（二）强化对决策主体的审查

一方面，落实对主体适格性审查。招商引资是一项系统性工程，其流程中决策草案制定的主体、拟签订协议的主体以及拟给予或兑现优惠政策的主体往往不一致，因此需要分别审查决策草案制定主体、拟签订相关协议的主体、拟给予或兑现相关优惠政策的主体，要求其具备制定该决策草案、签订相关协议、给予或兑现相关优惠政策的主体资格。其中招商引资的主体是为实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立具有行政法上权利义务内容协议或给予相应承诺的行政机关及法律、法规授权的组织。此外，如变更原协议的，除法律另有规定或当事人另有约定外，原则上变更原协议的主体及变更后的主体应与原协议主体保持一致。

另一方面，厘清对决策权限审查。决策草案制定主体、拟签订相关协议的主体、拟给予或兑现相关优惠政策的主体不得超越权限制定相关决策草案、签订相关协议、给予相关优惠政策。约定优惠政策的兑现应符合法律法规的要求：优惠政策不能与税收挂钩；优惠政策不能与土地价款挂钩；不得夸大其词、承诺不可能兑现的招商引资优惠政策。如在招商引资协议涉税条款中，关于“亩均产出税收贡献指标”问题，按照《国务院税收征收管理法》规定“任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定，即行政部门不得就税收的缴纳与市场主体约定或商谈”；关于“税收地方留存返还问题”，按照《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》，“安排支出一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩”，即若协议中约定税收地方留存，返还可能会增加行政部门合同履约之债。

（三）明确审查的范围及审查重点

第一，审查的范围包括招商引资项目的必要性和可行性论证审查、项目所涉协议签订和变更（框架协议、意向协议、正式协议、补充协议等）、社会投资主体变更、给予财政资金扶持、招商引资政策兑现方案、政府履行协议约定兑现方案（无论额度大小）等需要上政府常务会议审议及审定的决策事项。上述决策事项的草案在按程序报党委财经委员会研究前，党委财经委员会办公室可以根据工作需要函政府法制机构协助开展合法性审查。审查的重点按企业、项目、优惠政策分类各有侧重：对企业重点审查，要审查该企业在行业中所处的生态链如何，是否具有竞争优势和核心技术，企业所运营的项目发展前景如何；对项目重点审查，要防范项目陷阱，对概念项目、“影子项目”要加大审查力度，对政策补贴成本畸高的“高科技”项目、可能存在以圈地融资为目的的“夸海口”项目、对高能耗高排放踩环保红线的“刚性约束”项目以及针对小众市场低渗透率的“哗众取宠”项目，要明确提出不建议招引的审查意见；对政府优惠政策进行重点审查，其兑现方式是否有造成国有资产流失的可能性。招商引资优惠政策根据项目洽谈情况可前置、后置或分期兑现。常见的前置优惠，是指在不转移所有权的前提下先兑现设备补贴等企业入驻成本，后置补贴是指政府在实现税收收益后再兑现营运补贴，分期兑现是指在一定时间跨度内政府依据引入企业所创造的税收收益额度分批次兑现优惠政策。一般来说，采取延长政策周期、签订对赌协议等后置政策措施，有利于延长企业驻留时间，减少政府招商引资风险。

第二，审查应重点关注合同内容是否存在违法禁止的情形。招商引资合同不得约定由投资方直接收购农村集体土地；不得采用“以租代征”的方式，通过租用农村集体土地进行非农业建设；依照法律、行政法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让的，不得采取协议方式出让；对土地出让价格的约定不得违反国有土地使用权出让最低价格的规定；协议内容不得有违法增加政府隐性债务或变相增加政府隐性债务的内容；协议内容不得出现违法减免税收的内容；违反国家法律、法规禁止性规定的其他内容。其中，尤其重要的是不得影响公平竞争，决策草案内容应符合完善社会主义市场经济体制、建设高标准市场体系的要求，不得妨碍统一开放、竞争有序市场的体系建设，不得妨碍法治化国际化营商环境的打造；决策草案内容不得设置不合理或者歧视性的准入和退出条件；决策草案内容不得未经公平竞争直接授予特许经营权；决策草案内容不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务；决策草案内容不得限制商品和要素自由流通；决策草案内容不得以奖补方式变相指定交易和实行地方保护，影响平等使用生产要素、实施歧视性监管；决策草案内容不得滥用例外规定。

第三，审查应重点关注内容是否坚持信赖利益保护原则。决策事项应保护社会资本方信赖利益，不得作出“因政府换届、相关责任人更替协议可以不再履行”等约定。企业对政府营商环境的评价直接影响当地经济发展，因此在诚信政府的建设上，更应该谨慎对待。⑩参见仲崇阳、马新啸、郑国坚：《法治强化能促进地方招商引资吗——基于投资权益司法保护的视角》，《山西财经大学学报》，2022年第7期。一是招商引资协议中不得出现因政府相关负责人主观意志变化或负责人员变化而产生相应改变的协议条款；二是在违约责任的约定中，应当注明如因政策变化而造成招商引资协议实质性条款改变，合同相对方的利益受损时政府方的补偿责任。

（四）关注决策程序的审查

规范重大行政决策程序是科学、民主、依法决策的内在要求，目的是避免违法决策、专断决策、拖延决策等决策风险，增强公众参与实效、提高专家论证质量、尊重客观规律。《重大行政决策程序暂行条例》对决策制定的程序已有较为完善的规定，在决策审查的过程中主要是把握制定程序的完备性，着重审查是否提供了程序性材料。尤其需要注重审查的两点：一是各招商主体责任单位应采取便于社会公众参与的方式充分听取意见，招商引资项目涉及特定群体利益的，应充分听取相关群体的意见和建议，应充分征求招商引资项目所涉及部门的意见。例如，引入的能源类项目可能造成生态环境的破坏。⑪2008年，宁夏回族自治区S市引进某国资企业，上马年产5000吨的多晶硅生产项目。按照双方的说法，多晶硅作为一项能耗低、无污染的资金、技术密集型项目，具有广阔的发展前景。然而，这个项目是一个彻头彻尾的伪新能源。有研究机构称，多晶硅光伏的净发电量，实际为负值。因为制造一套多晶硅光伏系统所需能量，与这套系统使用寿命能发的全部电能差不多。而且，多晶硅发电对环境污染十分严重，S市多晶硅生产厂附近，由于四氯化硅和氯化氢的排放以致寸草不生。二是决策草案起草部门应对决策草案进行合法性初审并出具审查意见。初审内容应包括签约背景、项目的必要性可行性报告、对方履约能力、是否系双方真实意思表示等。

（五）强化对决策目的的审查

决策草案涉及的招商引资活动的目的应为推动本地区社会经济发展、保障和改善民生、带动就业、增加税收等，决策草案的内容应该围绕招商引资活动的目的有效设置。如是否精准引进具有龙头引领、造血强链功能，能够迅速形成现实生产力的上下游重点产业项目，以吸引更多产业链上、中、下游的企业前来投资，壮大当地产业发展集群，形成产业聚集效应；是否符合当前整体经济发展的趋势等。如四川某市方特主题乐园项目带来了火爆的娱乐旅游经济效益，该市政府前期计划扩建方特二期项目，但在洽谈过程中遭遇后疫情时代的经济下行，该重资产模式建设的主题乐园在经济大环境影响下隐藏的风险极大，经招商引资决策论证后，终止二期项目合作，并签署了项目投资协议终止合同书。