《专利法》公开不充分与实用性、创造性的法条竞合探析

黄瑶瑶

国家知识产权局专利局专利审查协作广东中心，广东 广州 510000

关于公开不充分，《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二十六条第三款规定，“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准”。在《专利审查指南》中提到，“能够实现”是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，就能够实现该发明或者实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果［1］。

关于实用性，《专利法》第二十二条第四款规定，“实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果”。而在《专利审查指南》中提到，“能够制造或者使用”是指发明或者实用新型的技术方案具有在产业中被制造或使用的可能性，因不能制造或使用而不具备实用性是由技术方案本身固有的缺陷引起的，与说明书公开的程度无关［1］。

也就是说，实用性的“能够制造或者使用”与公开充分的“能够实现”不具有必然联系，而由于申请文件公开不充分和不具备实用性均可能导致技术方案无法实现，进而常导致适用法条的竞合。本文通过对实际案例进行分析，旨在探讨实用性和公开不充分法条的适用情形，以及在两者出现竞合时的审查策略，以期为审查员提供一些参考。

一、案例分析

发明申请涉及一种旋转式立体栽培系统及控制方法，在其发明有益效果中提到，“本发明极大地提高了旋转立体栽培系统中作物不同生长阶段对阳光的需求量以及栽培槽上下移动速度的耦合度，有效促进光合作用，提高作物产量”，其具体的技术方案如下：

一种旋转式立体栽培系统的控制方法，该控制方法包括根据影响植物生长的第一综合因素计算栽培槽上下循环移动的速度范围；具体计算过程如下：

（一）以满足栽培槽光照均匀为参考确定栽培槽的移动速度

光照时长t——h；

每个栽培单元栽培槽数量n——个；

栽培槽上下移动速度V1——m/h；

栽培槽间距B——m；

栽培槽上下循环一次需要的时间：t1=nB/V。

在光照时长t 时间内太阳光入射角是不断变化的，栽培架阳面植物接受光能的量也会随之变化，为便于分析，将光照时长t 平均分为12 个时间段，并且假设在每个时间段内光能是恒定的。因此，如果要保证栽培架上植物接受的光能均匀一致，则必须保证在每个时间段内栽培架上的栽培槽应上下循环一次。即栽培槽上下循环一次需要的时间t1=t/12，所以。

（二）以满足植物光照需求量为参考确定栽培槽的移动速度

光辐射强度I——mol/m2·s；

光能需求量Qi——mol/m2；

阳光有效照射距离L——m；

栽培槽上下移动速度V2——m/h；

因栽培架相互遮挡，栽培槽能正常接受阳光照射的距离范围为L（m），设栽培槽经过该段阳光照射的距离所需时间是t0，则在栽培槽经过该段距离时光能累积量即为旋转栽培架每上下循环一次的光能累积量：Q0=It0。

植物的光合作用对光强的响应表现为在一定的光强范围内随着光强的增加光合速率相应提高，当达到一定的光强时（光补偿点）叶片的光合速率等于呼吸速率；在低光强区，光合速率随光强呈直线增加，随着光强的进一步增加，光合速率上升幅度变小，当达到某个光强（光饱和点）时，光合速率不增加；超过光饱和点后，若光强再高光合速率会下降，发生光抑制现象。因此设定每个栽培槽在光照时长t 之内的光能累积量为Q1等于其光能需求量Qi。

依据上述计算过程（一）可知，在光照时长t 之内栽培架上下运动循环12 次，则每个栽培槽在t 时间内光能总量Q1=12Q0=12×I×t0=Qi，则。

当光照时长t、光强I、植物光需求量Qi、阳光有效照射距离L 以及栽培槽循环一次所经过的距离确定的情况下，既要满足栽培槽的植物接受阳光照射的均匀一致，又要满足每个栽培槽植物的光能需求量，由上述计算得知栽培槽的移动速度应在V1～V2的范围。

关于上述技术方案，先确定了栽培槽在光照时长t 内循环12 次，所需达到的移动速度V1，然后计算每个栽培槽循环12 次获得的光能总量Q1，并设定每个栽培槽在光照时长t 之内的光能累积量为Q1等于其光能需求量Qi，根据这一设定计算出栽培槽的移动速度V2，最终得知栽培槽的移动速度应在V1～V2的范围之内。其关于栽培槽的移动速度的计算存在逻辑混乱，导致该方案无法实现，关于其法条适用存在以下观点：

观点一

在光照时长t 光强I、植物光需求量Qi、阳光有效照射距离L 以及栽培槽循环一次所经过的距离确定的情况下，其能够获得的光能总量是固定不变的，不可能因为栽培槽的循环速度改变，就能使得其满足光能需求，也就是说，其违背了能量守恒定律，不具备实用性。

观点二

在该技术方案中，先假定栽培槽在光照时长t内循环12 次，即确定了栽培槽的移动速度V1，然后利用已经确定了的栽培槽移动速度V1，计算满足栽培槽光能需求的移动速度V2，而在假定栽培槽在光照时长t 内循环12 次时，其速度已经是定值，不可能再具备其他移动速度，栽培槽的移动速度违背自然规律，不具备实用性。

观点三

该技术方案实际所要解决的技术问题是，如何调节栽培槽的循环速度，使得每个栽培槽获得足够的光能。说明书中给出了技术手段，但是关于栽培槽的移动速度的计算及确定，虽然其表述是清楚的，但是其关于移动速度的计算存在逻辑混乱，所属领域技术人员采用说明书中的技术手段无法得到该速度既满足栽培槽的植物接受光照射的均匀一致，又满足每个栽培槽的光能需求量，即说明书公开不充分。

关于该申请的技术方案应当适用不具备实用性还是公开不充分的问题。《专利审查指南》中列举了五种由于缺乏解决技术问题的技术手段而被认为无法实现的情况；同样，《专利审查指南》给出了六种不具备实用性的情况，包括无再现性、违背自然规律、无积极效果等。对比二者可以发现，公开不充分主要侧重于技术手段方面存在问题，而实用性则侧重于产业上的无法复制或技术效果的无法实现［2］。

观点一和观点二均是认为技术方案违背自然规律而不具备实用性，在《专利审查指南》中提到，“那些违背能量守恒定律的发明或者实用新型专利申请的主题，例如‘永动机’，必然是不具备实用性的”，这里“永动机”的违背自然规律，并非其技术手段违背自然规律无法实现，而是其发明目的违背自然规律，技术效果无法实现，同样的技术方案，若对其技术问题或技术效果的表述进行修改，例如，将其修改为可降低能耗或提供一种动力传动结构，则不适用不具备实用性法条。回到本案，若要判断其是否适用不具备实用性法条，需要比对其是否存在发明目的或技术效果违背自然规律的情况，若其技术问题或技术效果中，存在违背能量守恒定律的直接或间接表述，则可适用于观点一的分析，认为该技术方案不具备实用性。

至于观点二，其实质上是认为技术手段存在缺陷导致无法实现，根据前面的分析可知，“违背自然规律”并非指技术手段，而是指发明目的违背自然规律，若认为该技术方案因为技术手段存在缺陷而无法实现，但通过对该技术手段的调整、补充、替换可以克服其缺陷，则应当适用公开不充分法条。

对于观点三，实用性关注发明在产业上实施的可能性，而公开充分要求的是本领域技术人员能够实现，是基于技术方案本身的清楚和完整程度而言的。一般而言，不具有实用性的发明由于其不能实施，当然也不能实现，所以必然公开不充分。回到本案，若本申请不存在其发明目的无法实现的相关表述，也就是说，其发明目的能够实现，仅仅是存在技术手段上的缺陷，且该技术手段缺陷是通过公开充分即可弥补的，则应当适用公开不充分，而不适用不具备实用性。当然，对审查员而言，遇到可以用实用性法条立刻排除的案子，不需要再从技术上考虑其公开是否充分的问题，这种思考模式能够大大提高审查效率。

二、小结——公开不充分与实用性竞合

由于“能够制造或者使用”与“能够实现”之间存在竞合关系。在审查判断时，需要分析判断技术方案的缺陷是由于其本身固有缺陷引起的，还是因为技术手段方面的缺陷引起的。若技术方案本身存在固有缺陷，其发明目的、拟解决的技术问题方面即存在违背自然规律的情况，例如，其发明目的或解决的技术问题违背了能量守恒定律，则可优先适用不具备实用性，而不需要具体去梳理分析技术方案的哪些技术手段是无法实现的，这种做法能够快速抓住问题根本所在，大大提高审查效率。若技术方案的缺陷是能够克服的，无法完全排除技术方案实现的可能性，仅仅是因为申请文件没有记载完全，存在缺少技术手段、技术手段无法实现、技术手段含糊不清等问题，则应当适用公开不充分，具体分析并指出技术手段方面存在的问题，便于申请人有针对性的意见陈述及举证，提高后续审查沟通效率。

三、引申——公开不充分与创造性法条的竞合

上文讲到了公开不充分与实用性法条的竞合，在专利申请审查过程中，强调以三性审查为主线，往往指的是新颖性和创造性审查，也就比较容易遇到公开不充分与创造性法条的竞合，即公开不充分与创造性法条的适用问题。

基于“三性”条款、公开不充分条款各自不同的法律地位和功能作用，应当优先适用“三性”条款，即优先适用创造性的审查，以确保实质审查审实质，审查结论客观准确。

第一，如果所存在的不符合公开不充分的缺陷，不影响基于目前的事实对创造性进行评判，则应该进入创造性评判，判断申请是否具有授权前景。当判断申请具有授权前景时，在进行创造性判断的同时，还应该指出该申请存在的不符合公开不充分、不清楚的相关缺陷。第二，当申请存在涉及公开不充分的缺陷，例如，仅仅给出一种任务或设想而未给出任何使所属技术领域的技术人员能够实施的技术手段，使得无法进行有意义的检索和创造性评判，该缺陷也无法通过不超范围的修改予以克服，这种情况下可以直接适用公开不充分直至驳回。第三，如果所述缺陷的存在无法进行创造性评判（例如，权利要求撰写无法清晰地解读要求保护的发明，导致无法进行创造性判断），或者依据目前所认定的事实无法进行有意义的创造性评判（例如，权利要求概括的内容与说明书中实际公开的内容完全不同，使得针对权利范围的检索和创造性评判是不具有意义的），则应当先适用事实认定条款，指出所述缺陷，待事实缺陷克服后再进行创造性评判。

因此，在确定公开不充分与创造性法条适用问题时，需要判断的是，其检索结果、创造性评述是否具有意义，如果申请文件虽然存在公开不充分的缺陷，但是该缺陷不影响对其做出有意义的检索以及创造性评价，则应当优先适用创造性法条，这样能够确实审查实质，提高审查效能；相反，若申请文件的公开不充分缺陷导致无法对其做出有意义的检索，那么检索结果与创造性评价也就是没有意义的，应当优先适用公开不充分法条。

四、结语

当技术方案不能实现时，需要注意区分导致其不能实现的原因，技术方案的缺陷是由于其发明目的或解决的技术问题违背自然规律引起的，还是因为技术手段方面的缺陷引起的，以判断公开不充分与实用性的“违背自然规律”的适用问题。此外，公开不充分和实用性应在审查创造性之前进行审查；在评述公开不充分或者是不具备实用性的同时，也要充分考虑本申请是否能够通过修改克服上述缺陷，如果有可能克服，那么为了节约审查程序，对技术方案进行现有技术的检索以及创造性评价是非常必要的。