“拍针”行为是否构成包庇罪的法教义学分析

王 森

河北大学法学院，河北 保定 071000

一、“拍针”行为的界定与典型案例分析

（一）“拍针”行为的界定

根据《中华人民共和国看守所条例》第十条规定：“看守所收押人犯，应当进行健康检查，有下列情形之一的，不予收押：……患有其他严重疾病，在羁押中可能发生生命危险或者生活不能自理的……”，针对此条规定，实践中如果被收押人的人体重要部位，如胸腔、腹腔、大脑等有钢针等尖锐异物存在，那么钢针等异物游走的话有危及重要脏器和大血管的风险，严重则危及生命。因此，司法实践中，对此情况看守所一般不予接收。

部分犯罪嫌疑人，为了逃避打击，主动采取吞食、在体内植入异物的方式使自己的身体健康、生命安全处于一种不确定状态。根据公安机关办理该类案件的现状，犯罪嫌疑人最常用的植入或者吞食的异物为钢针，部分犯罪分子还会吞食打火机、钢钉等尖锐异物。据此，法律上的“拍针”行为是指行为人通过吞食、植入、帮助植入异物的方式，使犯罪嫌疑人不能通过看守所羁押前体检，从而使看守所拒绝收押的行为。

（二）石家庄“拔针行动”中典型案例共性分析

2022 年7 月28 日CCTV-12《一线》栏目播出了石家庄市公安局“拔针”专项行动新闻纪录片，这是目前公开发布的对“拍针”行为介绍的较为全面的资料。笔者以石家庄市此次“拔针”行动到案的300 余人为例进行分析，发现其中有一些典型的共性：

第一，有前科，且多为惯犯。纪录片中介绍的典型案件中的罪犯大都多次犯罪，以犯罪为业、以犯罪所得维生。第二，“拍针”的主体呈多样化。主要分为两类：自己“拍针”、他人帮助“拍针”。第三，对社会危害程度大。“拍针”行为严重的社会危害性体现在两个方面：一是看守所不能收押的犯罪嫌疑人继续危害社会的可能性大。二是收押费用高。据案卷资料推算，平均每个犯罪嫌疑人取针手术费用为数万元，石家庄市此次“拔针”收押的费用应在500 万元以上。如此高昂的收押费用，一来会造成大规模的财政损失、医疗资源浪费，二来势必使得公安机关打击此类犯罪的效率降低。

二、对“拍针”行为进行刑罚的必要性

（一）不违背刑法谦抑性要求

刑法的谦抑性，是指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪［1］。如果适用行政法、民法等部门法完全可以解决“拍针”问题，则没有必要讨论刑法的规制。

对“拍针”行为来说，这里所说的“其他法律”主要指行政法规，那么“拍针”行为可以通过行政法规规制吗？答案是否定的，原因有二：第一，“拍针”行为的社会危害性严重。不同于一般的行政违法行为，主观方面，“拍针”行为人反抗社会管理秩序意志明确坚决；客观方面，“拍针”行为对司法活动造成了严重的现实阻碍。第二，行政处罚的程度起不到法律的规范作用。“拍针”行为本质是扰乱社会秩序的行为，与《中华人民共和国治安管理处罚法》第三章第四节对接，而该章节处罚上限为15 日拘留并处3000 元罚款，此为顶格处罚。现实中，此种程度的处罚起不到规范作用。因此，适用行政法等部门法不足以抑止“拍针”行为时，适用刑法这门保障法规制“拍针”行为已成必然，并不违背刑法谦抑性的要求。

（二）“拍针”行为有可能构成包庇罪

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第六章第二节为妨害司法罪，是指故意或者过失妨害司法机关对社会的管理活动，情节严重的行为。“拍针”行为使犯罪嫌疑人有逃避羁押的风险，破坏了司法机关正常的刑事诉讼活动，因此，有可能触犯该项罪名。

对比该节具体罪名的犯罪构成：因为不满足“证人”的主体要求或者即使满足主体要求，也不具有期待可能性，行为人不能构成伪证罪；因为不满足暴力、威胁等特定的行为方式，不能构成妨害作证罪；有可能触犯的罪名仅有包庇罪。因此，本文的主要内容为对“拍针行为是否能构成包庇罪”进行法教义学分析。

三、“拍针”行为是否构成包庇罪的教义学分析

包庇罪，是指对明知是犯罪的人而为其作假证明包庇的行为。该罪的客体是司法机关的正常活动；客观方面表现为行为人实施包庇犯罪的人的行为。主体为一般主体；主观方面为故意，要求明知被包庇的是犯罪的人［2］。2021 年8 月，最高人民法院、最高人民检察院印发的《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条进一步明确了包庇罪的行为类型：明知是犯罪的人，为帮助其逃避刑事追究，或者帮助其获得从宽处罚，实施下列行为之一的，应当依照《刑法》第三百一十条第一款的规定，以包庇罪定罪处罚：（一）故意顶替犯罪的人欺骗司法机关的；（二）故意向司法机关作虚假陈述或者提供虚假证明，以证明犯罪的人没有实施犯罪行为，或者犯罪的人所实施行为不构成犯罪的；（三）故意向司法机关提供虚假证明，以证明犯罪的人具有法定从轻、减轻、免除处罚情节的；（四）其他作假证明包庇的行为。

“拍针”行为为公安机关、看守所的正常收押带来困难，干扰了司法机关的正常活动，符合包庇罪的客体要件；主观方面为故意亦符合。“拍针”行为是否构成包庇罪还有三个问题需要厘清：第一，犯罪对象判断，即“拍针”对象是否都可以被评价为“犯罪的人”；第二，客观方面判断，即“拍针”行为是否可以被《解释》中的行为类型囊括；第三，主体问题，即不同的“拍针”主体是否都可以成为包庇罪的犯罪主体。

（一）犯罪对象判断

对于“犯罪的人”的准确界定，关系到事前“拍针”是否可以构成包庇罪以及定罪范围问题。包庇的行为对象是“犯罪的人”。刑法理论界对此有三种不同观点：第一，应该是被法院审判定罪的人；第二，被公安机关立案侦查列为犯罪嫌疑人即可认为是“犯罪的人”；第三，客观上有重大犯罪嫌疑的人即可被认为是“犯罪的人”。以上三种对包庇罪犯罪对象的不同理解，导致包庇罪的认定范围扩大，对法益保护程度以此递增。笔者认为，对观点学说的理解应该与具体罪名相结合，刑法分则不同罪名对法益侵害“量”和“质”的差别应该是选择不同学说的根本遵循：治理、解释轻罪应该重视刑法的法益保护机能；治理、解释重罪应该重视刑法的人权保障机能。因此针对“拍针”行为此类“轻罪”应该以法益保护为主导（下文对此有详细论述）。因此，对“犯罪的人”的理解应该以第三种学说为准，即“拍针”行为包庇的“犯罪的人”是指客观上有重大违法犯罪嫌疑的人，而笔者认为，由于“拍针”行为具有自损性、典型性，被“拍针”者几乎都可以被认定为“具有重大犯罪嫌疑的人”，符合包庇罪对犯罪对象的要求。

（二）客观方面判断

关于“拍针”行为是否可以被《解释》中的行为类型囊括，对比《解释》列举的四种包庇行为类型不难发现，“拍针”行为可能且只可能被归属于第四种类型——其他作假证明包庇的行为。此类型属于《解释》第二条中的兜底性条款。那么，“拍针”行为是否能够被定性为“其他作假证明包庇的行为”呢？这主要牵涉到针对兜底条款的解释方法乃至刑法的解释论问题。2010 年前后以张明楷、刘艳红等教授为主的实质解释派与以陈兴良、邓子滨等教授为主的形式解释派，对刑法的解释方式展开了极为激烈的讨论，劳东燕教授在总结两派学说的基础上认为：当前我国刑法学中的形式解释论与实质解释论之争，本质为社会保护与人权保障哪个优先的争论［3］。实质解释论者以保护法益为指导，因此不局限于对概念的核心语义进行解释，允许扩大语义外延，即使这会产生不利于被告人的解释结论；形式解释论者对刑法概念的解释保持极度克制，即使存在法律漏洞，也主张通过立法的方法加以弥补，而不是通过解释的方式把风险转嫁给被告人。笔者认为，两者分别注重实现刑法机能的不同侧面：实质解释论者强调法益保护、社会保护的机能；形式解释论者注重人权保障、自由保障的机能。虽然理论学说强调一致性，但是对刑法分则所有条文采用一以贯之的解释方法是不可取的，因为正如付立庆教授所言：“在人权保障和社会保护的价值平衡中，对于轻重不同的犯罪，其平衡的黄金分割点可能并不完全一致。［4］”对于轻罪而言，被告人权利保护所处位阶应该低于法益保护；对于重罪而言，因为法定刑较高，对罪刑法定原则的明确性要求更高，被告人权利的保护应更加得到重视。而且由于轻罪的法定刑较低，即使实质解释对文义的不当扩充对被告人造成侵害，也是有限的。

综上，我们应当对不同的犯罪采取不同的解释策略：对于社会危害性相对较小（在构成犯罪的前提下）的轻罪应当采取实质解释。对于社会危害较大的重罪应当采取形式解释。

学界对轻罪重罪的划分标准一般以法定最高刑五年为限——法定最高刑五年以下的，为轻罪或者轻微罪五年以上的为重罪［5］。包庇罪一般判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。这里的“情节严重”是指《解释》第四条所列的六种情形：所包庇的犯罪人犯重罪或犯危害国家安全罪、为犯罪集团首要分子、犯罪的人在被包庇期间再犯重罪、多次包庇等。“拍针”行为包庇的犯罪一般为盗窃罪，属于最高法定刑三年的轻罪范畴，一般不属于包庇罪“情节严重”的情况，因此，适用实质解释理解“其他作假证明包庇”更为合理。

同类解释规则是当前兜底条款解释规则的主要原则。即对于兜底条款的理解必须结合其列举事项，限于与之同类的情形，而不能包括不同类的部分［6］。诸多学者对所谓“同类”的认定提出了自己的不同见解，张明楷教授认为“同类”的认定标准应该是“具有相当性”，即兜底条款既然存在于相关罪刑条款之中，也就必须与前面所列举的行为相当。例如，以危险方法危害公共安全所使用的其他危险方法需要与放火、爆炸等具有相当性［7］。这种相当性的判断根据的是对列举事项客观危险性的总结，以上述罪名为例，只有当其他危险方法具有“一旦发生就无法立即控制结果的数量，行为终了后结果范围还会扩大”的情形时，［8］才可以认定该行为与列举事项的相当性成立，符合同类解释规则的“同类性”。

实质解释提倡对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导。［9］兜底条款是刑法规范的一种，兜底条款的解释规则亦属于刑法解释方法的一种，因此兜底条款的解释规则与实质解释论应属于包含与被包含的关系，法学研究应当注重逻辑的一致性，在明确适用实质解释论方法讨论“拍针”行为是否属于“其他作假证明包庇的行为”的前提下，应当采取兜底条款的实质解释方式。笔者认为，对“拍针”行为“相当性”的判断不应当局限于对构成要件作语义分析上，还需要在法益保护的原则指导下作实质理解，这样一是可以实现笔者主张的轻罪采取实质解释论的立场，二是可以充分发挥兜底条款弥补法律漏洞的功能和定位。此“实质的兜底条款解释规则”可分三步走：第一步，明确某罪的法益侵害类型。以包庇罪为例，此罪法益侵害类型为“犯罪侦查、刑事审判、刑罚执行等刑事司法作用［10］”；第二步，将某种刑法意义上的行为与此罪对比，如果具有相同的法益侵害性，则进行第三步，如果没有相同的法益侵害性，则不适用该兜底条款；第三步，在具有相同的法益侵害性的基础上，再进行张明楷教授给出的相当性判断，针对重罪（法益侵害性较大）适用形式解释立场，进行严格的相当性判断，表现为对核心语义的恪守、拒绝扩大解释；针对轻罪（法益侵害性较小）适用实质解释立场，表现为可以在较大的刑法用语外延内进行解释活动，但不能超过刑法用语的可能含义。

此时，可运用上述流程判断“拍针”行为是否被兜底条款囊括：一方面，“拍针”行为具有特定法益侵害性（干扰了正常的犯罪侦查、刑事审判、刑罚执行等刑事司法作用）；另一方面，包庇罪属于轻罪，可以采取较为宽松的相当性判断标准。

关于相当性判断方面，根据《解释》第二条规定：“明知是犯罪的人，为帮助其逃避刑事追究，或者帮助其获得从宽处罚实施下列行为之一的……”以作假证明包庇的内容为区分标准，《解释》把包庇行为目的大致划分为两类：第一，逃避刑事追究。逃避刑事追究的方式有两种，即逃避定罪和逃避处罚。逃避定罪的方式又分为行为作假（即做不存在犯罪行为的假证明）、犯罪构成作假（即做行为不构成犯罪的假证明）、其他；逃避处罚又分为身份作假（即冒名顶替犯罪的人），理论上还应包括身体作假。或许在医学等自然科学领域，身体存在钢针等尖锐异物是身体状况的客观真实体现，不是“假”的，但是法律是体现统治阶级意志的上层建筑，对事实的判断从来不是纯客观判断，而是充斥着特殊的价值标准和价值取向，这种特殊价值的体现方式就是法益。从法律角度讲，行为人在主观上想帮助犯罪的人逸出刑事追究的目的驱动下造成了客观流程中犯罪的人不可能实施的行为——自损行为，那么这种行为就可以被认定为法律意义上的作假行为，属于身体作假，“拍针”行为属于身体作假行为。此外，逃避定罪和逃避处罚的另一区分标志在于是否干涉司法机关对犯罪事实的判断。第二，获得从宽处罚。获得从宽处罚的方式只有一种，即做存在法定从宽情节的假证明，进一步细分为做存在法定从轻、减轻、免罚情节的假证明。与《解释》第二条所列举的四种包庇行为类型的结合如图1 所示：

图1 对《解释》中包庇行为的解构

通过图1 可更加直观地发现，把“拍针”行为认为同《解释》中列举的三种行为具有相当性，实属一定程度的扩大解释。原因是《解释》中并不存在“身体作假”的行为类型，但这种扩大解释是允许的：第一，“身体作假”并没有逃出“逃避刑事追究—逃避处罚”类别范畴；第二，符合实质解释以法益保护为主导的立场。“拍针”行为与《解释》所列包庇行为具有相当性。综上，“拍针”行为可以被《解释》第二条中“其他作假证明包庇的行为”的兜底条款所囊括。

（三）主体判断

如上所述，“拍针”行为主体有两个：犯罪的人本身，即自己“拍针”；他人帮助“拍针”，两种行为主体是否都可以构成包庇罪呢？

一般认为，犯罪的人本身因不具有期待可能性而不能成为包庇罪主体，即自己“拍针”不能成立包庇罪。关于犯罪的人教唆他人实施包庇行为是否成立包庇罪，理论上有“共犯成立说”和“共犯否认说”之分。“共犯成立说”认为，犯罪的人与包庇者成立包庇罪共犯，是因为犯罪的人通过教唆把不相干的人卷入犯罪，因此具有期待可能性；“共犯否认说”认为，在犯罪的人自己包庇自己不构成犯罪的情况下，教唆他人对自己进行包庇不具有可罚性。笔者赞同“共犯成立说”。“共犯否认说”的逻辑为：本犯包庇较本犯教唆包庇更严重，举重以明轻，本犯包庇不可罚，那么本犯教唆包庇则不能罚。这有严重的逻辑错误：“无期待可能性”是“本犯包庇”的前提，若想通过此情形“明轻”，需要前提不变，即“本犯教唆包庇同样无期待可能性”，只有在此前提下，对“本犯教唆包庇”的处罚才不能重于“本犯包庇”，而可以肯定的是，本犯教唆包庇有期待可能性，二者缺乏必要共同前提。再进一步讲，依照阶层理论，若在责任层面举重明轻需要违法层面相同，若想在违法层面举重明轻，则需要责任层面同为故意或同为过失，而期待可能性的本质决定了它不是责任内容（期待可能性既非故意，也非过失），而是责任前提（或者说构成犯罪前提），那么这意味着，一旦涉及期待可能性判断，则其必须成为两者之间的共同前提，之后再进行犯罪内部违法责任当然解释，在一方缺乏期待可能性的前提下，不具有进行当然解释的可能性。据此，本犯教唆包庇成立包庇罪。

综上所述，本文认为“拍针”行为可以成立包庇罪，具体来说：犯罪的人自己“拍针”的，由于缺乏期待可能性，不成立该罪；犯罪的人教唆他人为自己“拍针”的，成立包庇罪的教唆犯；他人主动帮助犯罪的人“拍针”的，成立包庇罪。