无形财产权体系下传统手工艺权的构建

曾春宇

(中南大学 法学院,湖南 长沙 410017)

传统手工艺是中国文化历史上人民思想智慧凝聚的结晶,具备高度的政治、经济与文化价值,也是我国民族文化的精神内核的多样性表现。保护包括传统手工艺在内的传统文化知识已成为世界许多国家尤其是发展中国家的共识。从国际层面来看,保护传统手工艺在内的传统文化可以防止“文化霸权”主义国家对其他国家的文化掠夺与曲解。例如美国迪士尼翻拍的《花木兰》在历史背景中不仅背离了故事原本的中国历史考证,并且将中国传统故事中花木兰从忠孝伦理道德出发的替父从军的人伦行为,改变为女性追求个性解放、实现自我价值的现代型人格行为[1]。从国内层面看,文化自信是实现中华民族伟大复兴的精神支柱,标志着对所属国家和民族文化的价值取向认同和身份认同[2]。从司法实践来看,卢福英案[3]中因苏绣等传统手工艺的技艺创新程度达不到著作权法对作品的法定标准问题,致使其在裁判中被判定为复制行为,不利于手工艺的发展与传播。从概念上看传统手工艺的“传统”一词的用意,一是用这种带有时间界定和文化意蕴的词语,对于手工艺所处的时代性和文化类别进行表示;二是在手工艺的划分上进行整合,以淡化和消解常规划分方法所带来的冲突。手工艺时代不仅受到全球工业化的挑战,还在网络时代爆发出同质化的危机。知识产权制度以保护“创新”为由诞生于工业时代,但对传统手工艺保护存在理论与实践上难以跨越的障碍,因此,从实证上总结与从理论上反思传统手工艺的产权保护模式的不足,更有利于综合地、客观地看到传统手工艺保护模式选择的问题。本文拟对此进行探讨。

一、现有知识产权保护模式对传统手工艺保护的缺陷

(一) 版权保护模式中独创性的判断标准适用困难

世界上对版权制度主要分为大陆法系普遍采用的作者权体系和英美法系普遍采用的版权体系[4]。 独创性是版权作品的本质属性已是各国的法律共识。独创性是作品取得著作权保护的先决条件,是著作权保护作品表达形式的法律依据,也是著作权法区别于其他产权法的一个重要的特征。独创性构成著作权意义上的作品,是作品具备著作权保护其正当法益的前提和基础。在司法裁判中,独创性成为判定是否构成侵权行为的要件与权利客体能否被著作权保护的标准。

目前学界对中国现行著作权与传统手工艺保护的路径选择,主要采用了英美法系的版权保护模式,其将著作权的核心要素独创性解释为版权主题理论,即将独创性解释为独立性和创造性。独立性强调作品必须由作者独立完成,不能复制、剽窃他人作品,即与众不同;创造性强调作品必须具备一定创作水准和对整个社会知识增量的贡献,即具有价值[5]。美国为典型版权体系国家,在1903年的司法裁判中,认定独立完成是判断作品独创性的标准。版权体系的独创性标准与作者权体系的标准有着极大的差异,例如美国的独创性标准比较低,只需要体现作者在作品中的个性即可,至于个性产生于什么并不重要。到1991年美国法院通过判例,确认了创造性是版权法独创性要求的构成部分的前提后,才从根本上改变了独创性概念的判定标准[6]。

笔者并不认同将独立性和创造性的内涵解释为独立完成,不复制、剽窃他人作品,并且等同为与众不同。“与众不同”一词在《辞海》网络词典中解释为“跟大家不一样”,但世界上万事万物在元层次,都有一定的共性与特征。马克思主义认为,任何现实存在的事物都是共性和个性的有机统一,共性寓于个性之中,没有离开个性的共性,也没有离开共性的个性。“共性”内容具有客观性和普适性,其蕴含的内在逻辑是不能轻易被否定的[7]。版权体系对独创性的法律解释忽视了整体中由各个部分的合作,只强调独立性,这与传统手工艺的传承实践规律不符,使法律解释趋于僵化,无法有效解释同一传统手工艺中传承与创新的有效界分。同时,传统工艺美术的创作主体是特定区域的群体,采用著作权保护无法认定其作品的主体,存在主体不适用的问题。

首先,传统手工艺的传承是建立在原有技艺范式的扬弃与创新之上的。在历史的发展中,一部分传统技艺落入公共领域,不受产权的保护,是人人可以学习的传统手工艺范式。后人在传统范式上进行技艺创新形成新作品,如此反复,才能推动传统手工艺的传承与发展创新。现代式的传统手工艺多数以“传统范式+重构创新”构成。在不断循环发展的过程里,如果以版权体系独创性的标准“独立完成”这个因素来判断,在司法实践中很难对创新与原有范式进行界分。

其次,传统手工艺创新性部分不仅基于原有技艺范式基础,还基于不同种类的作品作为其创作的原始素材。如传统手工艺湘绣,其刺绣的底稿是来自绘画、文字、图片等作品,在此基础上依据刺绣手工艺者对底稿的个人理解,运用其独特的艺术审美和刺绣技法创作出刺绣作品。底稿可以出自刺绣工艺师,但更多时候出自其他创作者。传统技艺的继承与发展,需将不同创作者的智力成果融合在同一件传统手工艺作品或者技法范式中。其涉及独创性的比例问题,如果遵循版权体系的观点,独创性中创造性标准较低,只需最低限度地保持作者独立创作的部分,其已经表现作者的独特个性在作品中的呈现,因此可以被版权保护。但如果按作者权体系的量的标准,达到法定标准需要有一个较高的创作水准,在工艺领域只有少数工艺大师可以达到。该衡量标准会忽视传统手工艺中其他手工艺者在作品中的个性和人格表达的重要性,无法实现产权制度对创新激励的立法初衷。同时著作权碍于传统手工艺由群体创作,其创作者的不确定性不符合著作权保护的法定要素,其不利于传统手工艺的保护。

(二) 专利权保护模式中的新颖性要求的法定标准过高

专利制度主要是对具有新颖性、创造性和实用性的技术方案进行产权保护。创造性来源于新颖性,是在新颖性的基础上产生和确立的[8]。传统手工艺中的技艺符合专利条件的可以采取专利保护,比如湖南醴陵的陶艺技术可以获得工业外观的专利保护。在概念上,传统手工艺的专利权保护是可以成立的,但其中的局限性也非常明显。一是专利保护有时间限制,在专利保护期限过去后,其技艺将落入公共领域。二是在共同发明人概念下,作为发明者的特定区域群体或者土著,主张共同发明也存在举证实质贡献的困难,这不利于传统手工艺以及传统知识的保护。

传统手工艺的技艺要素与发明创造中的发明、实用新型、外观设计三种类型的要素中,有一个共同基础因素,即新颖性。新颖性的关键在于首创性,作为专利权保护的首要条件。但首创性和著作权法的独创性还是有所区别。首创性和独创性的直接区别在于,首创性要求其智力成果与已有智力成果有着实质性区别,所以对比以前的知识其是唯一的。而独创性要求智力成果与以前和现有的知识相比存在差异性,而这种差异性可以用另一个概念来说明,即作者的“个性”。首创性要求相较于过去是唯一的存在,与传统手工艺的天然特性存在冲突。传统手工艺本身具有传承性和创新性,在历代传授的技艺范式基础上,再次进行创新,含有保留与延续的意思。因此专利权要求的新颖性就明显不适用于传统手工艺的特性。以湘绣为例,其在明末清初已经有了完整的手工艺制作体系,随着市场需求的发展,在继承传统刺绣技艺范式的基础上创新出夜视湘绣,在不改变绣线的性质与技艺范式的基础上,添加了一些新的材料元素,以实现夜晚可以观赏的功能。夜视湘绣的出现必须使用原有的湘绣的传统技艺范式,才有机会进行改良和创新,但如果完全改变了湘绣的传统技艺范式,其工艺属性就不再是湘绣,而是一个新的刺绣品种。专利权模式主要是对创新的激励制度,但是传统手工艺的特性无法达到专利的保护范围的制度要求条件:完成发明的日期、相关产品的参数等。同时,专利权模式无法保护传统文化的原生地[9]。

(三) 商标权保护模式中传统手工艺商标权概念不成立

商标权,是指自然人、法人等民事主体对其注册商标的专有权。商标只需要满足识别性,即可受到保护。商标法对传统手工艺的保护比专利法更广,商标法保护传统手工艺不受时间和新颖性的限制是其优点。但商标依靠其显著性从而获得识别性,显著性是指特定标志从客观上对商品或服务来源的区别性或标识性,它是商标的核心特点与质的规定性[10]。所以商标制度的首要条件是看能不能构成商标,其质性有唯一指向性,需判断是否能够指代特定的商品或服务。传统手工艺的名称、符号、造型、图文等都带有民族或者区域性要素。商标的落脚点是用以证明该产品或者服务质量以及其他特定品质的标志[11]。传统手工艺需要传承与保护的是“技艺”本身,而传统手工艺的“技艺”本身是不能注册商标的,只有技艺生产出来的产品或者品牌才能申请商标注册。例如,湘绣作为全国第一批国家级非物质文化遗产,在中国商标网查询中,一般只见于“××+湘绣”或者“湘绣+××”这种形式的商标,通常为其工商注册的公司名与品牌,而非单指湘绣这种传统手工技艺。包含传统手工艺的非物质文化遗产不能取得商标权,自然也不存在商标权概念。虽然商标、商号以及地理标志都不保护工艺或知识本身,但可防止标识的错误使用[12];同时可以以传统手工艺传承人或其所在单位的商标注册实现间接保护。

(四) 文化遗产保护模式中民事法律规范缺位

2003年的《保护非物质文化遗产公约》定义“非物质文化遗产”时,正式将手工艺纳入其中。该公约的基本立场是对非物质文化遗产进行行政法规的保护,而不包含私法保护。2007年,该草案中增加了私权保护的内容[13]。但是在审议期间,因利益诉求的冲突删除了《中华人民共和国非物质文化遗产法》(简称《非物质文化遗产法》)中涉及民事保护措施的条例等私法部分,调整为行政性保护法案。单纯依靠行政手段的公法来保护民间文学艺术、传统手工艺等传统民间文化是很难调动民众参与的积极性的[14]。在行政法框架下,类似立法体现出政策主导。在社会实践中,政府依据其行政投入产出的效益,侧重于对符合政府行政利益的部分传统文化进行保护,其保护力度与涵盖范围并不均衡。也有学者认为对全部非物质文化遗产进行保护是不现实的,但笔者认为文化保护不应当厚此薄彼,每一项非物质文化遗产皆是不可再生的文化生活与民族精神的凝结,并且保护文化的行为也不应是政府短期追求政绩的表现,而应长远考虑,促进传统文化的可持续发展。有限地保护资源的分配必然导致权力寻租现象。公权力易被滥用的特征,使它本身对非物质文化遗产保护来说是一个潜在的威胁[15]。类似立法与条例体现出与《非物质文化遗产法》一样的以行政手段为主导、缺乏民事法规保护的局限性。因此,选择以民事权利为基础的法律模式,是一个更有利于保护传统手工艺等文化遗产的有效路径。

随着研究的深入,可以发现传统手工艺权知识产权保护无论从理论上还是实践上都存在难以逾越的障碍,一是传统手工艺创作因其主体具有不特定性等天然属性,无法达到产权制度法定标准;二是包括传统手工艺在内的非物质文化遗产商标权概念不成立,无法注册商标保护;三是基于行政法框架的现行法律制度保护手段单一,无法调动民众参与保护的积极性。综上所述,可通过民事法律制度完善现行制度保护力度的不足,通过社会自发性与市场自身特性促进传统手工艺的传承与创新发展。对传统手工艺设立一个独立的产权即传统手工艺权,构建特别权利保护制度,将更有利于保护传统手工艺的传承与发展。

二、新型无形财产权:传统手工艺权

财产权是一个属概念,无形财产权是一个种概念,两者是包含与被包含的关系。属种概念的关系,需考察事物内部的差异性[16]。无形财产权与所有权一样,是一种具有绝对性、排他性特征的财产权利。无形财产权区别于传统意义上的财产权主要基于非物质利益形态。无形财产权体系下的各项权利之间的关系,可以分为属于知识产权的创造性成果权和经营性标记权,以及区别于前者的其他无形财产权,比如经营性资信权。

(一) 传统手工艺权作为独立的财产权

传统手工艺权是否作为一种财产权,本质在于其内容能不能体现财产利益。财产应当是一切可以用货币衡量其价值的资产,包含物、行为、智力成果及与人身不可分的非物质利益,前三者可以用货币来衡量其价值,因而属于财产[17]。传统手工艺的作品为传统手工艺者创作的智力成果,在商业社会中具备以价格衡量的经济价值。而随着现代商业社会发展,现代社会财产权制度发生变革,人格利益逐渐从精神价值向财产价值扩充[18]。传统民法说认为,人格权的客体都是无形利益,是与人格有密切联系的利益,比如身体、健康、精神活动自由与完整、个人尊严的享有与社会评价的公正获得等[19]。现代民法说认为,人格利益的财产意义不但体现在侵犯人格权所产生的财产后果,而且体现在部分人格利益在客观上具有转换成物质利益的可能性[20]。例如名誉权,《中华人民共和国民法典》 第一千零二十四条规定,民事主体享有名誉权,权利主体享有社会组织所赋予的积极社会评价而拥有的某种利益。例如由各级文化部门授予个人的“非物质文化传承人”的称号、不同级别的工艺美术师等,在知识经济社会中带来了巨大的社会效应与经济效应。联合国世界民俗文化使者、深圳市工艺美术大师、深圳市首批民间工艺大师贺虹依托其剪纸技艺水平与声誉,创设的剪纸企业成为深圳首家非遗挂牌上市企业[21],不仅带动了当地的经济发展,也使得剪纸技艺得到有效发展和传承。传统手工艺的声誉在商业领域演化成的商业声誉是经营标记利益的内在基础,传统手工艺权属于经营性资信权。传统手工艺是手工艺者的技艺与精神表达的体现,能够以货币衡量其价值,其内容体现的财产利益与精神利益皆具有财产意蕴,精神领域里的智力成果不能成为传统所有权制度的调整对象,而应归属于新型财产权利客体范畴[22]。

(二) 传统手工艺权作为一种新型的无形财产权

无形财产权是区别于传统财产所有权的一种新型民事权利,其与知识产权同为民事权利范畴,具有同等内涵,但外延有明显区别。前者相较后者更有包容性,无形财产权也称无体财产权或者智力成果权,是民事主体依特定的法律程序对无形财产取得的民事权利[23],也是有形财产权的对称。客体的非物质性是无形财产权的本质属性。而传统手工艺权是具备精神利益、财产利益以及人格特质的新型权利,其权利客体是传统手工艺的技艺及其活动,是一种无形的智力劳动。无形财产权还具有专有性、地域性、时间性基本特征。(1)时间性。无形财产权是有时间限制的有限权利。这种权利仅在法律规定的期限内受法律保护,一旦超过法律规定的有效期,权利自行消灭[22]。(2)专有性。无形财产权的专有性主要体现在两个方面,一是无形财产为权利人所独占,未经法律规定和权利人许可,任何人不得使用权利人的知识产品;二是对同一项权利客体,不允许有两个或者两个以上的同一属性的无形财产权并存[24]。(3)地域性。无形财产权作为专有权,其效力受空间的限制,严格限于本国境内,除非有国际公约或者双边互惠协定。传统手工艺的创作者享有对具备无形性的权利客体的所有权,传统手工艺本身的特性中具备地域性特征,同时因需要促进传统手工艺的发展,其权利保护期限并不是无限保护,而是具有有限性。因此从特征上来看,传统手工艺权可以归属于无形财产权。

传统手工艺权的无形财产权保护具有许多优点:(1)填补现行法律制度的法律漏洞。社会与经济发展产生新的社会关系的同时也产生了新的权利诉求。未经法定却有社会习惯基础的新的权利诉求在传统产权制度下得不到有效保护,因此在学界和司法实践中产生了诸多争议。传统手工艺正是这样一个急需保护的对象,设立传统手工艺权可填补现行法律漏洞。(2)缓解个人主义和集体主义的二元对立矛盾。知识产权主体意蕴中个人主义与客体集体主义的矛盾,其前提预设着占有性个人主义。当土著试图用知识产权制度来保护传统资源时,其不被承认为作者,其集体资产不被认可为产权保护对象[25]。 但实际上,任何人的创作或多或少都受到前人的思想,其是运用公共或者集体智慧资产的再创造,现在的知识财富观的知识财产理应是前人与后人共同的成果。传统手工艺权构建的目的是对传统手工艺的传承与创新的保护,不仅包含集体所有的精神利益和个人所有的财产利益,同时也包括了人格利益。精神利益逐渐向财产权扩张,人格利益诸如名誉权也逐渐向商誉权等财产利益扩张,使其在裁判标准上能够被量化,如此能更好地促进司法实践,均衡各级利益关系。

社会活动中的各种经济关系,无论是占有关系还是流转关系,都直接或者间接地与财产相关。财产是社会经济活动的基础,是民事权利的重要客体。而财产权体系则是私法下财产制度的内部结构的呈现,其形式多样,比如有形财产、无形财权、其他财产等。其利益表现形态的差异性,是划分不同财产权类型的基础,也是新的财产制度建立的依据[22]。

三、传统手工艺权的制度构建

传统手工艺有两种法律保护模式可以选择,一种是基于现有的产权制度、依据社会对法的功能需求而创设的特殊权利保护模式。现有知识产权保护模式对中国传统手工艺保护具有局限性,其证明选择现有制度模式的改良路径科学性不足。尊重其客观发展规律,根据基本国情与社会发展需求,选择传统手工艺专门的立法进行特别权利保护模式是一个更优路径。文学产权、工业版权都可以归类于知识产权范围。在精神领域的民事权利范畴里,无形财产权是与知识产权相当的另一称谓,其具有同等内涵,但外延却有明显区别,前者较后者具有更大的包容性[22]。正因为其外延的局限性,以及商品经济的发展与社会财富形态的变化,在民法学研究领域构建一个大于知识产权的无形财产权体系有其必要性。笔者认为针对传统手工艺知识产权制度的适用困境问题,设立专门立法的特别权利保护模式,也可以涵盖在无形财产权体系当中。

(一) 权利主体

传统手工艺在时间长河里,其传承的主体身份是多元且复杂的。有体系化传承的师徒谱系、有以非物质文化遗产传承人为主体的工作室或家庭企业、有以科研高校机构构成为单位主体,也有特定区域的民族文化群体让政府作为权利主体的,他们构成多元化的传统手工艺传承主体。在这些主体中,又以师徒谱系和非遗传承人扮演着传统手工艺传承的重要角色。正是因家族代代传承以及师徒谱系的存在,才使得大部分传统手工艺不至于失传。同时,在现代化的市场经济中通过内部自主创新和改革,使传统手工艺适应了现代社会文化与经济发展的需求,促进了传统手工艺焕发出新的文化活力。任何对传统手工艺做出实质性贡献的群体和传承人,都应当享有相应的权力以及对应的利益,贡献不同所获得的权利亦有所不同[26]。 有学者认为可采取权利主体二分法,即传统群体与传承人并存的二元结构且两者权利存在差异[5]。但在笔者看来,二分法对整体参与传统手工艺的群体涵盖范围比较狭窄。从权利的角度来看,无形财产权的主体即权利所有人;从法律关系的角度来看,无形财产权关系的主体则为权利人及权利人外的义务人。这里说的人,可以是自然人也可以是法人。所以笔者认为将特定的传承群体、传承人、政府与非政府组织、社会公众或个人作为权利的四个主体范畴,但其权利内容会因不同情景存在相对应的差异,同时其身份在一定条件下可以进行相互转换。

传统手工艺传承人的内涵与外延会更广泛一些,传统工艺作为人类一种生产生活的实践活动,它的主体为人,人是决定和进行造物的主体。传统工艺中主体(人)的具体实践者是工匠,又叫作“手艺人”。在古代文献中被称为“工”“匠”“工巧”“巧匠”,工匠是指那些心灵手巧并且具有专业技能的人,其价值的起点和最终的归宿也都是人[27]。传承人包括已逝传承人和在世的传承人,还包括现在从事传统手工艺的和曾经从事传统手工艺的传承人。该群体主要传承传统手工艺且是其财富的主要贡献者和创造者,所以其应当享有无形财产权益和人身权,其中人身权中的精神权益与传承群体一起享受,而无形财权权益和目前知识产权所享有的权益有较大的重合。

政府与非政府组织在传统手工艺等无形财产权的保护制度中,在不同时期承担着不同的责任,其通过具体立法的开始和消亡进行不同的身份职责的转变。早期因为保护传统手工艺的需求比较迫切,那么政府与非政府组织主要起保护者的责任;当保护比较得当时,政府与非政府组织依据新出台的立法,可以起促进或者监督作用,促进作用主要在保护的原有基础上,注重发展和保护创新,而监督作用主要是维持良好的经济文化秩序,不被义务人破坏和侵权。 同时,由于权利人与一般民事行为主体不尽相同,因此在权利行使时存在一定困难。比如单个或者家庭作坊式的传承面临着经济发展与权益受损无法得到救助的情况,这时候作为政府或者非政府组织可以担任救济者的角色,通过政策或者制度承担保护和救助的义务,或者引导社会价值导向,或者创造良好的法治环境,以实现良法善治。

(二) 权利客体

第三次工业革命浪潮预示着信息成为一种财产权。信息比知识的概念更为原始,信息经由有序加工成为知识。无形财产权并非指权利本体的无形,而是基于权利客体,即知识意义的无形[28]。无形财产权客体应以信息及其活动作为基础来进行构建,是人类在科学、文化、技术等领域进行知识活动所创造的精神产品[22]。传统手工艺的技艺及其活动作为无形财产权保护的客体,应享受创造性成果权、经营性标记权、经营性资信权及其基于信息服务活动的服务财产权。

(三) 权利授权方式

知识产权的权利取得通常有两种方式,即自动取得和授权取得。从群体的角度来看,传统手工艺传承群体并不见得具备较为专业的法律知识与技术,如果采取授权取得模式,不仅增加了传统手工艺传承者的经济成本,也会因为知识技术的登记门槛,而使得一部分传统手工艺传承者放弃对权利的保护,导致传统手工艺整体的保护走向不利局面。同时,传统手工艺区别于发明创造中的技术描述,授权取得模式下授权文书中客体的内容边界清晰,但传统手工艺既有相对稳定性,又具有因创新而延续的流动性,不符合授权取得的特点。所以自动取得的授权模式不仅能够降低保护难度的门槛,也能够克服上述的困难和不足,更有利于传统手工艺的保护落地。

(四) 权利内容

传统手工艺制度的权利内容可以理解人身权和财产权的“两权合一”。其基本理念是基于对传统手工艺创造者、传承者、传播者、维护者等不同参与群体和主体之间的利益权衡,从而实现对传统手工艺的继承、创新,促进经济与精神文化的发展,保证文化的多样性,保护人类共同的遗产。

人身权是指传统手工艺的权利主体对传统手工艺享有的以精神利益为内容的权利。其可以分为以公开权、标明来源权、保真权为主的三项权利。公开权是指传统手工艺的权利主体自主决定是否将传统手工艺公之于众、如何公之于众以及公之于众的程度。未被披露的传统手工艺的技艺信息,也可以受商业秘密或者反不正当竞争法的保护。但该公开权的权利设计,不受被披露的传统手工艺信息是否属于商业秘密或者主体是否是经营者的限制,对仍处于保密状态的技艺的保护具有实际价值。标明来源权,是指传统手工艺的权利人的名称或者姓名或者以其他方式标明特定的传统手工艺的真实出处的权利。比如湘绣,湘是指湖南,绣为品种,为湖南的一个刺绣品种。因为传统手工艺代表着一个民族或者特定区域范围内的群体的社会心理、文化内涵、人格等特性在里面,所以指明其主体身份有助于保护特定群体或者传承人的人格权益。保真权是指传统手工艺不受歪曲、篡改的权利。类似于保护作品的完整,其背后是对人身权的一种尊重。这主要是防止传统手工艺在传播、流通、再改良创新的过程中其原有的文化与技艺范式被篡改和破坏,从而造成传统文化传承的困境,甚至遭到破坏与消亡,其是一种保护文脉正统性的必要。

财产权很大程度上是以激励机制保护传统手工艺的生存与发展而存在。传统手工艺的财产权以“慧益分享”为理念。其用来补充对权利人通过享有的使用权或者转让权的方式获得报酬的权力,其实质是对权利人的一种经济补偿。这种补偿与版权中的获得报酬权有所区别,因为传统手工艺带有群体性或者传承的内部性,所以除传承人获得的报酬通常可以自己支配以外,在其内部也是可以共享其通过以经营为目的而开发、使用的获益,从而实现利用共有资源的内部补偿[26]。但收益的分配存在一定的困难,其收益的部分多用于传承、发展和交流,保障传统手工艺的公益性,以回馈社会群体的公共利益,以达到真正在历史长河里,文脉的传承与发展的目的。

(五) 权利限制与保护期限

从权利限制方面来说,传统手工艺是特定传统群体的集体智慧结晶与财富的遗留,是绵延不断的文化血脉和精神寄托,这些特性使其不能单独只属于某一代的传承人,所以传承人仅能作为使用者和受益者,但不能对其处分。依据具体情况,综合考虑传统手工艺的来源群体、传承人的利益以及传统文化遗产属性情况,可以有限制性地对财产权进行转让,由政府与相关部门认定传承的,转让需向相应授予级别或者更高级别的政府或者部门进行申请并获批准、备案。合理使用是指使用者依据法律的规定,不经版权人的同意而无偿使用其作品的行为。合理使用可分为内部使用和外部使用,内部使用即传承群体内部的人依据传统习惯或者安排自由使用,而外部使用即以非营利为目的,在尊重权利人精神利益的基础之上可用于个人学习、研究、欣赏、点评、再创作、新闻报道传播、收藏以及公益使用等。

保护期受到限制是知识产权时间性特点的体现,在于防止私权过度,从权利的时间上对独占性进行限制,从而有利于知识进入公共领域后的惠益共享。同时知识产权中也存在无限期保护,主要体现在人身权、处于未公开状态商业秘密等,比如食品企业的核心配方就属于此范畴。传统手工艺特别权利保护制度不应设立保护期限[29],有保护期限反而会使原本立法的目的也即传承和创新发展传统手工艺受阻。基于利益平衡,无限期保护需要满足一定条件,即精神权利永久保护,传统手工艺不再活态传承时权利截止[28]。

传统手工艺是民族传统优秀文化中经历世代积累,融汇科技、文化、经济、艺术的无形知识成果,其以信息及其活动的形式流传于不同主体之间,是手艺人的立命之本也是民族文化多样性的表征之一,同时是民族伟大复兴的内生力量的源泉。当今社会对保护传统手工艺已经达成了共识,主要表现在为社会经济增添附加值上,在经济利益与精神归属的双重需求下,现行产权保护模式无法满足传统手工艺保护的要求,对现行产权保护模式的修正存在不合理之处。无形财产权体系本身是动态变化的,对新的财产权利具有包容性。因此,笔者建议将传统手工艺权作为一种新型的无形财产权,以无形财产权理论为基础,设计传统手工艺特别权利保护制度,为保护包括传统手工艺、民间文学艺术等在内的非物质文化遗产的立法提供借鉴。