立法重复的规则之治——基于450份地方立法规范的分析

管亚冰

（吉林大学法学院，吉林长春 130015）

重复立法使得原本处于不同位阶的上下级法律规范变得扁平化，损害了中央立法的权威，丧失了地方立法的独特性。严重浪费立法资源。现有文献对重复立法的研究，大都集中对某一具体领域的地方立法和上位法文本进行比对，分析地方立法重复上位法的原因，并将重复立法的情形进行分类，以点带面，最后提出地方立法重复上位法问题的解决之道。现有研究没有将重复上位法的行为置于立法全过程中进行考量，也缺乏对立法重复问题的规范化和法律化的考虑。因此，本文拟从地方立法文件出发，通过对地方立法规范的类型化分析，检视现有地方立法规范的不足，从规范层面分析重复立法的原因，最终着眼于立法原则和立法程序，回归法律规范，缓解重复立法问题。

一、立法重复规则之治的现状

（一）中央有关立法重复的规定

《立法法》第八十二条第四款规定，制定地方性法规，一般不重复上位法，国务院制定的《规章制定程序条例》第八条对规章的制定也提出了同样了类似的要求。中共中央发布的《法治中国建设规划（2020-2025）》第十条明确提出要加强立法工作，避免重复立法。2021、2023年度全国人大常委会的工作要点，2022、2023年度国务院的立法工作计划中也指出要避免重复立法。这些规定表明，在地方立法权限不断扩大的背景下，中央中央的政策文件中进一步重申了这一原则，但并没有对“一般不重复上位法”作进一步规定。

（二）地方立法规范中对“不重复上位法原则”的细化

截止2023年7月30日，以“立法”为关键词，在北大法宝数据库中对现行有效的地方规范进行检索，共检索到地方性法规367个，地方政府规章52个，规范性文件666个。在此基础上剔除修改立法规范的决定和其他与地方立法无关的文件，最终获得地方立法规范如表1：

表1

1.地方性法规对立法重复问题的弱回应。（1）各省（市）人大（常委会）制定的立法条例（程序规定）。各地的立法条例（立法程序规则/程序规定）对地方人大和人大常委会制定地方性法规作出了详细的规定。这类规范大多数情况下重复《立法法》的规定或者不作规定。部分地方的立法条例在文字表述方面进行了微调。从整体来看，这类规范没有对不重复上位法原则做进一步的规定，但有的地方立法条例将不重复上位法作为法规草案的起草要求。还有地方立法条例规定了“地方立法不重复上位法”原则存在例外，即如果上位法要求地方制定配套的法规、条例等则可以重复。

（2）各省（市）人大（常委会）制定的地方性法规条例。多数地方性法规制定条例同样没有细化《立法法》的规定，仅《石家庄市制定地方性法规条例》第十条要求对是否重复上位法作出专项说明。部分地方性法规条例对《立法法》的表述进行了修改。

2.地方政府规章对立法重复问题的回应——从立法程序出发。地方政府规章的数量少于地方性法规的规定，半数地方政府规章重复《立法法》的规定或者没有规定，部分地方政府规章对“一般不重复上位法”这一表述进行了微调，还有部分地方政府规章将不重复上位法作为起草要求，并从立项和审查两个阶段规定了重复上位法面临的不利后果。具体见表2：

表2

综上所述，各地政府规章关于何为立法重复的规定存在差异，缺乏对这一立法原则的具体化，但地方政策规章能从立法草案的制定程序出发，通过不列入立法计划、不予立项或者缓办（退回）等程序上的“惩罚”措施，尝试实现对立法重复问题进行控制，具有一定的进步性。

3.规范性文件对立法重复问题的回应——从不重复规定的内容出发。地方立法规范性文件主要是立法技术规范和立法工作规程，此类文件数量并不多，主要将不作重复规定的内容进行了具体化，但各地的规定存在差异。不作重复规定的内容大致有：立法目的、救济手段、行政机关工作人员的处分等。具体见表3：

表3

综上所述，国家层面重视立法重复的问题，但规定的较为宏观。分析地方立法规范可知：第一，地方性法规，效力层级虽高但并没有将《立法法》的规定进行细化；第二，地方政府规章，从政府拟定法规和规章草案的程序出发，通过设定重复立法的不利程序性后果，试图限制地方立法重复上位法的情形，这种做法其实是很有意义的，但因为缺乏对“何为一般不重复上位法”这一前提性问题的说明，地方政府规章在缓解立法重复问题的作用是有限的；第三，立法技术规范，该类规范对不作重复规定的内容进行了初步规定，但其效力较低，正如有学者指出的，立法技术规范的内部规范性文件属性，直接体现了该类规范的非对外性和非法律性，且立法技术的制定主体权限不明，地方立法机关为了不超越自身立法权限，阻止立法技术的规范化和法律化［1］。上述地方立法规范对不重复立法原则的细化不足，导致从中央到地方，立法不重复一直是一项立法原则，没有实现具体化和规则化的转变，而且最新修订的《立法法》进一步扩大了设区的市的立法权，势必会导致立法重复问题进一步增多，立法重复问题急需在规范层面作出完整全面的回应。

二、重复立法问题规则化的困境

（一）“不抵触上位法”界定不清

“不抵触上位法”原则的确立是为了保证中央立法的权威性，也是为了保障公民的权利，防止地方立法为公民增设不必要的义务。但问题在于，何为“抵触”界定不清。现有文献中关于不抵触上位法主要形成了如下观点：第一，将不抵触上位法细化为法权不抵触、法条不抵触、法意不抵触［2］；第二，抵触是上下位法之间无效的不一致［3］；第三，不抵触上位法可以分为直接抵触（与上位法的具体条文相冲突）和间接抵触（与上位法的立法目的/基本原则相冲突）［4］；第四，抵触是地方立法机关在立法权限之内制定的规范与上位法基本原则和具体规定不一致［5］。综上，学界对“不抵触上位法”原则缺乏统一认识，但多数人认为抵触是指地方立法与上位法的基本原则和具体规定相冲突。从规范层面来看，《立法法》仅作出了原则性规定，2004 年最高院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》将抵触情形进行了类型化，但这种类型化的标准不明，且忽略了立法机关在个案中对抵触的认定存在裁量权的问题。这最终导致地方立法为了不抵触上位法而进行重复立法，使其因为更好地执行上位法、维护法治统一而具有了合理性，同时，因为立法权限的“职责同构”化，不同地方立法之间“上下对口、左右对齐”高度“一体化”和“同质化”［6］。导致“几乎所有的立法主体规定所有的事情，但所有的事情在所有的立法层级都得不到完整而有效的规定”［7］。

（二）立法重复识别困难

1.不重复上位法原则适用范围不明。根据《立法法》规定，地方性法规一般不得重复上位法，地方政府规章的制定是否也应当遵守这一原则？地方性法规之间的横向重复是否也适用该原则？有学者认为，立法重复是指地方性法规在制定的过程中，纵向的上下位法之间的照搬，立法抄袭是横向的不同地方的地方性法规之间的照搬［8］；也有学者认为，立法重复是在制定地方性法规时与上位法及同类地方性法规存在重复的情形［9］。

虽然《立法法》要求制定地方性法规一般不重复上位法，但2017 年国务院修订的《规章制定条例》第八条第二款对规章的制定不重复上位法作出了规定，与此同时，地方政府规章对制定草案不重复上位法进行了规定，且部分城市还专门制定立法技术规范，用来规范地方规章的立法重复问题。综合地方立法实践和政府在立法过程中发挥的作用，本文认为地方性法规和规章的制定和修改均应遵守不重复上位法原则。对于地方性法规之间的横向重复暂时不宜适用该原则，因为重复立法大都出现在执行性立法中，各地在进行执行性立法时出现横向重复在所难免，如果将不重复上位法原则适用过宽，可能会导致地方立法主体不再行使立法权。

2.合理重复的范围认定不一。合理重复即必要重复，虽然重复了上位法但不违反《立法法》的规定。从法律渊源来看，从中央到地方的各级法律规范都是法律体系的重要组成部分，并最终成为协调统一的整体，这要求各级法律规范在体系上要存在一定的逻辑性和连贯性，所以说，合理重复上位法对于保持法律条文的完整性和地方立法文本的连续性具有重要作用。

关于合理重复的范围，目前主要形成了以下四种观点：第一，合理重复包括了结构性重复、衔接性重复、概念性重复等［10］。第二，立法目的、法律原则、法律规则的前提条件的重复为合理重复［11］。第三，合理重复主要包括立法目的、基本原则、法律概念、适用范围、一般行为模式等［12］。第四，对立法目的、适用范围、基本原则以及法律概念的解释等条款的重复均为“必要/合理”重复［13］。

综上，合理重复的范围大都集中在地方立法规范的总则部分，在地方立法过程中对立法目的、基本原则进行重复规定不存在障碍，学界的观点较为一致，但法律规则的前提条件和行为模式是否属于合理重复的范围存在争议。

（三）缺乏重复立法的监督

《立法法》仅规定制定地方性法规一般不重复上位法的规定，但并没有规定重复上位法面临的法律后果，即现行立法缺乏对重复上位法的监督机制。首先，司法机关很难审查地方立法重复上位法的情形。因为司法机关附带性审查只是为了个案裁判的需要，这种审查以对具体行政行为的合法性审查为前提，同时司法机关审查的重点依然是“不抵触”，其审查范围是规章以下的规范性文件，地方性法规和规章中出现的大量立法重复的问题不在司法审查的范围内。其次，现行立法中规定的改变与撤销这一被动审查的模式还是重点审查“不抵触”问题，即使在地方立法违法的情况下，我国立法制度几乎没有启动过立法审查程序，更何况地方立法只是简单重复上位法［14］。因此有学者提出将重复立法的问题纳入人大立法审查的范围，地方立法重复上位法可以被撤销，即“重复上位法无效”［15］。但本文认为，立法重复同抵触上位法相比，只是一种“小过”，对立法权的监督应当区立法权的“违法行使”和“不合理”行使，并分别承担不同类型的责任［16］，而且人大及其常委会对抵触上位法的情形都很少启动监督程序，更何况仅仅重复上位法这种不合理行使立法权的问题。因此，不宜将重复立法问题纳入立法审查的范围。同时，通过查阅各种地方立法规范可以发现地方立法重复上位法的情形，并不完全缺乏审查和监督机制。

综上所述，现有的立法和司法手段很难审查和监督立法重复的问题，地方立法规范中确实存在一些针对性的监督机制，但在尚未界定清晰何为“不抵触上位法”、“一般不重复上位法”等基本概念的情况下，完全通过立法程序“制裁”重复立法效果并不显著。

三、立法重复的法律规范体系构造

立法重复问题不能尝试通过事后监督的方式来解决，应该在优化立法原则的基础上，促进立法观念的转变，然后在厘清“不抵触上位法原则”、“重复上位法”等基本概念的基础上，追溯到立法活动本身，从立法的全过程出发，对重复立法问题进行回应。

（一）优化立法原则，转变立法观念

1.合理界定不抵触上位法原则。地方立法与上位法抵触可能会导致立法被改变或撤销，所谓不抵触是指地方立法与上位法的立法精神、基本原则和具体规定不冲突、不违背，但并不是以上位法为依据，也不意味着必须要先有上位法才可以进行地方立法。有学者对不抵触上位法判断应当坚持的原则进行了细化，主要包括以下三个方面：法治统一、有效治理、权利保护，并认为在不抵触的判断过程中，有效治理的权重大于法治统一，作者还将不抵触上位法的判断细化为事实判断和价值判断两个步骤［17］，作者提到的原则和方法值得借鉴，有助于降低不抵触上位法的判断难度。

2. 确立小切口立法原则。 2018 年9 月，全国人大常委会委员长栗战书强调，地方立法要善于通过“小切口”解决实际问题，可以搞一些“大块头”，也要搞一些“小快灵”［18］。 “小切口立法”是指以地方治理中需要迫切解决的问题为切入口，以精细化的立法方式、布局合理的立法结构，提升地方立法的操作性和针对性［19］。小切口立法是立法从粗放型到精细化转变的重要体现。小切口立法的要求也已经写入2023年度全国人大常委会立法工作要点，2022、2023年度的全国人大和国务院立法工作计划也指出要重视“小快灵”，从“小切口”入手。

将“小切口”立法作为一项立法原则进行推广，要求各地在地方立法的过程中进行考虑是有必要性，确立该项原则也有利于地方立法严格遵守“不抵触、有特色、可操作”的基本原则。需要注意的是小切口立法也可能因为切口小导致立法过度干预社会治理、立法的随意性，或者走向另一个极端，名为小切口立法，实则严重超越立法权限，立法内容过度扩张，损害法治的统一性，所以说小切口立法要坚持审慎选题的理念（坚持社会自足性和制度自足性原则），坚持地方特色［20］。

（二）细化不重复上位法原则

重复立法问题屡禁不止的症结在于何为“一般不重复上位法”难以把握，“合理重复”和“禁止重复”的范围难以确定，进一步明确上述概念才能限制地方立法重复上位法的情形，实现立法目的。学界的探讨和各地立法技术规范的规定各有侧重：学界主要探讨“合理/必要重复”的范围，而各地立法技术规范主要对“不作重复规定”的内容进行列举，二者在一定范围内存在交叉。

学界的探讨和地方立法规范对立法目的和法律概念（定义性条款）存在不同的认识，地方立法技术规范认为无须作重复规定，但学者们却认为这种重复是合理且必要的。本文认为，现行地方立法技术规范的部分规定具有合理性，各地立法技术规范中规定禁止重复的内容解释了何为“一般不重复上位法”，防止了立法文本过于繁复冗长，这项规定其实弥补了学者讨论的不足，从反面界定了不能重复的内容。学者讨论的合理/必要重复的范围，主要从正面考量可以重复规定的内容，考虑到了法律条文的连贯性和体系性，防止地方立法彻底重复上位法，二者均有一定的借鉴意义。所以说，地方在制定立法规范的过程中可以作出如下规定：“法律、行政法规等上位法有明确规定的，制定地方性法规和规章的过程中一般对立法目的、法律概念、权利救济方式、行政工作人员的行政处分、法律后果等条款不作重复规定，但为了细化上位法的规定重复行为规范和法律概念的除外”。

（三）优化立法过程，制约立法重复

随着立法层级的降低，立法者面临的“上位法”越来越多，重复的可能性也就越来越大，立法重复的现象只会愈演愈烈，应当在省级地方立法条例中从实体和程序两方面对立法重复问题进行规范化，要求市级法规和规章制定过程中遵守该类规定，对设区的市的立法的审查批准也要注意对地方立法重复上位法的审查。

目前，从立法程序方面对地方立法重复上位法问题进行全面回应在各地政府规章中已经有所体现，但规章对已经重复上位法的草案的处理方式存在差异，本文认为在立项阶段对重复上位法的情形进行专项说明，在起草阶段将不重复上位法作为起草要求，并对执行性立法作出立法体例上的建议，如果确实重复上位法，达到一定比例可以缓办或者退回。

1.立项阶段。立项论证组织部门应当围绕与国家、省级制定的法律行政法规和规章存在重复进行论证，立项论证组织部门应当对拟订地方性法规草案和制定规章的必要性进行立项说明，要求对是否与国家、省、市已经制定的法律、法规、规章存在重复规定作出专项说明。

2.起草阶段。一是将地方立法不重复上位法纳入起草要求，对立法重复普遍发生的领域，即执行性立法领域，在体例上尽量选择“实施办法”，在起草过程中对体例的选择作出建议［21］，防止执行性立法走上大而全的道路，大量重复上位法；二是建立缓办或退回制度，并说明理由。从各地政府规章的规定来看，在草案的审查阶段发现重复上位法的情形，可以将法规或规章草案缓办或退回，但个别地方（赣州市和长春市）直接退回起草单位。本文认为，对于地方立法重复上位法的现象应当慎重对待，根据重复上位法的程度进一步确定应当缓办还是退回，因为对地方立法权限的限制本身较多，地方立法本身展示出极强的保守性［22］。在省级人大的地方立法条例中规定，在人大审议的执行性法规议案如果重复上位法的内容达到整部法规内容的一定比例即退回提报部门。

3.审议阶段。在法规草案的第一次审议过程中重点审议制定地方性法规或者规章的必要性、合法性、可行性，重点审查实施条例是否细化上位法的内容，对重复上位法的条文进行特别标识，防止“越权表决”。

结语

立法权的下放和立法权的扩容带来的立法重复问题必将在立法过程中长期存在，将立法重复问题简单归因于地方立法人员立法理念、立法工作人员的素质、地方政府错误的立法政绩等方面，并不能及时有效地解决立法重复的问题。在立法过程中注意“小切口”立法，同时将立法不重复上位法原则规则化，在立法过程中贯彻该原则，规定重复立法面临的立法程序上的不利后果，这样可以倒逼地方立法减少重复立法。当然从根本上解决立法过程中重复上位法的问题，涉及地方立法权限细化的问题和立法技术规范的统一立法等问题还需要更深入的研究。●