抵押预告登记权利性质的解释路径

刘承涛，吕成源

（浙江工业大学 法学院，浙江 杭州 310023）

中国人民素有安土重迁的思想，近年来我国房地产市场及住房金融市场一直处于繁荣状态，但其中暴露的种种问题也不容忽视。目前房地产市场步入下行周期，再加上疫情冲击，楼盘烂尾以及购房者断供的现象层出不穷，与之相关的抵押预告登记制度却未发挥应有的作用，将该类风险予以化解。权利性质决定权利的适用［1］，由于抵押预告登记权利性质在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中的缺位，其在适用过程中并非无往不利，购房者、房地产开发企业和银行之间处于相互僵持的状态。抵押预告登记，作为一项“经预告登记的担保物权”，其所承载的制度功能较之《民法典》第221 条规定的所有权预告登记的制度预设是溢出的［2］。学者对抵押预告登记的研究，往往以所有权预告登记为出发点，将抵押预告登记的效力置于原《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第20 条规定的制度框架下进行探讨［3］。可以认为，区分抵押预告登记与所有权预告登记乃厘清抵押预告登记权利性质的首要之义，在此基础上才能进一步探讨抵押预告登记属于何种权利。而抵押预告登记，兼具担保物权特征和预告登记特征，应当在承认其具有担保物权属性的前提下，赋予其预告登记的效力。

一、抵押预告登记制度的形成

（一）抵押预告登记的制度来源

抵押预告登记的基础法律关系，是购房人和银行之间的预购商品房抵押贷款关系，购房人以预购商品房为担保物向银行申请贷款。预购商品房抵押制度，源于香港立信置业公司首创的房屋按揭销售模式，自1992 年传入内地后，成为了房地产市场的主流。随着内地房地产市场快速发展，高企的房价令许多购房人难以一次性付清全部购房款。因此，购房人支付一定比例的首付款，再由银行代为支付剩余的房款，同时购房人将所购的商品房抵押给银行作为担保物的预购商品房抵押制度开始大面积推广①《城市房地产抵押管理办法》第3条第4款：本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。。但这与香港的按揭制度大相径庭。香港的按揭制度更接近大陆法系中的让与担保，由债务人将特定财产权利转移予债权人，担保债权人债权。但内地的预购商品房抵押制度，并未采用期房权利转移至债权人享有，而购房人保留赎回权的担保方式，即银行并不希望成为购房人所购房屋的产权人。故而，虽然内地现行的商品房预售制度引自香港地区，期房买卖也与香港的“买楼花”有着类似之处，但由于香港适用英美法系中的按揭制度，因此很难直截了当地将内地的预购商品房抵押制度等同于按揭［4］。并且内地采用了预告登记制度来强化购房人的权利，这与香港购房制度更为不同。有学者提出，有关预购商品房抵押担保的性质在学说上存有争议，存在让与担保说、债权质权说、不动产抵押说等多种观点［5］。申言之，内地的抵押预告登记既有按揭制度的特征，又结合了预告登记制度，呈现更为复杂的构造。

（二）抵押预告登记之规范演进

预告登记制度，最早由原《物权法》第20 条规定，为《民法典》第221条所继承，作为商品房预购的配套制度予以实施。根据已失效的《房屋登记办法》，预告登记存在四种类型，其中包括了预购商品房抵押权预告登记与房屋抵押权预告登记两类抵押预告登记。而在《房屋登记办法》废止后，现行有效的《不动产登记暂行条例实施细则》也规定了预购商品房抵押登记和不动产抵押预告登记两类抵押预告登记。《民法典》中并未规定抵押预告登记，相关空白由《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）所填补。《担保制度解释》第52条第1款在确认抵押预告登记人就担保物享有优先受偿权的同时，限定了取得优先受偿权的条件；第2 款与破产程序衔接，规定了在破产程序中抵押预告登记人享有别除权。但是抵押预告登记的效力认定在司法裁判中普遍存在类案不同判的现象仍然存在①（2020）浙民终739号民事判决书、（2009）宁民二终字第379号民事判决书认为抵押预告登记是在抵押登记条件成熟或约定期限届满时办理抵押登记的请求权，虽具有一定物权效力，但不同于正式抵押登记，预告抵押权人不具有优先受偿效力。（2014）皖民终字第780 号民事判决书、（2018）川民终839 号民事判决书、（2010）鼓商初字第840 号民事判决书认为预告登记与一般不动产登记具有相同的物权公示效力，预告抵押权人有权按照合同约定在抵押担保范围内对抵押财产享有优先受偿权。。目前实践中预告登记制度普遍适用于商品房预售，抵押预告登记也属于预购商品房交易的重要保障机制［6］。由于预购商品房和已进行不动产登记的现房存在本质差异（前者并未进行不动产所有权登记），二者显然不能一概而论。现房抵押预告登记的适用空间狭窄，购房人和银行以预购商品房抵押贷款，而办理抵押预告登记的情形更为常见［7］。为了论点和论证的聚焦性，可以不涉及现房抵押预告登记的情形，仅讨论预购商品房抵押预告登记②在诸多学者的论述中，对抵押预告登记的称谓略有不同，有称抵押权预告登记的，有称预告抵押登记的，为了行文流畅，本研究采用《担保制度解释》所称“抵押预告登记”。。

二、抵押预告登记权利性质的现有解释路径评析

（一）现有理论混淆了抵押预告登记与所有权预告登记

在德国法上，预告登记制度旨在确保土地买卖中买受人能够取得土地所有权。被引入我国后，旨在保障预购商品房买卖中购房人能够取得房屋所有权，规制开发商一房二卖等行为。此类针对所有权取得而设置的预告登记，称为所有权预告登记。抵押预告登记则是配合预购商品房抵押贷款制度而设，并非所有权预告登记制度的预设规范对象。相较于所有权预告登记的立法目的，抵押预告登记侧重于实现债权，而债权可以变价手段实现清偿。立法与司法实践都未将两者的性质差异进行区分，使得抵押预告登记往往被视为所有权预告登记的子类型，对其研究也没有突破所有权预告登记的法律框架。抵押预告登记和所有权预告登记在目的、权利结构和实现手段上均存在差异，所有权也不具备抵押预告登记的担保物权属性，应当进行厘清。

1.目的不同

从比较法的视野来看，德国民法中定限物权（又称限制物权）包括三类：用益物权、担保物权和物权取得权。相较于已经确定的用益物权、担保物权，物权取得权体系的完整性，涵盖权利的确定性都不如前两者。有学者认为，基于预告登记制度和先买权制度存在的事实，尽管《德国民法典》并未明文规定物权取得权，但仍可认为物权取得权得到实际的承认［8］。从此结论出发，可以认为在《德国民法典》中，预告登记制度和先买权制度支撑起了物权取得权的体系。关于预告登记制度与先买权制度之间的关系，依照《德国民法典》第1 098 条第2 款，先买权人为了保全所有权转让请求权，享有对抗第三人的效力。因而一般认为，预告登记权人之法律地位，与先买权人之法律地位相同［9］。但也有学者提出，由于预告登记权利性质本身所具有物权和债权的“两性特征”，其并非属于一种确定的物权。对于预告登记的法律性质，也只能作粗略的概括。一方面，预告登记属于债权请求权，旨在担保物权的变动；另一方面，预告登记又具有物权效力，可以对抗第三人。所以可将预告登记标志为“以保护物权变动之请求为目的的，具有物权效力的担保手段”。最终的落脚点在于“担保手段”而非物权［10］。而作为担保手段，其目的只有一个——确保所有权成功变动。

在我国，预告登记制度设立的初衷是为了确保购房人能够实现对房屋的所有权。在房地产行业刚刚起步，相关法律法规不完善的时代背景下，房地产开发企业一房多卖等行为给购房人造成了极大的损失。过去三十年房价整体处于上行周期，房地产开发企业为了赚取更多的利润会不惜撕毁与原购房人签订的合同，转而与后来的购房人签订更高价款的购房合同。为了规制这种现象，预告登记制度被设立以保障购房人能够按时实现其对房屋的所有权。因此，不论是德国法还是我国本土化的实践，预告登记制度实施的目的只有确保权利人对房屋所有权的实现，而不存在融资等其他目的。而抵押预告登记则是通过抵押“现实不存在但足以特定化”的预购商品房从而获得融资，银行作为抵押预告登记权利人，其目的也并非是取得房屋的所有权，而是确保自身债权的实现。因此，抵押预告登记与所有权预告登记在目的上并不相同。

2.权利结构不同

所有权预告登记本身具有从属性，从属于购房人与开发商之间的商品房买卖合同，因而受到债务关系的约束，以及基于债务关系而产生的抗辩的影响［11］。例如，在购房人向开发商提出将所有权预告登记转为不动产本登记时，开发商可以购房人未支付全部房款而抗辩，甚至行使合同解除权，从而导致所有权预告登记的失效。故而，权利人的意思只能基于双方的合意实现，权利构造只有单重性。而抵押预告登记与所有权预告登记不同，尽管抵押预告登记也受主债权债务关系的影响，当主合同无效时，抵押预告登记也即宣告无效。但抵押预告登记除了保障主合同的债权外，还具有针对标的物的物权，主合同的目的指向直接受领债务人的清偿，抵押预告登记目的指向就被抵押的预购商品房清偿，其权利构造的二重性是清晰的。

3.实现手段不同

所有权预告登记目的上的单向性和权利结构上的单重性，致使预告登记权利人实现房屋所有权只能通过法律控制义务人（即开发商）的行为而非物权行为来实现。

我国《民法典》中的限制物权仅包括用益物权和担保物权，并未继受《德国民法典》的立法体例，将物权取得权也纳入物权范围。在严格物权法定主义之下，先买权的德国模式不能映照我国现实。先买权在我国不是物权，故而在德国民法上参照先买权适用的预告登记同样也不能被认定为物权［12］。由此可知，所有权预告登记权利人不能通过先买权的行使来实现其权利。《民法典》第221条严格限制了预告登记义务人的处分权，也即房地产开发企业不能对在建的预购商品房进行处分，以此来保障购房人的请求权得以实现。在此基础上，《不动产登记暂行条例实施细则》第85 条第2 款从登记的角度细化落实了《民法典》的规定，只有在所有权预告登记权利人书面同意的情况下，不动产登记机构方能为处分办理不动产登记。并且，全国人大常委会法工委民法室在原《物权法》第20 条（现《民法典》第221 条）撰写的立法理由中载明，将预购商品房卖给不同的购房人即“一房二卖”，或者在预购商品房上设立抵押以获得融资，都属于受限制的处分行为［13］。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释》（一）（以下简称《民法典物权编解释》）第4条明确指出，设定抵押权在处分行为之列。不难得知，这里限制处分的行为既包括所有权移转行为，也包括设定限制物权行为。而相比于所有权预告登记只能通过请求义务人即房地产开发企业办理不动产登记一种方式实现，抵押预告登记权利人即银行享有担保物权，除了请求购房人配合办理抵押权本登记外，还可以通过拍卖、变卖预购商品房等手段实现其债权。

（二）现有理论不足以解释抵押预告登记的权利性质

1.在建建筑物抵押权说

在建建筑物抵押担保法律关系中，担保物为在建建筑物，债权人有权在债务人未履行到期债务时，就在建建筑物拍卖所得价款优先受偿。支持在建建筑物抵押权说的学者认为，在抵押预告登记关系中，购房人将预购商品房抵押给银行获得贷款，并进行抵押预告登记，实际上等同于将在建建筑物抵押给银行。并且依照（原）《物权法》第180 条规定，债务人和第三人可以其有权处分的正在建造的建筑物抵押，这相当于已经承认了按揭中抵押关系可以成为担保物权，就抵押部分而言，按揭中的预购商品房抵押属于（原）《物权法》规定的在建工程抵押［14］。可以认为，此观点存在不妥之处。第一，建设用地使用权人和在建建筑物所有权人是开发商，而非购房人，购房人无权对在建建筑物进行处分。第二，依照《民法典》第209 条，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”，购房人在房屋建造的过程中，并未进行在建建筑物不动产物权的转让登记，即使经过预告登记，也只是进一步保障了购房人取得房屋的权利，而非产生物权的变动。第三，《民法典》中规定的在建建筑物抵押是将建筑物整体抵押，而购房人抵押的，是在建建筑物整体中的一小部分，与法律规定并不相符。因此，在建建筑物抵押说无法用于解释抵押预告登记的权利性质。

2.让与担保说

通说认为，英美法的按揭与大陆法的让与担保法律特征具有相似之处，都属于权利移转型的担保。让与担保是指债务人或第三人为担保债务人之债务履行，而将其所有的物之权利转移给债权人。债务人按期偿还债务，则债权人返还原物于债务人或者第三人；当债务未履行或者发生实现担保权的情形时，债权人直接取得担保物所有权。在我国立法上，虽然没有直接规定让与担保合同的效力，但《民法典》第388 条“其他具有担保功能的合同”和第428 条“流质缓和”等条款为让与担保制度留下了空间。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》也对包括让与担保合同在内的新型担保合同的效力进行明确认可。而让与担保的显著特征就是所有权的转移，债务人或者第三人应将担保财产的所有权转让给债权人。在抵押预告登记法律关系中，房屋尚未建造完成或者未进行不动产所有权登记，因此无法形成所有权的移转，故而让与担保也无法用于解释抵押预告登记的权利性质。

3.权利质权说

购房人与开发商签订房屋预售合同后，即享有请求开发商交付房屋的权利。因此，购房人将预购商品房抵押给银行获得贷款，并非所有权抵押而是债权抵押。我国《民法典》中没有权利抵押的相关规定，但有权利质押。有学者提出，抵押预告登记权利人享有的权利更接近权利质权的构成要件，购房者以将来取得的商品房的债权抵押给银行［15］。但反对观点认为，从质权的客体上来看，预购商品房抵押与权利质权存在很大差别。第一，我国《民法典》规定的权利质权的客体并不包括房屋交付请求权，在物权法定原则下，预购商品房抵押无法适用权利质押制度。第二，在权利质权中，可用于质押的权利须是法律规定的、具有财产价值并且可以依法流转的权利。但在预购商品房抵押中，购房者交付给银行的是《商品房买卖合同》书以及其他书面凭证，而不是房屋产权证明，银行无法通过拍卖变卖的方式获得受偿。

可以认为对于权利质权说的反对观点存在一定的局限性。虽然对预购商品房的请求权不属于《民法典》第444 条列举的权利质权的客体，但该条还设立了兜底条款。预购商品房抵押在实践中普遍存在，并且行政法规也有相关规定，属于“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”，并不违反物权法定原则。针对“预购商品房不具有流通性”这一观点，实践中存在大量预购商品房司法拍卖的案例，从事实上否定了该观点。因此，从担保的角度而言，将权利质权视为抵押预告登记的权利性质存在一定的合理性，但并不足以作为最优的解释路径。

三、抵押预告登记权利性质期待权解释路径之证成

抵押预告登记中，银行对购房人享有的并非一般债权，而是期待权。该期待权具有担保物权权能，在购房人无法履行还款义务时，银行可以将购房人所购买的预购商品房拍卖，以实现债权。同时，经过预告登记的期待权，还具有对抗第三人的效力，购房人在抵押预告登记未转化成抵押权期间所进行的转让、再抵押行为，都不对银行发生效力。

（一）期待权符合抵押预告登记的权利性质

尽管对于期待权的概念和特征，学界还未达成完全一致的认识，但就现有的共识来看，期待权无疑是和抵押预告登记权利性质相一致的。第一，期待权是对未来取得某种完整权利的期待。而抵押预告登记的目的，就是由于权利人暂时不能进行抵押权本登记，故产生对抵押权的期待，法律在此基础上采用抵押预告登记制度保障这种期待。第二，期待权要求已经具备取得权利的部分要件。在抵押预告登记中，贷款银行作为权利主体已确定，其所期待的权利内容是取得房屋抵押权。第三，抵押预告登记权利人已经取得了受法律保护的地位，对第三人享有对抗效力［16］。有学者提出，采登记要件主义的物权让与或设定，尚未办理登记时，当事人此时的法律地位应认为是期待权［17］。德国学者认为，已提出登记申请但尚未办理登记手续期间受让人的期待权，是可以转让和质押的［18］。因此，银行在抵押预告登记中享有的就是期待权。

（二）期待权具有担保物权权能

银行享有的期待权，以预购商品房为担保物，具有担保物权权能。担保物权的实现，本质要求是变价，即满足担保物权人能通过拍卖、变卖等方式取得担保客体的金钱价值，实现其债权。持反对观点的学者认为，在商品房预售中，买受人对预购商品房的权利，不是实际、具体的权利，并且我国原《物权法》（即《民法典》“物权编”）中所规定的的权利质押类型也并不包括期房质押，故而银行也不能就抵押预告登记而享有的期待权对预购商品房进行变价［19］。还有预购商品房是否具有可交易性及流通性也存在很大争议。对此，可以从以下几个方面进行解释。

1.预购商品房属于确定的财产权益

有学者提出，预购商品房并不能成为交易的客体［20］。但从立法以及司法实践来看，其提出的缺失与障碍并不存在。抵押预告登记的客体是预购商品房，如果单以物理状态为准，处于在建状态的预购商品房并未成为现实的不动产。但在各种管制机制的作用下，它已特定化，如建筑规划或测绘能够详尽描述其面积、构造、布局、坐落等，这些信息还反映在房屋行政主管部门的登记表中，商品房预售合同中也会给予表述［6］。而在预购商品房买卖合同中，购房人所享有的财产权益即其支付购房款而取得的对某一套确定的预售商品房的债权，例如，对某小区某幢某单元某室的债权。同理，如果这种债权无法被认定为一种财产权益，那商品房预售就会失去其存在的根基，从而导致整个商品房预售制度都处于不符合法理的境地。因此，预售商品房显然属于已经确定的财产权益。

2.预购商品房具有流通性

担保物权的本质是客体能够变价以清偿债务，这就要求该客体应当具有可转让性或流通性。而预购商品房是否具有流通性，存在很大的争议。有学者旗帜鲜明地指出，根据2005 年5 月国务院转发的建设部等7 部委联合发布的《关于做好稳定住房价格工作的意见》（以下简称《意见》）①《关于做好稳定住房价格工作的意见》第7条：“切实整顿和规范市场秩序，严肃查处违法违规销售行为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。”，自2005 年5 月9 日起，预售商品房不再有交易市场，无法通过流通来变价［6］。从这个角度出发，显然预售商品房在抵押预告登记转为抵押权本登记前，不再享有变价性。但可以认为，从一份规范性文件中即得出预售商品房不再具有流通性的结论过于武断。从法理和实践的角度来讲，都可以反驳该论断。

第一，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产法》）第46 条，由国务院规定商品房预购人是否能将未竣工的预购商品房再行转让。有学者认为，该规定实际上是一种委任性条款，即法律授权国务院对预售商品房再转让问题制定行政法规，其言下之意是预售商品房可以再转让［21］。一般来说，如果国务院以行政法规的形式立法，那么可以从法律角度否定预购商品房再转让的效力。但是国务院转发部委的规范性文件并不能等同于行政法规，并且如果预售商品房不可以再转让，那么应当直接由《房地产法》作出规定，并无再授权国务院制定不可转让的行政法规之必要。所以该条款事实上承认了商品房的预售合同再转让的效力。并且《北京市城市房地产转让管理办法》第44 条以及《上海市房地产转让办法》第40、41 条都有预购商品房转让和再转让的相关规定。如果预购商品房转让绝对无效，那么这两部地方政府规章涉嫌违反上位法。第二，该《意见》不满足《民法典》第153 条的规定①《民法典》第153 条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”。根据《民法典》规定，只有当民事法律行为违反法律、行政法规强制性规定时方属无效，也即只有在法律或者行政法规明文规定“预售商品房转让合同无效”的前提下，转让合同才应当被认定为无效。然而，《意见》的法律位阶仅仅是部委发布的部门规章，即使经国务院办公厅转发，尚不属于行政法规，因此不具有使合同无效的强行性［22］。并且，根据《意见》第7条的文义进行解释，更多的是从登记、备案的角度对预售商品房转让进行限制，而非干涉意思自治，取消预售商品房转让合同的合法性。第三，近年来实行的网络法拍制度，已经将大量还未进行所有权首次登记的预购商品房纳入法拍范围②参见《温州市中级人民法院关于乐清市乐成街道盛德路名仕花园3幢1903室预售商品房（第一次拍卖）的公告》《温州市瓯海区人民法院关于拍卖瑞安市塘下镇金海岸花苑2幢一单元2601室预购商品房（第一次拍卖）的公告》等。。2017年1月实施的《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》，奠定了网络司法拍卖在人民法院处置被执行人资产的主导地位。而在阿里法拍、京东法拍等网络司法拍卖平台上，存在大量尚未进行所有权首次登记的预购商品房。根据学者的统计，截至2021 年7 月，淘宝网拍卖的预购商品房超过10 万套［23］。网络法拍作为司法解释确定的财产处置方式，将预购商品房纳入拍卖范围，本身就说明预购商品房的可转让和可流通性。如果否定预购商品房的流通性，无疑与现行司法拍卖制度相悖。

（三）期待权经预告登记生效并取得对抗第三人的效力

期待权作为一项担保物权，应当遵守物权公示原则［24］。而抵押预告登记一旦成立，意味着作为担保物权的期待权成立。抵押预告登记的生效实际上等同于期待权作为担保物权的生效。原因在于，期待权虽然具有担保物权权能，但由于房屋尚处于在建状态，故而物权的生效要件需要参照权利质权的生效要件适用。依照《民法典》第441至445 条的规定，只有票据（汇票、本票、支票）和三单（存款单、仓单、提单）等才适用质权自权利凭证交付质权人时设立。“基金份额、股权、知识产权中的财产权、应收账款”等皆为登记生效。不难看出适用权利凭证交付生效的票据和三单都有极强的流通性，尤其是票据具有无因性，不受原因关系的影响。相比票据与三单，预购商品房期待权更接近应收账款等一般债权，故适用登记生效更符合期待权的性质。并且抵押预告登记本身即具有公示的功能，与所有权预告登记不同，所有权预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的排他的权利［25］。而期待权自抵押预告登记之日起至抵押权设立的期间内（或抵押预告登记失效后），购房人将预购商品房转让、再抵押，都不对银行发生效力。

有学者提出，应对物权法定主义进行适当地放宽，以此来避免物质被僵化利用。物权法定之目的，在于定分止争，规避交易过程中具有排他性的物权间的冲突。同时在债权自由主义的模式下，物权如果与债权一样能够自由创设，那么目前物权关系的安定将被打破［26］。然而从原《物权法》到《民法典》，严格的物权法定主义在逐渐缓和，以居住权为代表的新型用益物权，以让与担保为代表的新型担保物权竞相走上了《民法典》的舞台。《担保制度解释》已实施近三年，但国内学者仍对抵押预告登记的权利性质争论不休。商品房预售制度以及预购商品房抵押贷款制度，具有鲜明的本土化特征，加之结合引自德国法的预告登记制度，由此产生的抵押预告登记制度具有复杂的肌理。结合商品房预售以及预购商品房抵押贷款的实践，应当确认银行享有的期待权也属于一种新型的担保物权。