我国图书馆版权作品使用规则的私人创制——从“受控数字借阅（CDL）”本土化发展切入

柴会明 （天津音乐学院图书馆）

0 引言

对馆藏文献的使用是图书馆存在和发展的基础，而图书馆的这一行为又受同时期著作权制度的规制。市场环境下，绝大多数作品的创作都旨在满足市场需求。第二次工业革命以来，模拟复制技术的发展使作品创作更具商业化特征，促生新的客体类型和交易模式。进入信息时代，数字复制和网络传播使版权作品利用实现从“占有载体到直接体验内容”（From Having Copies to Experiencing Works） 的转变[1]，为应对私人复制泛滥所带来的对作品使用控制的削弱，著作权人推动新的立法以维持其通过控制信息传播渠道的获利能力。1996 年《世界知识产权组织版权条约》 （WCT）[2]与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》 （WPPT）[3]首次明确对信息网络传播及相关技术措施的保护，这一原则被1998 年美国《千禧年数字版权法》 （Digital Millennium Copyright Act，DMCA）[4]吸纳并成为当前各国著作权数字立法的典范。至此，复制权、信息网络传播权与技术措施保护共同构成了网络时代维护著作权人排他性权利的主要制度工具，而相关权利的限制与例外则塑造了图书馆版权作品合理使用的法定空间。

在图书馆数字化转型背景下，目前各国立法对图书馆权利的关照尚不充分，突出表现在图书馆复制权例外的限制。尽管各国在面向信息网络传播权与技术措施保护的例外上有不同程度的制度安排，但相关例外的可及性或以图书馆资源数字化为先决条件（如信息网络传播权例外主要面向数字作品的传播），或面向图书馆数字资源的后续使用（如面向作品接触的技术保护措施例外），其寓意是图书馆必须拥有数字资源或获得著作权人对数字资源的使用许可。前者由于图书馆复制权例外仅限于“保存或替换目的”，面向读者借阅的数字复制无论规模大小都缺乏明确的法律依据，这意味着图书馆无法将非数字馆藏转化为数字格式使用。后者则困于图书馆市场博弈能力的不足，在数字资源许引进程中被迫接受不公平的著作权许可规则①代表性事件为程焕文教授于2014 年在新浪微博所发表的博文《十问数据商!!!》，从而引发以“程焕文之问”为标志的对数据库商定价策略、销售模式、使用规则、合同条款等方面不合理性的质疑。。图书馆传统资源（主要是纸质馆藏）与数字资源缺乏明确的融通渠道，在一定程度上影响了图书馆形态从混合型向智慧型迈进。基于这一现实，2011 年以后，图书馆“受控数字借阅”（Controlled Digital Lending，CDL）在美国图书馆界产生并得到发展。从性质上看，CDL 是数字时代由图书馆发起的针对本行业的版权作品使用规则，体现出美国图书馆界基于DMCA 框架对版权作品使用规则的私人创制。新冠疫情期间读者实际到馆受限与图书馆财政的压力加速了这一模式的传播，《图书馆图书受控数字借阅白皮书》 （A White Paper on Controlled Digital Lending of Library Books，2018，下简称CDL 白皮书）[5]和IFLA《IFLA 关于数字受控借阅立场》 （IFLA Position on Controlled Digital Lending,2021）[6]等文件的发布使CDL 受到国际图书馆界的关注并引起国内学界的讨论。由于中美著作权制度的差异，源于美国的CDL 模式在我国制度环境下具有怎样的发展前景，需要结合我国图书馆行业发展与法律制度环境等实际情况进行考量。为此，本文通过采用比较法学（Comparative Jurisprudence）研究方法，借鉴著作权法私人自治等理论，对我国“受控数字借阅”本土化发展相关问题进行分析，以期对我国图书馆数字化转型法治环境的明晰有所借鉴。

1 相关研究综述

2011 年，Michelle Wu[7]提出“学术法律图书馆在线访问计划” （Taking Academic Law Libraries Online，TALLO），核心内容为纸质图书的“受控数字借阅”，目的是通过该方式实现联合体范围内纸质馆藏数字版本的馆际互借和联合共享。2017 年，Michelle Wu[8]撰文阐述CDL 的著作权问题，认为CDL 符合美国版权制度下的“合理使用”（Fair Use）。2018 年，Bailey L 等学者发表《关于图书馆受控数字借阅的立场声明》 （Position Statement on Controlled Digital Lending by Libraries,2018）[9]，表达了对CDL 模式的支持。同年发布的CDL 白皮书中将该模式特征概括为6 方面：（1）确保合法获得原创作品；（2）仅将CDL 应用于拥有但未获得许可的作品；（3）将任何时间内流通副本总数限制在图书馆合法拥有的实体副本数量（保持“拥有与借出”的比例）；（4）参照实体副本借阅每次只将每个数字版本借给单个用户；（5）确保借阅期限与实体借阅期限同步；（6）使用数字版权管理防止大规模复制和重新分发。

2018 年CDL 白皮书发布以后，国外CDL发展主要沿着两个维度展开，包括理论层面对CDL 合法性的解释以及实践层面与CDL 相关的系统开发。理论研究方面，Michelle Wu（2019）[10]通过对美国第二巡回法院关于ReDigi上诉司法判决的分析继续阐述合理使用原则对CDL 的适用。Kohei Suzuki（2021）[11]基于市场失灵理论阐述合理使用原则对CDL 的适用性以及该模式与日本著作权制度的衔接。Currier C 与Centivany A（2021）[12]立足美国著作权立法和判例，认为合理、公平和前瞻性地应用著作权法可以帮助图书馆规避CDL 所带来的著作权风险。Christian L（2022）[13]基于新冠大流行的影响探讨了将CDL 作为高校图书馆教学视频提供方式的可行性。实践方面，2020 年3 月，为应对新冠疫情，Internet Archive 启动“国家应急图书馆”（National Emergency Library）项目，采用CDL 模式开展文献借阅服务。2021年2 月，纽约大学上海图书馆（NYU Shanghai Library）通过Google Drive 应用程序脚本开发了本校CDL 系统，以实现疫情防控期间图书馆文献借阅服务的延续[14]。2021 年6 月，EBSCO宣布将以CDL 和FOLIO 平台为基础进行新系统开发，通过增强功能和互操作性为图书馆提供更多利用FOLIO 平台的方法。2021 年8 月，Ex Libris 发布了新工具，使图书馆能兼容CDL借阅模式。2021 年9 月，波士顿图书馆联盟（BLC）推行“馆际互借CDL”，开始将CDL 模式应用于图书馆馆际互借[15]。

2021 年6 月，IFLA 发布《IFLA 关于受控数字借阅的立场》敦促各国采取行动提高CDL与本国法律的兼容性，推动数字时代图书馆社会职能的实现。在IFLA 的推动下CDL 的国际影响迅速扩大，研究者开始讨论CDL 在不同国家著作权制度环境下的适用性，2021 年以后，国内学者开始关注CDL 问题，相关研究主要包括刘嘉淇等[16]基于CDL 应用场景对国内高校图书馆实施CDL 的分析，余祥等[17]版权视角下构建CDL 模式的建议以及肖燕珠等[18]对国内公共图书馆实施CDL 的思考等。

2 图书馆“受控数字借阅”产生与发展的动因

作为一种新型图书馆馆藏文献借阅模式，CDL 旨在通过数字借阅复制实物借阅的法律和经济意义[5]。CDL 的出现受多方面因素的影响，其根本诱因是图书馆在版权作品数字化使用上的现实困境。当前，国内外图书馆数字化借阅面临相似性问题，成为我国图书馆开展CDL模式探索的基本动因。

2.1 现实需求：馆藏文献数字化借阅对图书馆数字化转型的意义

图书馆一直寻求更多的馆藏文献访问方式，以期使馆藏资源被更广泛、更多样化的读者群体接触并利用，为此，图书馆通过新技术应用与管理创新，拓展图书馆服务覆盖范围。总分馆制、流动借书车以及各类基层图书馆的建立在物理层面提高了图书馆服务的覆盖度，但馆藏文献数字化借阅对图书馆服务的普及仍具有重要意义。首先，数智时代读者阅读习惯的变化促使图书馆加强数字馆藏建设，以维持其文献中心的地位。《2021 年度中国数字阅读报告》[19]显示，我国数字阅读用户规模已达5.06 亿，96.81%的用户偏好电子阅读，人均阅读电子书11.58 本，数字阅读的增长特别是移动数字阅读的快速发展要求图书馆推动馆藏资源数字化，为读者提供合法且稳定的数字访问渠道。其次，受地理条件、经济因素等社会环境影响，一些读者去图书馆（或移动借书车等图书馆服务节点）完成实物借阅仍存在限制，如地区偏远及疫情导致的居家管控政策等，对于该部分读者，馆藏文献数字化借阅对其学习或研究而言更具效率。最后，随着国家数字化基础设施建设的推进，图书馆数字化借阅更容易享受“数字基建”所带来的红利，有利于图书馆长远发展。馆藏文献数字化借阅对于国内外图书馆发展的重要性是相一致的。随着5G互联网、数据中心、人工智能等技术的普遍使用，将图书馆长期积累的海量传统馆藏资源以更易使用的方式访问，对于图书馆融入数智社会有重要帮助。

2.2 法律限制：图书馆数字复制著作权限制与例外空间的不足

将数字复制纳入著作权保护是当前各国著作权立法的主要特征，其途径包括将数字复制隐含于传统复制权保护（如美国和德国），或直接增加对数字复制的相关规定（如英国和中国）[20]。其中，英国法律引入“临时性复制”（Transient Copy）概念[21]，对版权作品的数字复制进行更高层级的保护。2017 年WIPO《关于图书馆和档案馆的版权限制与例外的研究报告》[22]显示，在WIPO191 个成员国中，有161个成员国版权法律中至少有一项适用于图书馆或档案馆的复制权例外规定，但主要面向“保存或替换目的”。与此同时，图书馆对这一例外制度的适用还受到一些条件的限制，包括复制的数量、复制对象的保存状态（遗失、损坏、毁损或过时等特殊情形）以及采购的可能性。实际上，当前图书馆所开展的馆藏文献大规模数字化主要针对数字资源长期保存，尽管澳大利亚[23]等一些国家的著作权法赋予了图书馆面向馆际互借的数字复制例外，但仍将这一行为的合法性限制在“补充馆藏”的范围。因此，面向读者借阅的复制权限制与例外空间的不足，是国内外图书馆界尝试以CDL 模式开展数字借阅的重要现实因素。

2.3 模式困境：与网络服务商合作开展馆藏文献大规模数字化项目实施受阻

美国高校图书馆对于纸质馆藏数字化利用的尝试一直延续，表现为与第三方合作所开展的纸质馆藏大规模数字化（Mass Digitization）项目的实践探索。2004 年“谷歌图书馆计划”（Google Book Project）将美国高校图书馆纸质馆藏数字化并提供计算机访问，开创了馆藏文献大规模数字化利用的先河。2006 年，具有公益性质的“互联网档案馆”（Internet Archive）在其子项目“开放图书馆”（Open Library）中尝试提供在线数字化借阅服务，希望以此打造无差别的图书借阅平台。2008 年，美国多所高校与谷歌联合开展HathiTrust 项目，将成员馆纸质馆藏文献进行数字化使用，以应对各成员馆数字文献的不足。2020 年3 月，疫情环境下，Internet Archive 启动“国家应急图书馆”（National Emergency Library）项目对美国高校图书馆纸质图书进行扫描，允许通过等待名单进行数字借阅（后由于版权争议而暂停）。馆藏文献大规模数字化是指全面将图书馆有形载体上的文字作品转化为数字格式存储和传播，使文字作品脱离有形载体的束缚以提高传播效率。技术发展使以谷歌为代表的网络服务者能够独立承担相应成本，从而具备大规模数字化的经济诱因，但法律上的“瓶颈”仍然对这一模式的持续造成障碍。以“谷歌图书计划”为例，尽管美国地区法院通过“转换性使用”（Transformative Use）原则判定谷歌图书数字化行为属于合理使用，但该项目的“选择性退出”（Opt-out）机制却被司法部视为私立强制许可使著作权人陷入未经同意而被管理的状态[24]。对于我国而言，由于缺乏大规模数字化的经济实力与市场环境，百度等网络服务者更多利用网络用户自行上传来降低数字化成本，该模式更是遭到各方反对，也无法为我国图书馆馆藏文献大规模数字化利用提供实际支持。

3 实现图书馆“受控数字借阅”正当性的路径选择

作为对版权作品使用规则的私人创制，图书馆CDL 模式的发展需要通过相应路径以实现其正当性。寻求与现行法律制度的契合以及探索与之相适应的市场规则是实现图书馆CDL正当性的主要路径选择。

3.1 图书馆“受控数字借阅”正当性的法律路径之一 ——合理使用

CDL 正当性的法律路径是指从CDL 与现行法律兼容性出发对CDL 实施提供正当性评判。CDL 白皮书从CDL 与美国著作权“首次销售原则”（First Sale Doctrine）与“合理使用”（Fair Use）制度的契合来寻求该模式的正当性，正是从合理使用方面为CDL 正当性寻求法律路径的体现①美国《版权法》第109（a）条规定：“……特定复印本（a particular copy）或录音制品（phonorecord）的所有者，或该所有者授权的任何人，有权在未经版权所有者授权的情况下出售或以其他方式处置该复印本或录音制品”；第107 条规定：“在确定作品在任何特定情况下的使用是否为合理使用时，应考虑的因素包括：（1）使用的目的和性质，包括此类使用是否具有商业性质或用于非营利教育目的；（2）受版权保护的作品的性质；（3）与受版权保护的作品整体相关的部分的数量和实质性；（4）使用对受版权保护作品的潜在市场或价值的影响。”参见：United States Copyright Office. Copyright law of the United States and related laws contained in title 17 of the United States Code（2022）[EB/OL]. [2023-04-04]. https://www.copyright.gov/title17/title17.pdf ?loclr=twcop.。白皮书认为，依据美国《版权法》第109（a）条的“首次销售原则”以及第107条“合理使用”确定的“四要素原则”，CDL在美国的实施具备合法性。然而，由于“首次销售原则”数字环境下的适用性以及纸质载体到数字格式转换的法律性质等问题存在争议，2020 年美国地方法院没有对“国家应急图书馆”项目予以支持。与之相对应，2016 年欧洲法院的一项判决中支持了荷兰公共图书馆协会（Vereniging Openbare Bibliotheken，VOB）的观点，将数字副本的借阅等效于实体书借阅[16]。欧美在图书馆数字借阅问题上的不同认知有其相应的法律渊源、文化政策与经济考量。IFLA在其声明中指出，如果CDL 在美国被宣布合法，人们的注意力就会转移到其他国家，即使“国家应急图书馆”项目中的CDL 在美国被判定为违法，也不能否认图书馆开展受控数字借阅理由的充分性[6]。因此，立足我国现行法律制度为CDL 寻求适当的合理使用路径，是推动我国图书馆CDL 发展的重要任务。

3.2 图书馆“受控数字借阅”正当性的法律路径之二 ——著作权许可

CDL 的著作权许可路径是指通过私人创制或法定安排的著作权许可赋予图书馆CDL 模式的正当性，以弥补CDL 合理使用制度的缺失或不足。著作权私人自治理论认为，著作权作为私权，其核心价值是私人自治[25]。市场环境下，大多数作品创作旨在满足市场需求，而唯有通过交易才能实现作品的效用，著作权许可机制的功能是以交易增助作品价值的有效实现。基于构建路径上的差异，当前著作权许可可分为授权许可、集体许可、法定许可和公共许可4 种主要模式[26]。授权许可是指出版商以逐一协商的方式对使用者进行版权作品特定权项的让渡，其产生的技术背景是作品物化在有形载体上传播，使用者以获取载体的方式使用作品，主要适用于“创作者—传播者—消费者”的单项交易模式。进入模拟复制时代以后，著作权主体数量、客体类型与利用方式的不断增加使依赖逐一协商的授权许可面临高额的交易成本。为协调技术进步所带来的许可效率与传播效率的脱节，各国著作权立法通过集体许可与法定许可两种制度设置来应对这一问题，一方面通过著作权集体管理组织来减少交易主体和简化许可内容；另一方面以法定条件替代私人协商，将著作权人的绝对权降格为获得报酬权。网络环境下集体创作（Collective Creativity）的兴起推动开放创作模式的发展，部分创作者以公共许可（Public License）的方式保留部分或开放所有著作权权利，以提高网络传播效率。从性质上看，法定许可是以国家立法的方式干预市场，其目的从最初限制出版商对作品使用的垄断逐渐过渡到对著作权限制与扩张的调节，而集体许可与公共许可皆为私人创制的产物，是在尊重著作权财产权性质的前提下寻求传播效率与许可效率的协调。通过合理使用路径寻求CDL 正当性并非CDL 本土化发展的唯一选择，鉴于“国家应急图书馆”项目受阻，司马航提出将公共借阅权制度引入数字图书馆领域，以弥补合理使用在协调著作权平衡上的不足[27]，因此，从著作权许可视角寻求图书馆“受控数字借阅”正当性的法律路径对我国图书馆CDL 发展具有重要借鉴意义。

3.3 图书馆“受控数字借阅”正当性的市场路径

复制与传播技术的发展对著作权制度构建具有重要影响，而技术推进方式呈现跳跃性和质变性，著作权制度呈现继承性和稳定性，从而导致法律规则与实际情况之间的“时间差”。以习惯法和判例法为基本特征的英美法系遵循“缺省规则”（Default Rules）[28]，鼓励当事人通过私下谈判达成契约，从而为当事人的自由交易和市场提供空间。从国外CDL 发展来看，法律路径的不足并没有影响文献信息产品和服务商涉足这一领域，2021 年6 月，EBSCO宣布将以CDL 和FOLIO 平台为基础进行新系统开发，通过增强功能和互操作性为图书馆提供更多利用FOLIO 平台的方法。2021 年8 月，Ex Libris 发布新工具，使图书馆能兼容CDL 借阅模式。市场主体的行为体现出通过市场路径寻求CDL 正当性的可行性。因此，将CDL 置于相关产业市场竞争语境下考量，随着产业主体之间市场规则的不断完善，通过新的商业模式塑造为图书馆CDL 的发展提供基于市场规则的正当性，将会为CDL 法律路径提供补充。

4 我国图书馆“受控数字借阅”本土化发展的规则创制

美国图书馆CDL 的出现有其相应的法理依据和实践基础，而中美在著作权制度、产业发展模式以及图书馆发展程度等方面的客观差异，决定了我国图书馆CDL 发展需要立足我国实际，进行符合我国国情的规则创制。

4.1 我国图书馆“受控数字借阅”本土化发展的目标指向

IFLA 基于各国著作权制度的不同，提出面向各国图书馆CDL 本土化发展的一般性原则，包括：（1）获取和借阅自由是图书馆工作的核心职能；（2）数字利用与物理利用的同等灵活性；（3）为保证图书馆实际获益应该允许多个权利限制与例外同时有效[6]。通过对Michelle Wu“学术法律图书馆在线访问计划”、《图书馆图书受控数字借阅白皮书》以及《IFLA 关于数字受控借阅立场》等文献的分析，可以帮助我们更好理解图书馆CDL 本土化发展目标指向。综合分析，我国图书馆CDL 本土化发展应寻求3 方面目标：一是针对图书馆如何合法出借纸质馆藏文献的数字副本，寻求符合当前我国著作权保护的制度安排，以维护数字时代图书馆文献借阅与获取的核心功能，从而推动图书馆数字化转型走向深入。二是通过CDL构建图书馆（特别是高校图书馆）传统馆藏资源与数字资源的融通渠道，使图书馆摆脱当前数字资源许可使用模式的限制与束缚，在文献资源建设与利用上具有更大的自主性。三是从长远看，CDL 与馆际互借相结合将会对图书馆传统文献资源利用方式进行重构，从而提升图书馆系统整体服务能力，使我国图书馆支持学习、研究和公共文化服务的社会价值得到进一步彰显。

4.2 我国图书馆“受控数字借阅”本土化发展的法律路径

从实施路径上看，国外CDL 发展在寻求法律支持的同时注重与相关利益方的合作，相关做法为我国图书馆CDL 本土化发展提供借鉴。比较法学通过对不同国家间法律制度的比较，揭示各自本质、特征及其发展规律[29]。我国图书馆CDL 本土化发展法律路径的选择需要关注中外著作权制度的差异及其影响，在此基础上对国外法律相关原则的本土化适用进行合理借鉴。

4.2.1 基于合理使用的法律路径

我国著作权法作为继受法，以《伯尔尼公约》为制度移植和解释蓝本，同时兼顾作者权和版权两大著作权法体系的特点。我国著作权法在权利例外上实行穷尽式列举的同时，在司法理论和实践中有吸收美国合理使用“四要素”原则，从而为通过抽象性标准实行自由裁量留有空间[25]。最高人民法院指导意见中提出：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”①参见：《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》 （法发〔2011〕18 号）[EB/OL]. [2023-04-04]. http://www.nipso.cn/onews.asp?id=14245.当前，研究者主要围绕“四要素原则”、“转换性使用”与“三步检验法”来阐述CDL 适用合理使用的合理性，前两项是美国法律判定合理使用的基本依据，第三项则属于《伯尔尼公约》框架下解释合理使用的一般性原则。最高人民法院的指导意见将美国版权法合理使用“四要素”与《伯尔尼公约》“三步检验法”②《伯尔尼公约》第九条（2）规定：“本同盟成员国法律允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。”该作法被称为用于判断著作权法中合理使用行为的“三步检验法”。标准参见：WIPO.伯尔尼保护文学和艺术作品公约（1979 年9 月28 日修改） [EB/OL]. [2023-04-04]. https://www.wipo.int/wipolex/en/text/283696.并列，增加了我国版权作品合理使用认定的弹性空间，这对图书馆CDL 本土化发展是有利的。然而，需要注意的是，美国法律是以四要素的综合权衡作为判断某类使用是否符合合理使用的主要依据，版权法第107 条所列举的各种合理使用适用情形是说明性的而不是限制性，而我国合理使用制度则是由《著作权法》中的穷尽式法定例外加上《著作权法实施条例》中抽象判定标准共同构成，抽象标准只适用于对具体例外的解释和限定，而非不受约束的一般判定要件。因此，在我国《著作权法》未将“图书馆CDL”明确列入例外情形的前提下，司法实践中“四要素原则”对我国图书馆CDL 合法性的解释作用仍有待检验。

4.2.2 基于著作权许可的法律路径

基于我国著作权制度的基本特点，我国图书馆CDL 基于著作权许可的法律路径有集体许可与法定许可两个主要方向。

（1）集体许可

当前，图书馆馆藏文献数字化利用所面临的著作权困境，是由于读者存在对数字化作品的需求，而著作权人拒绝网络服务提供者（数字资源商或平台服务商）的大规模数字化方案，主张先授权后使用来控制作品的数字化传播以保护其利益。通过著作权集体管理制度实现版权作品的集体许可，对于协调模拟复制时代作品传播效率与许可效率的关系曾发挥重要作用。当前国内外立法与互联网产业主体仍将集体许可作为应对版权作品大规模数字化利用的重要制度选择。如谷歌在美国作家协会的和解协议中，提出构建新的“图书权利登记中心”（Book Rights Registry，BRR）以提高许可效率[30]。著作权集体管理制度作为私人创制的产物，长期以来在弥补“市场失灵”方面发挥重要作用，为美国图书馆馆藏文献大规模数字化利用提供了重要支持。与之相比，我国著作权集体管理制度在价值预设上体现更多“管制”性，尽管因此被一些学者所批评①如熊琦认为，我国著作权集体管理组织因权利人的抵制而缺乏广泛代表性，从而使其无法发挥作用。造成这种制度困境的原因是我国立法者在制度价值预设上出现错误，导致集体管理制度被视为管制权利人和使用者的工具，而非权利人和使用者自发创设的三方许可合同，进而忽略了集体管理仍以私人自治为价值基础。相关表述参见：熊琦 .著作权法中的私人自治原理[M].北京：法律出版社，2021：174.并导致第三版《著作权法》修订过程中在著作权延伸性集体管理（Extended Collective Licenses）是否适用上的争议[31]，但其制度设置仍与当前我国相关产业基础与价值传统相适应。2020 年版《著作权法》第八条将我国著作权集体管理组织限定为“非营利性”，其职能包括“以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利”以及“以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁、调解活动”，其法定安排被设定为独立于权利人与使用者的第三方，其主要职能作用是外部保护与鼓励作品传播②《中华人民共和国著作权法》 （第三次修订版）第八条规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。依法设立的著作权集体管理组织是非营利法人，被授权后可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁、调解活动。”参见：中华人民共和国著作权法[EB/OL]. [2023-04-04]. http://www.gov.cn/guoqing/2021-10/29/content_5647633.htm.。我国著作权集体管理组织由政府主导创制，其制度价值体现在政府职能对市场秩序的规制。因此，尽管当前我国缺乏可以主导作品大规模数字化利用的产业主体（如谷歌），但通过著作权集体管理制度的完善形成利于图书馆CDL 本土化发展的制度安排，仍然可以为图书馆以著作权许可的方式获得作品数字化使用的权利创造条件。

（2）法定许可

如前所述，法定许可是依据法律的直接规定，使使用者可以不经过著作权人的授权而直接使用作品，从而将相关权项从绝对权降格为获得报酬权。法定许可以国家立法的方式干预市场，被认为是调和著作权扩张与限制的“折中途径”[32]。从国际立法实践看，与图书馆CDL 相关的法定许可主要是指公共借阅权（Public Lending Right）在数字图书馆中的适用，其具体做法是通过设立图书馆补偿金，用作者的替代性收益来实现图书馆向公众免费提供作品的权利。2017 年，英国上议院通过新版《英国数字经济法》 （Digital Economy Act，DEA），对图书馆电子作品借阅进行新的规定：DEA 放宽了对非纸质类作品的借阅条件，允许通过电子传输的方式传送到图书馆以外的场所，同时，该法还扩大了英国公共借阅权的覆盖范围，明确了出借电子图书、复制或分发电子书不构成著作权侵权以及将公共借阅的范围扩大到有声读物与电子出版物[33]。DEA 的相关做法被认为是“英国在世界范围内率先确立了信息网络传播中的公共借阅权”[27]，代表了英国公共借阅权制度发展过程中“技术中立主义”立场。将图书馆补偿金制度与CDL 相结合，可以促使图书馆传统馆藏文献数字化利用与补偿的分离，从而实现传播效率与许可效率的契合。然而，著作权法定许可有其相应的适用范围，如英国的公共借阅权制度主要面向公共图书馆，该制度以弱化著作权排他性的方式降低交易成本，这种以立法预设交易条件的方式尽管可以提高许可效率，但由于实际市场的复杂性以及著作权人预期的多样性，补偿金制度设置如何能照顾到各方利益要求进行体现本土化特征的精密安排。

4.3 我国图书馆“受控数字借阅”本土化发展的市场路径

互联网产业的快速发展改造了我国版权产业形态，形成了互联网产业借助传播渠道优势控制版权产业的局面，版权产业与互联网产业的博弈与融合构成了我国图书馆CDL 本土化发展的产业背景。图书馆CDL 本土化发展市场路径的选择体现法律因素与经济因素的交织，以及对印刷作品市场与数字作品市场关系的重构。

4.3.1 基于“发行权穷竭”的市场化路径

依据美国《版权法》第109 条确立的“首次销售原则”，作品复制件首次向公众销售或赠与后版权人无权控制该复制件的再次流转，包括销售、赠送或出借。“首次销售原则”通过耗尽版权人控制分发的法定专有权，实现版权人分发权与购买者作品复制件处置权的平衡，以维持版权作品二级市场的存在，为图书馆纸质图书的借阅提供了基本的法理依据。CDL 白皮书将“首次销售原则”作为CDL 合法性的重要法理基础，认为图书馆作为“副本所有者”可以对合法获得的纸质图书的副本（包括数字副本）进行适当的处理。由于当前数字出版行业发展并没有形成稳定且成熟的市场模式，以及相关利益主体在发行权与信息网络传播权规制范围上的争议，欧美法院都对数字作品的发行权用尽不予支持①2018 年美国联邦上诉法院Capitol Records， LLC v. ReDigi， Inc.案；2019 年欧盟法院NUV & GAU v. Tom Kabinet 案。。然而，数字阅读的快速发展正在促进传统出版与网络出版的深度融合，亚马逊等各类型数字阅读服务商通过规范数字权利管理系统平台塑造更具互动性的网络阅读社区，数字内容与移动终端绑定的模式有利于数字环境下相关权利规制范围的厘清，这与图书馆CDL 试图“反映实际市场条件”的规则设置存在相似性。因此，随着更具包容性的市场规则的建立与完善，不同利益集团通过博弈与协商形成新的私立秩序（Private Ordering）将会为图书馆CDL 的本土化发展创造新的市场化路径。

4.3.2 基于克服“市场失灵”的市场化路径

IFLA 声明中指出，CDL 必要性的关键原因之一是市场未能在一贯公平的基础上提供数字作品，CDL 作为许可使用的替代方案，提供了一种平衡的手段[6]。CDL 有利于更加公平和有效的数字作品市场的建立，这实际上也是推动CDL 主要目的之一。CDL 的一项重要功能是解决了数字资源领域广泛存在的“市场失灵”，如绝版图书、孤儿作品以及由于各种原因而失去市场价值的作品，由于数字化成本较高且缺乏经济价值，因此常被出版商忽略。而对于图书馆而言，纸质版本的流通数据可以使图书馆对这些作品的实际价值做出评估，CDL可以更好促进这些作品被利用。同时，Google Books、HathiTrust 等项目所面临的著作权困境，表明美国司法对由产业主体实施相关作品大规模数字化所导致的市场垄断的担忧，因此，我国图书馆CDL 本土化发展需要做出相应的制度安排，严格遵守CDL 核心原则并确保图书馆相关行为的公共服务性。

4.4 我国图书馆“受控数字借阅”本土化发展的行业应对

CDL 集中体现了图书馆界在实现数字资源合理使用与保持著作权平衡上所做的努力，以更好履行数字时代图书馆的价值与使命。“十四五”期间，以“智慧图书馆”为主要方向的新一轮全国规模的图书馆数字化建设项目正式启动[34]，从而为我国图书馆CDL 本土化探索提供了契机。我国图书馆CDL 本土化发展在寻求法律与市场路径的同时，也需要行业自身采取相应的应对策略，在借鉴国外经验的基础上进行体现我国图书馆发展需要的实践探索。

4.4.1 图书馆从业者版权素养教育的重新审视

2018 年，IFLA《国际图联关于版权教育和版权素养的声明》中指出，图书馆从业者解释和应用法规的方式将对读者体验产生重要影响[35]，CDL 是对IFLA 这一论述的生动体现。CDL 发展实践表明，数字时代图书馆从业者需要具备的版权素养不应局限在对现有版权知识与版权制度的了解和运用，以实现版权风险的规避，而是应着眼于图书馆数字化发展的现实需要，提高对版权制度发展演变规律的深层掌握和灵活运用，以推动图书馆事业更好地发展。为此，图书馆CDL 本土化发展需要大力加强图书馆从业者版权素养教育，鼓励并引导图书馆从业者采取多种途径提高自身版权素养，从而为图书馆利用现有制度规则进行版权作品使用方式的私人创制培育土壤。我国图书馆从业者版权素养教育的开展要立足数智时代图书馆所面临的版权问题的复杂性，在培养目标设定上要突破固守已有制度界限以规避版权风险的传统思维，重视版权知识、版权意识、应用版权政策和处理版权事务能力的综合培养。在内容上要注重对现代版权制度发展与演变规律的介绍，突出图书馆在实现版权平衡过程中的重要价值，结合当前数字技术发展对社会政治、经济和文化运行与治理的影响，加强对版权制度作为社会治理工具的理性认识。图书馆从业者版权素养的提高是实现CDL 本土化发展的基础，为我国图书馆提高版权问题应对提供基本智力支持。在制度构建上，我国LIS 教育与图书馆从业者继续教育应吸收版权素养教育相关内容，注重专业教育与在职教育在目标设定和内容设置上的衔接，构建完善的图书馆从业者版权素养教育体系。

4.4.2 面向数字化利用的馆藏资源版权管理体系的构建

如CDL 白皮书所述，任何新的版权作品合理使用方式应用于图书馆实践，都面临相应的著作权风险，在具有实际指导意义的诉讼案例有限的情况下，图书馆需要建立并完善面向数字资源利用的版权管理体系，以应对数字资源利用过程中的各种不确定性。结合国外图书馆发展实践，面向数字化利用的馆藏资源版权管理体系的构建应包括：（1）馆藏资源版权状态的识别机制。图书馆应立足国内外版权政策，对各类馆藏资源是否处于版权保护期、是否有相应的合理使用方式（如面向特殊群体的合理使用以及属于开放获取等）以及是否有特殊保护等版权状态进行识别。（2）馆藏资源版权状态的动态监控。图书馆应建立相应制度实现对馆藏资源版权状态的动态监控，及时更新馆藏资源的版权状态，包括资源保护期的变化以及相关法律诉讼等，为图书馆对于馆藏作品的数字化利用提供更为翔实的基础信息。（3）馆藏资源版权管理平台的构建。随着数字版权管理（Digital Rights Management，DRM）技术的成熟，图书馆应积极将DRM 技术与馆藏资源管理系统相融合，不断提高馆藏资源版权管理的信息化与自动化。当前，智慧图书馆建设推动我国图书馆管理系统的迭代升级，新一代图书馆管理系统设计在注重利用数智技术提升用户体验的同时，还应考虑图书馆数字资源版权管理的系统性，融合CDL 相关理念，从而为图书馆探索版权作品新的合理使用方式提供技术支撑。（4）面向馆际合作的馆藏资源版权管理机制的探索。图书馆CDL 本土化发展有赖于我国图书馆行业馆藏资源版权管理能力的整体提高，为此，我国图书馆界应加强行业合作，将馆藏资源版权管理纳入图书馆馆际合作的整体规划，在馆藏资源版权管理体系建设上共建共享，以降低建设成本并提高运行效率。

4.4.3 基于本土制度环境的图书馆版权作品使用制度的完善

我国图书馆CDL 本土化发展需要加强数字环境下图书馆版权问题研究，从合理使用与许可使用视角完善我国图书馆对版权作品数字利用的制度构建。具体包括：（1）加强基础理论研究，为更为合理的图书馆版权作品数字化利用规则的构建提供法理支持。图书馆CDL本土化发展需要寻求符合我国著作权制度的合法性路径，我国图书馆界应加强对开展相关研究的支持，通过学术论坛以及课题研究等方式鼓励相关研究的开展。（2）注重图书馆版权作品合理使用国际经验的分析总结，推动我国图书馆合理使用制度的不断完善。我国是WCT、WPPT 以及TRIPs 等主要国际知识产权公约的缔约国，2022 年5 月5 日，面向阅读障碍人群的《马拉喀什条约》业已在我国生效，随着国外图书馆对版权作品合理使用制度的发展，国内图书馆从业者应该及时总结相关经验，并在吸收借鉴的基础上形成合理主张，以推动我国图书馆合理使用制度的不断完善。（3）开展图书馆版权作品许可使用的路径探索。我国图书馆CDL 本土化发展应重视我国著作权集体管理制度在授权效率上的作用，立足图书馆公共文化服务职能寻求相关管理部门对图书馆馆藏资源数字化利用的政策支持。与此同时，伴随我国图书馆数字资源长期保存体系的构建，图书馆界应加强对包括公共借阅权在内的法定许可路径的研究，探索图书馆CDL 与数字资源保存体系融通的法律政策渠道，构建藏用结合的数字资源保障体系。

4.4.4 基于市场化路径的馆藏资源数字化利用新模式的探索

当前，大数据技术的发展与应用推动数据要素市场的形成，围绕数据所产生的权利关系、价格机制、流通规则与技术支撑等要件的变化推动新的商业模式不断出现，在此背景下，我国图书馆CDL 本土化发展应关注市场环境的变化，积极探索馆藏资源数字化利用的市场化路径。具体包括：（1）关注市场环境变化对图书馆数字化转型的影响。图书馆以支持教育、研究与公共文化服务为自身使命，但同样也作为市场主体参与数字资源的生产与流通，因此，图书馆应提高市场意识，关注市场环境变化对自身数字资源利用的影响。（2）立足自身资源优势，积极参与资源数字化利用新模式探索。Google 数字图书馆等项目为国外图书馆CDL 的发展提供了重要的实践基础，随着我国数据要素市场的不断发展，图书馆应立足自身资源优势，探索数字资源利用模式创新，在此过程中探索图书馆对于自身市场角色的合理定位，寻求更加符合图书馆发展需要的市场模式。（3）推动更为公平的版权作品使用规则的建立。图书馆CDL 本土化发展伴随着新的版权作品使用规则的塑造，图书馆在基于市场化路径开展馆藏资源数字化利用模式探索过程中应关注相关规则制定的公平性。EBSCO、Ex Libris 等将CDL 工具融入新系统开发表明，新的馆藏资源数字化利用模式的形成将会是多方博弈的过程。为此，图书馆应加强相关研究，主动参与相关规则的制定，使CDL 真正成为图书馆数字化转型的助力。

5 结语

本文在对国外图书馆“受控数字借阅”（CDL）相关理论与实践梳理的基础上，采用比较法学研究方法，借鉴著作权法私人自治等理论，对我国图书馆CDL 本土化发展相关问题进行了研究。文章从现实需求、法律限制与模式困境3 方面分析了开展我国图书馆CDL本土化发展的动因，并从法律进路与市场进路两方面探讨了实现图书馆CDL 正当性的路径选择。需要指出的是，当前我国图书馆CDL本土化发展尚处于理论探讨阶段，因此本文对我国图书馆版权作品使用规则创制的相关分析局限于理论上的自洽，需要在我国图书馆实践发展过程中进行证实和完善。当前，国内外图书馆在数字资源利用上面临著作权困境，需要图书馆坚守传承文明的历史使命，与时俱进，通过合理的利益诉求与制度创新为自身发展寻求空间，让图书馆成为数智时代社会发展必不可少的可获取、分享和创造的知识基础设施。