第三方参与电子数据取证的法律规制

胡渭卿

摘 要：刑事诉讼法及电子数据取证相关规定等确立了第三方参与电子数据取证的取证模式。第三方参与电子数据取证常态化发展的同时，检视其实践运行，在缺乏有效法律规制的情形下，第三方参与电子数据取证存在着角色定位不明、侵犯隐私权、分散侦查权、监管不足的问题。应当基于权利控制和权利保障，通过明确第三方的角色定位、加强隐私权保障、优化第三方参与模式、健全监管机制等方式，推进第三方参与电子数据取证制度的规范运行和发展。

关键词：第三方；侦查取证；电子数据

中图分类号：D9     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.16723198.2024.03.060

第三方参与电子数据取证是指非侦查人员以其拥有的技术能力或者数据资源协助取证或者解决专门性问题。本文对侦查阶段中第三方参与电子数据取证的方式和定位进行探讨，针对实践中产生的问题进行梳理并提出对策。

1 第三方参与电子数据取证的功能定位

厘清第三方参与电子数据取证的功能定位对于审视第三方参与电子数据取证的司法实践与制度构建之间的关系，剖析第三方参与电子数据取证现阶段面临的困境和完善具有重要意义。

1.1 辅助侦查取证的必要之举

电子数据取证的技术性要求取证过程不仅要符合法律规定，也要符合取证技术标准。第三方以其独特优势能够有效提高电子数据取证效率和质量，因而成为辅助侦查取证的必要之举。电子数据取证涉及大量专门性问题，需要配备专门知识和技能的人员协助取证。侦查机关在电子数据取证方面所遇到的技术问题呈现复杂多样化趋势，需要技术协助进行直接提取的电子数据越来越多。为了在侦查过程中尽快获取这些数据，侦查机关通常会聘请第三方、鉴定机构或者具有技术资质的机构对电子数据进行鉴定、检验。另外，基层公安机关难以应对大量电子取证工作，电子数据取证需求增长的情况下，目前网警数量约为3万人，难以应对出现的大量涉及电子数据取证的侦查工作。因此，第三方参与电子数据取证不仅能弥补侦查人员电子数据取证的技术能力不足，保证电子数据真实性和完整性，还能促进电子数据取证队伍的发展建设。

1.2 填补数据技术资源缺失的应有之义

以网络服务供应商为代表的第三方占据大量数据技术资源，为电子数据取证提供了多元收集途径。网络服务提供者收集了大量用户的个人信息、通信记录、网络日志等数据，同时其对于信息技术的发展水平及能力高于一般执法机关，通常具备高效的数据管理和存储能力，并配备专业的技术人员用于数据的提取和分析。此外，传统侦查取证手段难以应对新型电子数据取证要求，而一些科技公司的技术能力处于较高水平，能够为侦查机关提供技术协助。第三方的参与填补了数据技术资源缺失，在电子数据取证的建设方面发挥着重要作用。

2 第三方參与电子数据取证的模式类型

《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《电子数据规则》），其将电子数据取证划分为三个递进式阶段，包括收集和提取、检查和侦查实验以及检验和鉴定。以电子数据取证阶段为基础，第三方在参与电子数据取证的实践中主要呈现为勘验检查型、配合调取型以及检验鉴定型。

2.1 勘验检查型

勘验检查型，是指侦查机关以外的第三方以其技术能力参与电子数据勘验、检查等在侦查人员主持下进行的协助取证行为。1979年《刑事诉讼法》第71条规定：“在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”这一条款为第三方协助侦查人员勘验、检查提供了合法依据，随后的《刑事诉讼法》历次修改也都保留了这一条款。《电子数据规则》第6条规定可以指派、聘请“专业技术人员”协助电子数据收集、提取；第44条规定可以指派、聘请“有专门知识的人”协助电子数据检查。《电子数据规则》的规定，进一步提供了电子数据取证中第三方参与取证的合法依据，形成电子数据取证中侦查人员与第三方合作取证模式。

2.2 配合调取型

配合调取型，是指以网络服务提供者为代表的第三方配合侦查机关电子数据调取和冻结。由于以网络服务提供者为代表的第三方对数据资源的占有和控制，电子数据调取也逐渐成为侦查机关重要取证方式。2016年出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第3条、第12条进一步规定了第三方配合电子数据调取、冻结的协助义务。《电子数据规则》更是明确规定电子数据调取为电子数据收集、提取的几种取证方式之一。第三方配合调取的规制起点是基于法律设置的第三方协助义务，其实质上是侦查人员要求占有或控制相关数据的第三方协助侦查机关进行取证和数据存留，表现为第三方网络服务提供者在具体案件中针对调取对象进行目标相对明确的数据收集、存留与提供，不仅要配合侦查机关调取电子数据，还负有主动报告违法信息的责任。

2.3 检验鉴定型

检验鉴定型是指第三方受侦查机关委托开展电子数据检验、鉴定，出具检验报告或者鉴定意见。法律依据来源于《刑事诉讼法》规定的指派、聘请有专门知识的人进行鉴定以及后续出台的相关电子数据相关规定。广义上的取证可以包括鉴定，电子数据取证和鉴定的主要区别在于实施主体的不同，电子数据取证的主体是侦查人员，电子数据鉴定的主体是独立的鉴定人员。由于网络信息技术快速发展和电子数据鉴定技术的相对滞后性，电子数据鉴定往往会遇到鉴定机构技术能力不足或者没有专门鉴定机构的情况，公安机关也会对外委托第三方机构、公司对电子数据进行检验提取。

3 第三方参与电子数据取证的问题检视

第三方参与电子数据取证存在缺乏有效法律规制的问题，进而导致第三方参与电子数据取证实践对制度构建突破的问题，需要进一步分析第三方参与电子数据取证的制度构建和实践问题。

3.1 第三方主体角色定位不明

电子数据取证主体合法性具有双重要求，包括取证权限合法和技术资质合法。第三方参与电子数据取证具有现实合理性，但其不符合法律规定的取证主体，仅具有协助地位。参与电子数据勘验、检查的第三方按照《刑事诉讼法》之规定，角色定位应当为“有专门知识的人”，而《电子数据规则》第6条中将第三方规定为“专业技术人员”，这一第三方主体角色定位不明。“专业技术人员”实际上是对第三方主体范围的扩大，参与取证的第三方角色界定不清。第三方可能既是协助取证的技术专家，又可能进行电子数据鉴定，导致“侦鉴一体”，影响第三方的客观中立性。而在法律授权模糊的情况下，针对参与取证的第三方专业技术人员或机构，目前缺乏明确的准入条件和资质要求。许多第三方机构和公司进入了电子数据取证领域，包括网络科技公司、技术专家等，这使得任何具备一定技术能力的第三方都有可能介入取证活动，但其专业水平和可靠性无法得到充分保证。

3.2 第三方主体扩大公民隐私权受侵犯风险

电子数据的依附载体承载着大量公民隐私信息，日常使用的网络应用软件例如微博、微信、QQ等承载着诸多个人隐私信息。而这些数据信息的使用和占有处在分离状态，为第三方网络服务提供者大量占有，个人虽然作为数据权利主体，但是不单独占有隐私数据信息。相关数据信息被搜集提取时，个人并不会知情，第三方网络公司协助侦查机关调取电子数据通过大范围搜集打包数据信息，不会具体区分搜集数据信息是否属于隐私信息，也难以做到隐私信息的区分界定。与公权力机关相比，第三方作为私权利主体参与取证，其监督管理体系较为薄弱，隐私权侵犯风险更高。参与取证的第三方技术人员由于未经过专业法律培训，此类技术人员的保密意识、法律素养都不及侦查人员。在公民隐私权让位于“侦查需要”的目的的情况下，侦查人员进行电子数据取证时本身就已经具有隐私权侵犯风险。通过第三方获取电子数据扩大电子数据收集来源的同时，侵犯隐私权风险也随之扩大，进而导致打击犯罪和保障人权的失衡。

3.3 第三方参与分散侦查权的专属运行

侦查是国家专门机关专属的一项国家权力，侦查权的专属行使是规范和制约侦查行为并进行合法性判断的前提。第三方参与提取和调查电子数据虚化了侦查人员的主体地位，导致取证主体合法性问题。基于实质控制性，第三方参与电子数据取证作为侦查机关取证行为的工具，侦查权的专属运行则并未被分散。由于法律条款未作细化规定，以及电子数据取证本身的技术性要求，实践中第三方协助取证得出的结论存在替代侦查结果的可能，实际从事侦查工作的是以“有专门知识的人”为名义介入的第三方，由其技术人员实际进行电子数据提取，侦查人员只是出具相关办案手续。不同于第三方参与电子数据勘验、检查，网络服务提供者配合电子数据调取是基于协助义务。具体案件中，侦查人员出具电子数据调取申请书，再由第三方批量提取电子数据制作工具，侦查人员再将提取的电子数据进行分析检查。侦查人员后续进行分析检查的电子数据实际上是以第三方提供的数据信息为准，对第三方提供数据的真实性也难以有效审查。

3.4 对第三方参与电子数据取证的监管不足

电子数据取证主体具有双重合法性要求，而缺乏有效监管可能导致第三方越权参与电子数据取证，将会导致取证主体的合法性问题，进行影响电子数据的证据能力，侵犯公民基本权利及商业秘密。对第三方参与取证有效的监管机制应包括事前、事中、事后的监督管理。第三方参与电子数据取证仅存在事中、事后监管。事后监管一般通过审查相关笔录证据，在相关取证过程的笔录证据中并不会体现第三方参与取证的整体过程。对于第三方进行检验、鉴定，由于现场提取在配合调取型中，侦查人员提交证据调取申请给第三方网络服务提供者，第三方进行电子数据提取的行为是较为独立的，不会获取提取过程记录，主要是通过事后审查进行监管。

4 第三方参与电子数据取证的规制路径

电子数据取证的现实需要催生了第三方参与电子数据取证的常态化发展，针对第三方参与电子数据取证存在的问题，应当从明确第三方角色定位、加强个人隐私权益保障、优化合作取证模式、健全监管机制4个方面规制。

4.1 明确第三方主体角色定位及其权责

应当明确第三方主体角色定位及其权责，以保证第三方参与电子数据取证的合法性。按照《刑事诉讼法》之规定，参与电子数据取证的第三方属于“有专门知识的人”，应当基于取证中“有专门知识的人”的性质，按照取证措施划分不同参与主体的资格及其权责。对于参与电子数据勘验、检查等取证行为，明确“专业技术人员”属于侦查中“有专门知识的人”，对电子数据取证起到辅助作用，参照专家辅助人管理。对第三方参与人员进行一定的形式审查，第三方参与取证人员应当提供相关材料证明其具有电子数据取证的专业技术能力。其次，对于参与电子数据检验、鉴定，需要重点规制的对象为不具有鉴定资质的第三方。不具有鉴定资格的第三方应当提供其具有相应电子数据取证能力的证明材料，并且侦查机关应当进行一定的形式要件审查。对于配合电子数据调取的第三方，是基于法律规定的协助义务参与取证，如果是网络服务提供者的技术人员协助收集提取电子数据，则属于“有专门知识的人”。而直接调取电子数据，则不属于“有专门知识的人”，对此应当加强与配合调取的网络服务提供者的协作机制，对其具体负责提取的技术人员设置必要的资质审查和定期参与法律培训。

4.2 加强个人的隐私权益保障

第三方参与电子数据取证的现实需要取決于刑事追诉活动的目的，数字时代电子数据承载的隐私信息不仅包括被调查对象，还可能涉及案外人。因而应当基于侦查取证的合法性原则、比例原则，以加强个人的隐私权益保障，平衡打击犯罪与保障人权之间的关系。首先，应当符合合法性原则，明确侦查取证措施中可委托第三方参与取证的范围。对于任意性侦查措施可委托第三方参与，对于强制性侦查措施不宜委托，第三方只可参与具体执行工作。对于第三方参与电子数据取证范围，应当具体区分取证措施对隐私权的干预程序来决定是否参与协助取证。其次，应当符合比例原则。明确第三方参与电子数据的权责，避免第三方参与取证导致对隐私权侵犯。最后，可以考虑保障权利主体的知情权。有学者认为在犯罪治理目标下私权的让渡在刑事场域的界限可以“知情”为标准作为权利保护原则。在第三方控制的隐私信息难以做到区分的情况，可以采取数据权利主体知情的标准。

4.3 优化侦查人员与第三方合作取证模式

应当优化侦查人员与第三方合作取证模式，保障侦查人员在电子数据取证中的主导地位，明确第三方的辅助性质。电子数据取证存在侦查人员独立取证和第三方合作取证两种模式，侦查人员独立取证模式受制于数据技术资源缺失以及辅助侦查取证需要，难以满足当前电子数据取证的工作需求。但是侦查人员独立取证模式对于电子数据取证的合法性保障和电子数据完整性的保障能够发挥最好作用，因此应当加强取证人员专业化队伍建设，提升侦查人员取证能力，培养专业取证人员，保证侦查人员的主持、指挥和监督职能得到发挥。但是，完全由侦查人员主导电子数据取证可能会影响电子数据的真实性、完整性要求。因此，侦查机关主导的范围应当得到适当限制，侦查人员主要进行电子数据取证的主持、监管工作，侦查人员把握侦查取证方向、侦查取证程序要求，解决取证过程可能违规的问题。第三方技术人员负责具体执行，进行取证中的技术性工作，利用专门设备和技术手段，保证电子数据的真实性、完整性。

4.4 健全第三方参与电子数据取证的监管机制

在公安机关取证力量有限的情况下，第三方参与电子数据取证能够解决侦查机关自身的资源匮乏与技术能力不足，但对第三方的监管不足会导致第三方不规范参与取证的问题。因此，应当建立健全对第三方事前、事中、事后全过程的监管机制。事前的监管应当建立必要的第三方资格选任标准，审查具备专业技术能力的第三方机构及其技术人员，完善第三方参与的工作章程。对于第三方专业技术人员进行形式要件的审查，通过一定的资格要件审查，判断是否具有解决专门问题的专业知识、实践性的经验总结以及良好的职业道德等条件。事中的监管应当保证侦查人员的主持地位，侦查人员在具体的参与过程中加强对第三方的主持、监督、指挥，确保第三方按照法定的规范程序和技术标准参与电子数据的收集提取工作。事后的监管应当在取证过程的笔录证据材料中注明第三方参与情况，以便进行证据审查。在事后，若发现第三方存在干扰、破坏电子数据真实性的行为应对其进行惩处。

参考文献

[1]任飞，王政昱.基层公安机关办理刑事案件电子数据收集提取工作的问题分析与对策研究[J].北京警察学院学报，2020（01）：103107.

[2]刘铭.公安电子数据取证规范的文本分析[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2021，37（04）.

[3]裴炜.数字正当程序：网络时代的刑事诉讼[M].北京：中国法制出版社，2021.

[4]王丽梅，刘浩阳主编.电子数据取证基础研究[M].北京：中国政法大学出版社，2016.

[5]謝登科.电子数据的取证主体：合法性与合技术性之间[J].环球法律评论，2018，40（01）：8399.

[6]谢登科.论电子数据收集中的权利保障[J].兰州学刊，2020（12）：3345.

[7]罗亚文.冲突与协调：侦查阶段隐私权保障研究[J].重庆社会科学，2022（09）：117128.

[8]裴炜.刑事侦查程序的数字化转型[J].地方立法研究，2022，7（04）：6.

[9]胡铭，张传玺.大数据时代侦查权的扩张与规制[J].法学论坛，2021，36（03）：514.

[10]王志刚.从“快播案”看当前电子数据运用困境[J].法治研究，2016（04）：4351.

[11]周伟，刘妍君.电子数据原始存储介质扣押规则的完善[J].西南政法大学学报，2021，23（06）：1526.

[12]薛楠.第三方参与侦查取证的制度变迁及其完善——以电子数据取证为研究视角[J].北京警察学院学报，2022（04）：105113.