容留、介绍卖淫罪的非法获利与犯罪所得区分认定

摘 要：卖淫类犯罪定罪量刑的依据是非法获利，非法获利是指嫖资，不存在合理成本，不得扣除租房、水电、招嫖信息发布等犯罪成本，不得扣除卖淫人员和同伙的分成。卖淫类犯罪的追缴范围与罚金刑依据是犯罪所得，犯罪所得基于不得因犯罪行为而获利和不得重复评价的原则，是指行为人的实际所得，但不得扣除犯罪成本；对于卖淫人员的分成，在行政案件中予以没收；对于共同参与人员各自分配的嫖资，行为人承担退缴与罚金刑的连带责任。

关键词：容留、介绍卖淫罪 犯罪所得 非法获利 区分认定

一、基本案情

2021年5月至6月，被告人孙某某指使未成年人李某某（2004年出生，另案处理）、张某某（2005年出生）等人通过陌陌等网络方式招揽嫖客，同嫖客确定卖淫项目、价格、时间、地点，分别在江苏省连云港市海州区被告人孙某某租住的某小区公寓、酒店等地，先后容留、介绍未成年人牛某某以300元至800元不等的价格卖淫，指使牛某某现场使用被告人孙某某本人使用的两个微信账号或者李某某、张某某的微信账号收取嫖资。其中，孙某某介绍卖淫30起，介绍卖淫所得金额1.4万余元，以每笔提成100元至150元不等的费用支付给参与介绍的李某某、张某某等人。［1］

二、分歧意见

在案件办理过程中，因本案属于多人共同实施的故意犯罪，在理解“两高”《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中的非法获利和犯罪所得的界定标准上存有争议，对孙某某的获利数额和罚金认定、追缴范围上存在三种不同的意见：

第一种意见认为，非法获利应根据嫖资扣除水电、租房等经营成本与卖淫女分成数额予以认定。其主张，非法获利是该罪定罪处罚及法定刑升格的判断标准，但行为人与卖淫女并非共犯关系，判决认定的1.4万元嫖资，包括行为人分成、卖淫女分成和租房成本，违反罪责刑相适应原则。故，卖淫人员的分成和经营成本应当予以扣减。

第二种意见认为，非法获利根据行为人的个人实际获利数额认定。其主张，非法获利数额作为定罪量刑的主要依据时，应当与行为的社会危害性、预防必要性大小相一致。而在嫖资总额的分成比例中，往往取决于行为人在行为过程中的实际贡献大小和其在共同犯罪的作用大小，这与其行为的社会危害性直接关联，并最终影响每个行为人的宣告刑。因此，非法获利数额，不仅应当扣除卖淫人员的分成和经营成本，另需扣除同案犯之间的分成，才符合罪责刑相适应原则。

第三种意见认为，非法获利与犯罪所得应区分认定，非法获利是指全部嫖资，犯罪所得需扣除卖淫人员分成。定罪量刑的依据是容留、介绍、组织卖淫行为本身的法益侵害性与违法性程度，故应以全部嫖资认定非法获利，不扣除租金等犯罪成本。在认定行为人的犯罪所得时，同时扣除卖淫人员的分成，以行为人实际获得的嫖资作为判处罚金刑的依据，足以达到财产刑的预防效果，同时适用犯罪所得追缴。

三、评析意见

笔者赞同第三种意见。

（一）卖淫类犯罪的非法获利与犯罪所得的区分使用

《刑法》条文中，全文无使用“获利”的表述，只使用了“犯罪所得”“违法所得”等概念。《刑法》第358条、359条，并未将获利或者犯罪所得纳入犯罪构成要素。《解释》对涉卖淫类犯罪的入罪标准和升格刑标准均使用了“非法获利”概念，在罚金的判处依据上使用了“犯罪所得”概念。

非法获利，语义上是指违反法律、法规的规定，采用不正当手段获得的非法利益，通常不包括犯罪成本。在卖淫类犯罪中，非法获利作为该罪的定罪量刑标准之一，应当认定为嫖资，不扣除犯罪成本。其一，嫖资是卖淫类犯罪所获得的非法利益，不存在合法利益。其二，嫖资可以证明性交易的次数，与卖淫类犯罪的不法程度相关，可以认定为非法获利，进而作为卖淫类犯罪的定罪量刑标准。本案中，孙某某介绍卖淫收取的嫖资与介绍卖淫的次数相互印证，数额与次数是其应被判处刑罚的依据。

对此，犯罪所得是否与非法获利同一认定，则存在争议。有学者主张，犯罪所得是指，通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产。［2］根据这一概念，嫖资作为性交易犯罪所直接产生或者获得的财产，可视为该罪的犯罪所得。但本文主张，犯罪所得与非法获利的概念应当区分认定，犯罪所得仅应从被告人所实际获得的非法财产予以认定，即应当扣除已经分配给卖淫人员的分成。一方面，基于根据《刑法》第64条规定，对于犯罪所得，必须追缴和没收。犯罪所得追缴制度的初衷，在于防止行为人因不法行为获利，或者追缴后退赔被害人，实现财产秩序的恢复。故不应当从被告人处追缴已经分配给卖淫人员的分成。另一方面，考虑到罚金刑设置的目的，依据行为人实际所得的财产适用财产刑，足以达到刑罚的预防效果。

（二）卖淫类犯罪的非法获利是指嫖资，不存在合理成本，不应当扣除卖淫人员分成和同伙分成

1.基于不得因犯罪行为获利原则，非法获利不得扣除犯罪成本。认定非法获利或者犯罪所得时，应当遵从的原则是，不得让行为人因犯罪而获利［3］，但也不能超出其责任范围过度处罚。成本扣除的认定，通常发生于生产、经营性关联罪名中。如《“两高”关于办理非法资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》、最高法《关于审理非法出版物刑事案件应用法律若干问题的解释》等非法经营罪的相关司法解释中，分别使用非法经营数额和违法所得数额，通常理解为违法所得是生产、销售数额扣除相关的合理成本后的数额。在生产、经营性关联罪名中，劳工成本的支付合法合理，且不违反一般人对合理成本的基本认知。而本案中，卖淫活动是法所禁止的行为，不存在合理的空间，用于容留、介绍卖淫而支出的房租、水电、交通等费用属于犯罪成本，不适用合理、必要的成本扣除规则。。

2.基于刑法保护的法益，非法获利不得扣除卖淫人员的分成。容留、介绍卖淫罪的法益，是任何人不得将他人的身体权利进行交易，该罪的核心要素是通过容留、介绍卖淫的行为形成性交易的非法对价关系。本文认为，将嫖资认定为非法获利，符合文义解释和目的解释。首先，嫖资是容留、介绍卖淫这一犯罪行为所直接产生或者获得的财产。其次，非法获利作为定罪量刑的依据，认定为全部嫖资，彰显了法禁止性交易、性剥削的规范目的。最后，行为人与卖淫人员的嫖资分成，可能因双方的约定导致不同案件中的分成比例存有差异，也可能缺少转账记录而无法确定实际分成数额，还会存在行为人、卖淫人员谁先收取嫖资而后分成的行为差异，这种事实上的差异，不应当成为性交易认定的障碍，甚至因为行为人没有分成或者无法查实分成，而将多次容留、介绍卖淫女的行为无法入罪评价，显失公平。本案中，孙某某收取嫖资的收款码固定，收取时间、金额具有相似性，因其与卖淫女牛某某之间系口头约定分成，且资金往来混乱，并存在现金分成、实际分成数额不确定的特点，难以统计实际分配给卖淫女的数额，如果达成攻守同盟，则难以认定犯罪事实，故以不扣除分成的嫖资认定非法获利具有妥当性。

（三）卖淫类犯罪的犯罪所得是扣除卖淫人员分成后的嫖资，作为追缴范围与罚金刑的依据

问题在于，上述非法获利的认定标准，是否同样适用于犯罪所得的认定？本文主张，卖淫类犯罪的追缴范围与罚金刑依据是犯罪所得，应当以行为人的实际所得认定犯罪所得，但不扣除犯罪成本；对于卖淫人员的分成，在行政案件中予以没收；对于共犯各自的分成，行为人承担连带责任。理由如下：

1.卖淫类犯罪，不应重复追缴，只应追缴行为人的实际违法所得。基于卖淫行为直接获得的嫖资属于违法所得，依法应当予以追缴。存有争议的是，司法机关应从卖淫人员处还是从被告人处追缴嫖资。根据《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，容留、介绍卖淫行为人的非法获利以及卖淫人员的违法所得均应予以没收。因此，为防止重复追缴，在刑事诉讼中判令追缴行为人的违法所得时，应当扣除行政案件中上述卖淫人员的分成。但对于公安机关未在行政程序中没收、追缴卖淫人员的分成时，刑事诉讼中能否责令犯罪嫌疑人承担该部分的退赃责任。对此，本文主张，追缴制度的本意在于行为人不得因犯罪行为获利，但并非让行为人承担犯罪所得以外的退赃义务，故不得让行为人替代卖淫人员承担追缴或者没收的责任。同样，共犯人之间关于容留、介绍卖淫的分成，在其分成范围内退出违法所得即可。但对于，证据无法查明共犯人的各自分成时，被告人共同对扣除卖淫人员分成的嫖资承担退赃的连带责任。本案中，孙某某以每笔提成100元至150元不等的费用支付给参与介绍的李某某、张某某等人，李某某系未成年被附条件不起诉，张某某未达刑事责任年龄，两人的违法所得数额只需在原涉未成年的刑事程序或者行政案件中追缴，孙某某只需退缴其实际获得的1.4万元分成。

2.卖淫类犯罪的罚金刑，不应重复评价，只应依据行为人实际获得的犯罪所得予以判处。通说认为，罚金刑通常规定于牟利型或者贪利型犯罪，以罚金的惩罚性后果迫使行为人放弃犯罪或者预防一般人犯罪。［4］对此，《刑法》第52条规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。根据最高法《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条的规定，人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。因此，罚金刑的裁量，以违法所得和个人缴纳罚金的能力为主要参考因素。对此，《解释》第12条规定：犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。因此，对行为人判处罚金刑时，基于卖淫人员的分成应当在行政案件中没收，不应当将该分成再次计入犯罪所得，否则导致重复评价。［5］对于共同参与犯罪的行为人，在其实际获得的犯罪所得基础上承担罚金刑，但对于无法确定每个人的犯罪所得时，应当在全部犯罪所得二倍以上的范围内承担连带责任。本案中孙某某分配给代聊人员张某某、李某某的分成可以明确，故对孙某某判处罚金时仅依据其获得的1.4万余元判处两倍以上罚金。

最终，法院认定孙某某构成容留、介绍卖淫罪，判处孙某某有期徒刑2年并处罚金3万元，对孙某某的违法所得1.4万余元予以追缴。