小儿科有大学问：推动中国特色少年司法制度改革发展——上海社会科学院法学研究所研究员、博士生导师姚建龙教授访谈

姚建龙，柳 箫

姚建龙（1977－），江西永丰人，法学博士，上海社会科学院法学研究所所长、研究员、博士生导师，《政治与法律》主编，兼任中国预防青少年犯罪研究会会长、上海市法学会未成年人法研究会会长等，受聘为国务院妇儿工委办、最高人民法院、最高人民检察院、共青团中央等在相关领域咨询专家以及上海市重大行政决策咨询论证专家、市政府立法专家、市教委法律顾问、浦东新区区委区政府法律咨询专家等。主要从事刑事法学、青少年法学、教育法学研究，近年来主持国家社科基金项目等国家级、省部级课题10 余项，在《中国法学》等核心刊物发表论文近200 篇，出版个人专著9 部。曾获全国未成年人思想道德建设工作先进工作者、上海市十大杰出青年、上海市十大优秀中青年法学家、上海市杰出青年岗位能手、上海市禁毒工作先进工作者、上海市曙光学者、第八届高等学校科学研究优秀成果奖（人文社会科学）、首届“全国刑法学优秀学术著作奖（1984－2014）”专著类一等奖等荣誉。

柳箫（以下简称“柳”）：姚教授，您好！很荣幸您能够接受此次访谈。我们都知道您深耕法学领域二十余载，始终将法学作为一种志业，主要研究领域包括刑事法学、青少年法学、教育法学。不知能否与我们分享一下您走上学术道路的心路历程？

姚建龙（以下简称“姚”）：仔细想来，我成为一名法律人也是出于偶然。1995年，我考入大学。起初我的第一志愿并非法学，而是其他专业，最后调剂到商学院的法学专业。不过，虽然是法学专业的本科生，但当时我们更多精力是在学习一些经济类课程。尽管我十分努力地学习，可还是产生了许多迷茫和困惑，不过也搞清楚了一件事，即我对刑事法学更感兴趣。大学毕业那年，我正处于一个非常迷茫的阶段，不知道自己的人生前景何在。但我并没有深陷其中无法自拔，而是依然努力学习为硕士研究生考试做准备。后来，机缘巧合下我暂时选择了重庆市劳教戒毒所民警作为我的第一份职业。也正是在戒毒所工作期间，一次特殊的经历为我日后坚定从事青少年犯罪与保护研究起到了至关重要的作用，同时这段从警生涯也对我的学术研究和观点产生了较大影响。2000年，我考上了华东政法学院刑法学（青少年犯罪）专业研究生，也是这个专业方向唯一的研究生。然而在当时，这个专业方向在很多人看来是没有前途的。如此境况一度对我打击非常大，于是我用了8个月的时间思考这个专业的意义是什么、自己未来要做什么。最终我意识到，人生很多时候是没有选择的，选择成本是不可忽视的重要因素，当下所处的位置和所经历的事情也许就是最好的安排，危机也可能是机遇，我所需要做的就是努力做到最好。于是，青少年犯罪与青少年保护便成了我一直坚持研究的核心领域之一。2003年，研究生毕业后我选择了留校并继续攻读博士学位，主要从事比较少年司法的研究，博士毕业后又在北京师范大学从事博士后研究。可以说，学生时代的我，最大的收获是清楚了自己的目标，坚定了自己追求学术的道路和方向，我将其称为理智化的过程。法律学习本身是一种理智化的过程，这种理智化并不在于读书的多少，而在于考虑清楚自己需要成为什么样的人。

柳：您一直致力于我国儿童福利与未成年人保护事业，积极为维护儿童利益发声。在您看来，2020年我国最新修订的《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称“《未保法》”）实现了“福利法”的基本转向，形成了未成年人“六大保护”体系，同时确立了未成年人保护工作新体制。那么，在此背景下，您认为我国当前在未成年人保护领域还存在哪些不足？

姚：首先，我认为最为重要的一点是目前中国还缺乏一个儿童权利启蒙的过程。儿童史的研究发现，现代儿童观念的产生不过是近两百年来的事情。在此之前，虽然经历了从认为未成年人与成年人几乎没有区别到认为孩子是“缩小的成人”的改变，但未成年人始终未被看作是区别于成年人的独立群体。直到17世纪，启蒙思想家们开始关注孩子被忽视的问题，并认为他们需要保护和培养。18世纪至19世纪，随着家庭的日渐解体与学校教育制度的形成，同时受到启蒙运动、反对儿童虐待以及拯救儿童运动等社会改革运动的影响，现代儿童观念正式诞生，未成年人才真正开始从成人社会中脱离出来。可见，现代儿童观念的基本特征是认为未成年人与成年人本质上是不同的，是需要特殊抚育和保护的群体。现代社会的未成年人保护制度便是建立在此现代儿童观念基础之上。客观上说，现代儿童观在我国的确立还任重道远。近年来，舆论过度渲染一些低龄未成年人极端恶性犯罪案件，儿童的形象出现了被解构并逐渐污名化的倾向，其负面影响正在显现。

进一步而言，虽然新修订的《未保法》实现了“福利法”的基本转向，正式确立了国家亲权原则和最有利于未成年人原则，并完善了包括建立未成年人保护协调机制、明确民政部门作为国家监护人的角色和地位等在内的未成年人保护体制机制，同时将“四大保护”拓展为“六大保护”，强化和严密了未成年人保护的法网。但是其中一个重大的问题在于，该法仍然在总体上将未成年人视为被保护的对象，而在一定程度上忽略了其主体地位。因此，我一直强调要将“福利权”作为未成年人的一项基本权利，即在法律上赋予未成年人以独立的法律主体地位，从而避免陷入“无微不至的保护等于无微不至的控制”的悖论。这样一种缺乏对未成年人权利主体地位尊重的具体表现是，一方面强调对未成年人的保护，但另一方面具有代表性的未成年人保障性权利（如普惠性儿童津贴）并未能在法律上得以确认。再如，国家对于未成年人受教育权的保障还不完善，特别是义务教育范围仍未能涵盖未成年人的完整成长阶段。因此，在某种程度上，我国还处于适度普惠型儿童福利阶段，且“适度普惠”的提法都十分谨慎。然而我认为，对于未成年人“福利权”的保障不应当被忽视，这虽然与一个国家经济发展状况相关，但更关乎的是观念。

此外，我国当前在未成年人保护领域的不足之处还包括缺乏一支从事相关领域研究的专业队伍。未成年人缺乏自我保护能力，无法像妇女、老年人、残疾人等特殊群体一样为自己的权利发声。在此种情形下，对未成年人及未成年人法学的研究便显得尤为重要。但是，目前在我国从事这一相关领域研究的专业队伍还十分匮乏，同时未成年人法学的边缘学科地位也极大地限制了未成年人保护领域研究的发展。

柳：《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》（以下简称“《预防法》”）已实施两年有余，您曾受托起草了《预防法》修订草案建议稿。能否和我们分享一下您的心得，以及对该部新修订的法律的进步、局限与其实施过程中的重大问题稍加点评？

姚：对于《中华人民共和国预防未成年人犯罪法修订专家建议稿》（以下简称“《建议稿》”）的起草工作，我主要有以下两点心得：第一，目前我国学界对于未成年人法的理论研究极为薄弱。例如，在《预防法》修订的同时《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称“《刑法修正案（十一）》”）居然采取了降低刑事责任年龄的做法，实在令人无法理解。因为《预防法》的修改原本便已经能够阻止未成年人罪错行为的刑法化，从而贯彻“以教代罚”。但最后我们会发现，低龄未成年人犯罪依然还是要通过刑法进行规制。那么在两部法律同步修订过程中，为何不直接通过完善《预防法》来回应此类问题却要依靠刑法呢？此情形的出现，实则反映出未成年人法背后的理论准备严重不足以及未成年人法学学科地位的相对弱势。第二，立法机关应当保持理性，不能仅仅根据个案而简单地对舆情进行回应。要始终坚持科学立法、民主立法、依法立法，提高立法的专业化水平。

当然，新修订的《预防法》还是有进步的：第一，与《未保法》同步修改，“两法”的关系更加合理、清晰；第二，进一步完善了“不良行为”与“严重不良行为”的内涵与外延，对未成年人罪错行为的分级相对更加科学；第三，尽可能地细化和完善了对未成年人罪错行为的保护处分措施。当然，相较于旧法，该部法律虽然具有许多进步之处，但我们在肯定这种重大进步的同时，还应当看到在如此重要的“两法”修订契机下，仍然留下了诸多遗憾。其中主要体现为：第一，将违警行为与触刑行为这两种法律性质截然不同的行为混同为严重不良行为，进而造成了相对应的保护处分措施配置的混乱与争议；第二，《预防法》未能进一步“少年法化”，即未能将未成年人罪错行为的干预从《治安管理处罚法》《刑法》中分离出来，代之以专门的保护处分措施——即仍然未能实现“宽容而不纵容”。总之，《预防法》本应系统规定罪错未成年人处置的组织、实体和程序，从而解决我国独立少年法缺位的问题。因此，我认为，本次《预防法》的“少年法化”虽得到关注，但远远没有完成。

对于《预防法》实施过程中的重大问题，我认为当前主要存在的不足在于：一方面，《预防法》第七条指出“公安机关、人民检察院、人民法院、司法行政部门应当由专门机构或者经过专业培训、熟悉未成年人身心特点的专门人员负责预防未成年人犯罪工作”，同时在实务中也强调对相关工作设置专门评价体系。然而，在实际责任落实过程中却存在对法律规定的变形、走样和加工。另一方面，相关实务部门对于新修订的《预防法》缺乏必要且深刻的认识和理解，导致在实践中法律执行效果不佳。例如，《预防法》规定公安机关可以对有严重不良行为未成年人采取矫治教育措施，原本这一新规定可以有效弥补对有严重不良行为未成年人干预措施不足的问题，但实践中公安机关对这一规定基本上并未启用。再如，对于专门学校的建设出现两个“极端”，有的地方专门学校闲置，而有的地方全省却没有一所专门学校。

柳：近年来，低龄未成年人恶性犯罪案件屡见报端并掀起了巨大的舆论反响，网友们出于道德义愤主张降低刑事责任年龄，《刑法修正案（十一）》也将法定最低刑事责任年龄下调至十二周岁。但我知道您一直立场鲜明地反对刑事责任年龄的降低，请问您是基于怎样的考量？

姚：在我看来，2020年《刑法修正案（十一）》将刑事责任年龄下调至十二周岁的规定并不是一次创新，与清末《大清新刑律》所采用的“刑事成年（丁年）”年龄标准一致。其实，最初沈家本在主持起草《大清刑律草案》时，本将刑事责任起点年龄规定为十六周岁，但因当时反对之声过于强烈，才最终确定为十二周岁。此后历经百余年，最低刑事责任年龄的变化呈现出不断升高而非降低的趋势。但本次《刑法修正案（十一）》却“逆升反降”，对这一涉及刑法根基的问题作出重大调整，且刑法学界对此竟然少有人反对，实在令人“费解”。

正如沈家本所言，“丁年以内乃教育之主体非刑罚之主体”。我国刑事立法经过百年变迁，逐渐确定了将相对负刑事责任年龄作为未成年人承担刑事责任的例外规定，并且设定了十四周岁这一法定最低年龄以约束此例外。换句话说，确立刑事责任年龄过渡阶段即将已满14周岁不满16周岁的未成年人承担刑事责任年龄的范围限定于八类犯罪本身就已经是对十六周岁刑事成年年龄的例外，而《刑法修正案（十一）》又设置了在特定情形下能够突破十四周岁的底线将下至十二周岁的儿童纳入刑罚处罚范围内，可谓是例外之外的“再例外”。然而，我们需要清楚的是，刑事责任年龄的确立实际上只是相对公平、合理的法律拟制，这既是科学问题，更是观念问题。因此，在本质上，刑事责任年龄是“有跟无”的关系，而非“多跟少”的关系。

关于刑事责任年龄的争议，实则关乎童年观、罪错观、保护观三个观念性的分歧。其一，童年观的分歧主要在于如何判断未成年人与成年人的界限；其二，罪错观的分歧主要在于对未成年人罪错行为应侧重报应主义还是保护主义；其三，保护观的分歧主要在于未成年人利益与社会利益冲突时应如何取舍。在我看来，对于童年观的分歧，我们不能仅将生理标准作为判断是否成年的依据，还应结合心理、社会、法律等多元角度进行分析；对于罪错观的分歧，我认为面对未成年人罪错行为应坚决摒弃报应主义而采用保护主义；对于保护观的分歧，其实只有优先保护未成年人才会最终达到与保护社会利益的二元价值统一。

如果立法机关不从顶层设计角度系统地考虑我国独立少年司法制度的构建问题，那么，《刑法修正案（十一）》只不过是打开了“饮鸩止渴”的“潘多拉魔盒”，立法机关迟早将再次面对刑事责任年龄是否应继续降低——甚至恢复未成年人死刑的“呼吁”。

柳：您一直认为未成年人犯罪不是“恶”，而是“错”，并强调解决“逗鼠困局”和“养猪困局”的关键在于对罪错未成年人进行“以教代罚”，呼吁在“一放了之”和“一罚了之”之间构建第三条道路即建立以保护处分为核心的独立少年司法制度，形成少年司法与刑事司法二元结构体系。那么，请问您认为目前在我国建立独立的少年司法制度所面临的困难与障碍主要来自哪些方面？

姚：少年司法制度是社会发展的稳压器，也是国家长治久安的基础。目前，我国已经初步探索了少年司法制度，但远远未建立完全独立的少年司法制度。其中最为关键、需要突破的难题是制定一部系统性、综合性的具有中国特色的少年法。该部法律的核心是未成年人罪错行为的预防、干预和处置，旨在将其从成人刑事司法体系中完全分离出来，同时具有司法法的法律属性。该法的主要特征表现为：一是不将未成年人犯罪看作是“罪”而是“错”，并将“未成年人罪错行为”作为一个独立的法律概念；二是强调“提前干预、以教代罚”，即构建完善的保护处分措施，以“行为人”而非“行为”为中心，着眼于改善、解决罪错未成年人背后所涉及的成长环境和社会问题，帮助罪错未成年人重新回归社会，通过“办理一案”进而“治理一片”。其次，建立完全独立的少年司法制度还需要设置专门的少年司法机构。目前，从整体而言，由于我国缺乏少年司法专门立法，因此在对于独立少年司法机制运行过程中各个环节不同职能部门的专门职责、部门间的互相协作以及所形成的工作合力、专门程序和人员等方面均缺乏顶层设计。从局部来看，我国未成年人审判组织的运行还有待完善，未成年人警务机构依然缺位，同时专门针对少年司法改革工作的评价考核体系也尚未形成。此外，我国保护处分体系还不健全。新修订的《预防法》对未成年人罪错行为分级并不科学，也造成了保护处分措施体系性不足。针对此问题，我曾在《建议稿》中提出设置“教育处分、观护处分、禁闭处分、教养处分”四种保护处分类型，较为全面地涵盖了社区性保护处分、中间性保护处分以及拘禁性保护处分，以更好厘清保护处分与治安处罚和刑罚的关系，完善我国保护处分措施体系。可惜，立法机关并未完全接受。

柳：近来您承担了国家社会科学基金项目“未成年人司法先议权研究”，可以说此项研究在国内尚属空白，请问您是否能和我们分享一下最新的研究成果？

姚：其实对于“先议权”的研究我已关注多年，只是近年来才将研究慢慢聚焦于该领域。其中一个主要背景是，我在关注《预防法》的修订过程中，对于一些保护处分措施的设计提出了很大质疑。例如，专门矫治教育并未予以司法化改革，而是通过双行政机关管辖模式的程序设计决定专门矫治教育措施的适用。很多人批评其未能遵循正当法律程序原则，我认为这是站在成人法立场的判断，有一定道理。但从少年法的视角看，我们没能解决一个核心问题即各种保护处分措施的决定权应当归属于谁。根据《预防法》的规定，管理教育、矫治教育、专门教育的决定主体分别为学校、公安机关、教育行政部门。看似分工明确，但是一旦涉及具体个案，由于在对未成年人罪错行为的干预过程中缺乏一个基于贯彻“以教代罚”的保护主义理念而对未成年人罪错行为作出实质判断并统一协调少年司法体系中各个机构合作运行的主责部门，难以形成少年司法的最佳合力，结果往往会造成“当一个孩子出现不良行为时，学校、教育行政机关、公安机关等责任主体所实施的教育、管理或矫治措施均未能产生良好的效果，直至进入刑事诉讼程序时，孩子已经生了‘重病’”的尴尬局面。于是，在此背景下，我们提出未成年人罪错行为是否需要统一由专门的未成年人司法机构享有先议权（优先审查及实质决定的权力）这一涉及未成年人司法的根基性问题，以解决“养大了再打”“养肥了再杀”的“养猪困局”。

柳：我关注到您撰写的童话《呼噜噜与独角兽的幸福生活》于2021年再版，国内很少有法学家像您一样愿意花费大力气做普法类读物，更何况还是面向孩子的，这令人十分钦佩。请问能否和我们分享一下您出版儿童法学科普读物的初衷和关切？

姚：关于我出版儿童法学科普读物的初衷和关切，我曾经在接受《上海法治报》采访时进行过专门论述，这里再简要阐释一下。当时我儿子很小，晚上经常拉着我讲童话故事。但在念书的过程中，我发现一些童话并不适合低年龄段的孩子。例如经典童话《小红帽》中会描述“大灰狼被开膛破肚”的场景，而这样的画面对于年龄较小的孩子太过血腥。又如白雪公主吃下毒苹果后经王子的亲吻才得以苏醒，但公主与王子第一次相见便亲吻的行为从法律人的角度来看是十分不恰当的。于是，我开始为儿子编故事，后来陆续编了“独角兽系列”“超级大卡车系列”“小南鼻冒险系列”“小鱼飞嘘系列”等许多童话故事，《呼噜噜与独角兽的幸福生活》是形成文字的一个系列。

其实，在《呼噜噜与独角兽的幸福生活》一书中，每一个故事、场景或是人物都能在生活中找出原型。可以说，这本法律童话带有一定的“自传性”。令我欣慰的是，这本书一度成为法律出版社的畅销书，很多孩子对其爱不释手。回首这本法律童话的写作历程，历时一年之久，当时我暂停了手上几乎所有科研工作，最终完成的这本书还不能算科研成果，这在他人看来无疑是一次“性价比”极低的尝试。不过，我觉得很值得，而这也是我唯一会拿出来“吹牛”的书。

柳：多年来，您为我国未成年人法律体系的完善及少年司法制度的改革贡献了诸多具有开创性的理论与实践成果，且在研究过程中始终保持着谦逊严谨的治学态度与实事求是的学术作风。作为前辈，能否和年轻学者分享一下您多年来的治学心得和经验？

姚：结合我自身的治学经验与体会，我想向年轻学者分享以下几点：第一，多努力，少抱怨。首先，在如今“内卷”严重的时代背景下，我非常能够体谅当代学生抑或“青椒”的不易，也十分理解他们倾向去“躺平”“摆烂”的“反内卷”心态。但是，其实每个时代都一样，不同的时代会面临不同的压力和困难。年轻人应该多努力、少抱怨，不要总是为自己的懒惰与平庸找借口。第二，做学问要专注、执着，不要斤斤计较。我常常与我的学生讲“散墨原理”——一滴墨水滴落宣纸之上，墨水慢慢渗开，在边缘逐渐模糊，直至纸墨浑然一体。也就是当你选择了一件事就要努力把它做到极致，而后由专到博。同样，人生决不能太精细、太功利，我认为这也是当代年轻人最缺乏的，当你选择了一条道路，就只需要埋头专注做好自己手中的事情，凭着一股“傻劲”甚至是“蛮劲”，机会自然会来到你的身边，许多事情会水到渠成。第三，以写促读，即带着问题去读书、去思考。一直以来，我给自己的研究生的一个基本要求就是每月写一万字的论文，为什么会这样要求呢？因为我们总是会发现，当完整阅读一本书时，往往读着后面忘了前面，知识也无法形成体系。然而如果就某一问题去写作，在此过程中会翻阅许多书籍、参阅很多资料，写到最后你会发现，自己不仅阅读了很多书，同时对某一领域的某些问题也有了深入了解。当然，这也是我多年写作的经验和体会。第四，培养广泛的学术兴趣。首先我们需要明确自己的学术兴趣，在此基础上持续拓展自己的专业领域，不断地为自己创造成就感。第五，锻炼身体、规律作息，开发自身潜能。习近平总书记曾在接受采访时提到，锻炼身体是“磨刀不误砍柴工”。健康的身体、良好的生活规律以及稳定的情绪是学术研究的基础和保障，每天强化自己保持某一种生活规律，久而久之这种生活规律就会融入你的生活中，成为你的一种习惯。当然，在规律作息的同时，你的时间管理能力也会提升，从而逐渐做到“一心多用”。到那时你会真正意识到，“不努力一把，你永远不知道自己的潜力有多大”。第六，学术要做在田野里和祖国大地之上。正如习近平总书记所强调的，要“把论文写在田野大地上”。学术研究不能只停留在书斋里，学者一定要关注实践、与实践融入一体，要在祖国大地上做学问。第七，要做有用的学问。我们所做的研究一定要能够解决实际问题，并且要让别人看得懂，即在学术语言规范的基础上也要接地气、让人容易亲近。第八，辩证看待他人对自己的评价。在学术研究的过程中总免不了会面对他人的评判，我经常会以“镜中自我理论”来回应这一问题。该理论认为，每个人对自我的认识其实都是在与他人的社会互动中形成的，他人就是一面“镜子”，你可以从他人这面“镜子”中了解自己。当然，“镜子”虽然重要，但如何照、怎么看也很重要。换言之，“镜中我”并非真的“我”，而是被原有“自我”解读过的“我”。因此，我常劝诫我的学生不能生活在别人的期待和看法之中甚至过度地精神内耗，但也要多听他人的意见提升自我。