新时代地方变通立法的创新与规制——以授权上海制定浦东新区法规为视角

许 昌

(浙江工业大学法学院,杭州 310023)

作者简介: 许昌,浙江工业大学法学院讲师。

基金项目: 教育部人文社会科学研究青年基金项目“新时代中国改革试验特别授权制度研究”(21YJC820043)。

一、 问题的提出

2020年11月12日,习近平总书记在浦东开发开放30周年庆祝大会上指出:“党中央对浦东开发开放高度重视、寄予厚望”,浦东要“努力成为更高水平改革开放的开路先锋、全面建设社会主义现代化国家的排头兵”。(1)习近平: 《在浦东开发开放30周年庆祝大会上的讲话》,2020年11月12日,http://www.gov.cn/gongbao/content/2020/content_5565805.htm,2023年7月2日。2021年4月23日,中共中央、国务院印发《关于支持浦东新区高水平改革开放打造社会主义现代化建设引领区的意见》(以下简称《意见》),从做强创新引擎、加大改革系统集成、深入推进制度型开放等多个方面为浦东高水平改革开放作出系统性的顶层设计,进一步明确了其战略重点和实施路径。为及时将党中央的决策部署法律化、制度化,加快构建与浦东“大胆试、大胆闯、自主改”相适应的法治保障体系,全国人大常委会于2021年6月10日通过《关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》(以下简称《授权决定》)。据此,上海市人大及其常委会可以在遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则的前提下,制定具有变通立法权限的浦东新区法规。这是首次赋予非经济特区的地方人大行使立法变通权,对我国变通立法制度具有创制性意义。然而,《授权决定》并未对授权依据、权限范围等重要内容作出明确规定。全国人大常委会赋予上海立法变通权的法律依据为何?其变通幅度如何界定?应当如何构建相应的监督和约束机制?这些关键性问题关系到《授权决定》的合法性以及立法变通权的规范与限度。目前,学界尚未给出明确、全面的回应。本文以《授权决定》为主要分析基础,着重从创设依据和权力规制两个层面展开针对性阐释和探讨。

二、 浦东新区法规立法变通权之源

支持和推动浦东高水平改革开放,是我国全面建设社会主义现代化国家的战略选择。(2)参见曹文泽: 《论国家级新区空间生产的政治性——基于区域重大战略实施的视角》,《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2022年第30卷第6期,第14—21页。全国人大常委会在充分借鉴经济特区法治经验的基础上,通过特别授权立法创设浦东新区法规。作为浦东新区法规立法变通权的权力来源,《授权决定》法律特征鲜明、体系定位特殊,已成为支撑浦东实施重大国家战略的核心法治保障。

(一) 《授权决定》的法律特征

《授权决定》不同于常规的立法授权,是全国人大常委会为支持浦东高水平改革开放而作出的特别立法安排,其在授权内容、法规名称与类型以及立法权限等方面呈现出诸多亮点与特色,主要体现在以下三个方面。

第一,授权内容的首创性与突破性。《授权决定》虽然只包括引言和3条具体规定,但其规范内涵却具有很强的创新性与突破性。一是被授权主体的首创性。全国人大常委会授权上海市人大及其常委会可以根据改革需要制定浦东新区法规,在浦东变通适用法律、行政法规等规定。这是我国首次授权非经济特区行使立法变通权,具有标志性意义,对其他肩负重大国家战略任务的特定区域将产生重要的示范和引领作用。二是立法模式的创新性。从立法路径看,浦东新区法规的制定主体和实施范围较常规立法有所不同。该法规是授权市级立法机关(上海市人大及其常委会)为市辖区浦东定向立法,其适用范围也只局限于浦东。该模式既保证了地方立法主体不会突破现有的法律规定,也可以为浦东提供较高位阶的立法保障,因而成为全国人大常委会推动地方立法制度创新发展的一个成功案例。三是变通对象的突破性。此次授权并未完全拘泥于经济特区的既往实践,而是首次将部门规章一同纳入变通对象之中,从而把地方性法规与部门规章之间复杂的冲突裁决机制直接转化为备案审查机制,(3)参见林圻、李秋悦: 《浦东新区法规: 法规家族新成员》,《上海人大月刊》2021年第7期,第9—10页。在强化中央监督力度的同时,有力地扩展了法规的变通范围,彰显了中央与地方“两个积极性”原则。

第二,法规名称和类型的特殊性。《授权决定》首次在法律规范层面提出“浦东新区法规”的特定表述,为中国特色社会主义法规体系确立了一种新型法规。其一,法规的名称特定。浦东新区法规是一种指向性明显的新型立法形式,清晰地释放出全国人大常委会为浦东扩权赋能的信号。之所以没有直接称之为经济特区法规,可能是考虑到浦东并不属于经济特区,因而在名称上需作必要区分。此外,在实际操作层面,通过创设浦东新区法规显然比将浦东增设为经济特区更加务实而有效。其二,法规的性质和类型特殊。根据《授权决定》第2条和第3条,浦东新区法规有权对法律、行政法规等作出变通规定。从规范属性看,浦东新区法规属于变通上位法的特殊立法形式,其在立法内容、立法权限和备案审查等方面与上海市的一般地方性法规存在较大区别。然而,就法规的制定主体、适用范围等要素而言,其并未因实际分享了部分中央立法权限而超出地方立法范畴,将浦东新区法规界定为特殊的地方性法规较为适宜。

第三,立法权限的比照性。《意见》明确提出,授权上海“比照经济特区法规”进行立法。结合《授权决定》相关条款,可以将浦东新区法规的比照立法特性归纳为以下三点: 一是比照经济特区法规的变通立法功能。这是浦东新区法规比照立法的核心要义。因为经济特区法规的本质特征在于变通立法,全国人大常委会就是通过借鉴其成功经验,用以推动浦东的高水平改革开放进程。二是比照经济特区法规的概括授权模式。该模式对授权期限、变通范围和授权终止等事项均未作出明确限定,这是中央期望通过宽泛的立法授权赋予浦东充足的制度创新空间和立法权能,为其推进首创性改革和系统性创新营造宽松的法治环境。三是比照经济特区法规的监督机制。监督机制是管控授权立法的必要手段。《授权决定》秉持《立法法》(2015)(4)如无特别说明,文中“《立法法》”指2023年新修改的立法法,“《立法法》(2015)”指2015年修改的立法法。第98条第5款的精神,参照经济特区法规采用事后备案方式,要求浦东新区法规分别报全国人大常委会和国务院备案,同时说明对法律、行政法规和部门规章的变通情况,明确将其纳入全国人大常委会的法规备案审查对象。

(二) 《授权决定》的体系定位

识别授权类型、明晰体系定位是讨论《授权决定》理论问题的逻辑起点。从授权形式看,《授权决定》作为全国人大常委会的专门授权决定,应当属于特别授权立法范畴。特别授权立法是我国立法体制中的重要“回应性机制”,其特有的快捷性、灵活性优势,可以有效弥补职权立法固有的滞后性和有限性缺陷。《授权决定》作出时对应的是2015年修改的《立法法》,根据《立法法》(2015)第9条、第13条和第74条等规定,我国的特别授权立法制度大致包括三类授权模式(详见下表)。

表1 我国特别授权立法模式简况

首先是授权先行立法模式,全国人大及其常委会授权国务院根据实际需要,就尚未制定法律的相对保留事项先行制定行政法规。(5)比较典型的是,全国人大于1985年4月授权国务院可以就我国经济体制改革和对外开放范围内事项先行制定相关暂行规定或者条例。由此产生的一系列法规性文件,对我国加快立法工作,顺利推动改革开放事业发挥了重要影响。《立法法》(2015)不仅从法律层面认可了该模式的可行性,而且针对实践中存在的授权范围宽泛、授权时限缺失等问题作出了针对性规范,并呈现出以下几个特点: 一是授权主体和被授权主体的唯一性,全国人大及其常委会与国务院分别对应特定的授权主体和被授权主体,其他主体均无权介入。二是授权范围的有限性。国务院可获得的授权范围只能局限于全国人大及其常委会专属立法权范围内立法条件尚不成熟而又急需制定法规予以调整的事项,有关犯罪和刑罚、司法制度等法律绝对保留事项不在此列。三是授权终止形式的确定性。当条件成熟时,授权事项即应制定法律。法律制定后,便意味着该项授权终止,相关行政法规也随之失效。换言之,正式法律的制定是此类授权立法的一般性终止形式,这从侧面说明了授权立法的先行性、临时性特性。

其次是授权调适立法模式,全国人大及其常委会根据改革发展需要,授权在特定区域暂时调整适用法律的部分规定。该模式是全国人大常委会以暂时调整法律适用为手段,旨在为我国重大改革试验提供法律依据。经过多次成功实践,该模式已经发展成为我国改革试验的政法惯例,(6)参见沈岿: 《论宪制改革试验的授权主体——以监察体制改革试点为分析样本》,《当代法学》2017年第31卷第4期,第3—15页。得到了《立法法》(2015)第13条的肯定和确认。该模式强调,授权先于改革,改革始于授权。对那些实践条件尚不成熟,有先行先试需求的改革事项,由全国人大常委会依法作出授权决定为其提供合法性依据。然而,不应忽视的是,授权调适立法模式的设计旨在解决改革试验的“入场券问题”,(7)杨登峰: 《改革试验法治建设的主要问题与任务》,《甘肃社会科学》2020年第2期,第1—10页。其在授权事项和期限等方面存在特定限制,难以有效满足系统性改革创新的法治需求,在一定程度上影响改革的力度和深度。

最后是授权变通立法模式,即国家立法机关授权经济特区变通立法。自1981年以来,全国人大及其常委会先后五次专门就经济特区立法权作出授权决定,(8)实践中的授权主体并不完全与《立法法》(2015)第74条规定相一致,其例外在于关于深圳的授权决定由全国人大常委会作出,而其余4次决定的授权主体是全国人大。授权经济特区所在地的地方人大根据具体情况和实际需要制定经济特区法规。这不但有力地推动了经济特区的发展,而且在经济改革、社会管理等领域为全国性立法提供了宝贵经验。该模式的基本特征在于通过立法授权,经济特区法规获得变通立法功能,可以在遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则的前提下,变通适用法律、行政法规和地方性法规。换言之,经济特区法规因获得国家立法机关特别授权,可以部分地突破法律优先原则,以下位法修改上位法规定,因而在权力来源、权限范围和备案程序等方面与一般地方性法规存在较大差别。(9)参见《立法法》(2015)第74条、第90条第2款和第98条第5项。

通过对比,不难发现授权制定浦东新区法规既不属于授权先行立法模式,也有别于授权调适立法模式,将其与经济特区法规共同归类于授权变通立法模式较为合理。诚然,比照立法的特性使得浦东新区法规与经济特区法规关系紧密,但前者在法规名称、被授权主体以及变通对象等方面的创新性与突破性十分显著,不应将这两种法规完全等同。这是探寻全国人大常委会赋予上海立法变通权法律依据的必要前提与基础。

三、 全国人大常委会赋予上海立法变通权的法律依据

授权制定浦东新区法规,赋予上海行使立法变通权,对浦东依法打造社会主义现代化建设引领区具有高度的针对性和适用性。然而,综观《授权决定》和《立法法》(2015),均未对全国人大常委会的授权依据作出明确规定,致使其合法性基础不甚明了,继而引发学界的争议与质疑。(10)参见姚魏: 《论浦东新区法规的性质、位阶与权限》,《政治与法律》2022年第9期,第28—46页。因此,有必要对全国人大常委会赋予上海立法变通权的法律依据作进一步探讨。

(一) 《立法法》(2015)缺少明确的法律依据

立法法是关于国家立法制度的基础性法律,对我国立法体制作出了较为全面而系统的规定。如前所述,与特别授权立法相关的规定主要包括第9条、第13条和第74条,它们共同构成了我国特别授权立法体系。(11)参见赵一单: 《央地两级授权立法的体系性思考》,《政治与法律》2017年第1期,第89—98页。要确定《授权决定》是否具有合法性依据,应当重点考察其对上述规则的适用性问题。

《立法法》(2015)第9条和第13条不能适用于《授权决定》。如表1所示,《立法法》(2015)第9条适用于授权先行立法模式。两者在被授权主体、调整对象和立法形式等方面差异明显,其适用场域并不一致。《立法法》(2015)第13条虽然也是为我国诸多地方改革特别创设的授权模式,但其与《授权决定》存在较大差别。一是授权模式不同。根据第13条作出的授权决定通常采用单项授权,其授权事项和时限具有确定性;而《授权决定》属于概括授权模式,变通范围和授权期限等并不明确。二是被授权主体不同。前者的被授权主体具有不特定性,实践中国务院、最高人民法院和最高人民检察院等均在被授权主体之列,而浦东新区法规的制定主体仅限于上海市人大及其常委会。三是立法效果不同。前者的特色是根据改革需要,在特定区域暂时调整或暂时停止法律适用;后者是通过授权制定浦东新区法规对法律、行政法规等进行变通规定,立法形式和效果有所不同。因此,《立法法》(2015)第9条和第13条无法直接适用于《授权决定》。

《立法法》(2015)第74条不是《授权决定》的法律依据。浦东新区法规因其比照立法特性与经济特区法规关系密切,两者在立法性质、变通权限和监督机制等方面存在诸多共性。那么,能否就此推断《授权决定》可以援引《立法法》(2015)第74条作为其授权依据?仔细推敲该条款的规范内涵,似乎难以得出上述结论。理由如下: 第一,从法规名称看,浦东新区法规与经济特区法规,都是中国特色社会主义法规体系中特有的法规名称,各自拥有特定的法治内涵,不可随意替代。第二,从授权主体看,该条款明确将经济特区法规的授权主体限定为全国人大,而《授权决定》是由全国人大常委会作出,两者的授权主体有所不同。第三,从法规制定主体看,经济特区法规的立法主体为经济特区所在地的省、市人大及其常委会,而浦东新区法规的制定主体被明确限定为上海市人大及其常委会。不宜因其立法比照性而将经济特区法规条款扩大适用于《授权决定》。

《立法法》(2015)第74条不构成《授权决定》的合法性障碍。一个值得注意的问题是,第74条在无法成为《授权决定》法律依据的同时,是否有可能减损其合法性基础?如表1所示,第74条明确规定全国人大是经济特区法规的特定授权主体,而《授权决定》由全国人大常委会作出,那么此种差异是否会影响《授权决定》的合法性?对此,可以从这两类法规的授权背景、规范内涵和立法趋势等维度进行综合考量。从授权背景看,经济特区的立法授权集中在上世纪八九十年代,当时深圳、厦门等地并不具备地方立法主体资格,授予其经济特区立法权属于对我国立法体制的重大突破,因而有必要由全国人大作出相关授权。不同的是,上海市人大及其常委会作为被授权主体,本身就享有省级地方立法权限,此次授权并未超越法定的立法主体范围,由全国人大常委会作出授权并无不妥。从法律文本看,第74条是基于我国既往经济特区授权实践的一种法律确认与规范,仅对经济特区法规作出了限制性规定,并不必然约束后续出现的新型法规,因而对浦东新区法规并不构成限制。从授权实践与趋势看,进入新时代以来,关于改革试验的诸多授权决定均由全国人大常委会作出。(12)参见郑磊、王逸冉: 《全国人大常委会“试点授权”要素论——基于〈立法法〉第13条的规范性思考》,《浙江社会科学》2017年第8期,第4—13、156页。在法规创制方面,全国人大常委会先后创设监察法规和海南自由贸易港法规,由其授权制定浦东新区法规有先例可循,也符合我国立法授权的发展趋势。综上,授权制定浦东新区法规可不受全国人大授权的主体要件制约。

(二) 《授权决定》具备合宪性基础

合宪性原则是规范所有立法活动的基本原则。《立法法》(2015)对浦东新区法规的授权依据暂付阙如,有必要作进一步的合宪性分析。宪法作为国家根本大法,虽未对立法授权制度作出直接规定,但文本中有多款规定与其相关,主要包括序言第7自然段、第3条第4款和第67条。下文将从宪法职权、宪法原则和宪法精神等维度依次分析《授权决定》的合宪性基础。

《授权决定》并未超越全国人大常委会的宪法职权。全国人大常委会通过《授权决定》赋予上海实施变通立法,本质上可视作为一种立法职权的转移。(13)参见江国华、梅扬、曹榕: 《授权立法决定的性质及其合宪性审查基准》,《学习与实践》2018年第5期,第12—21页。该授权行为是否超越全国人大常委会的宪法职权直接关乎《授权决定》的合宪性基础。根据《宪法》第67条第2项和第3项的规定,全国人大常委会享有受限的国家立法权和基本法律修改权。(14)参见秦前红: 《全国人大常委会授权与全国人大授权之关系探讨——以国家监察委员会为研究对象》,《中国法律评论》2017年第2期,第24—31页。具体就《授权决定》而言,对于其自定法律,全国人大常委会拥有完整的制定权和修改权,授权上海对其进行变通适用合乎规定。对于全国人大制定的法律,《授权决定》明确规定浦东新区法规的制定应当遵循宪法以及法律和行政法规基本原则,其与“不得同该法律的基本原则相抵触”的要求一脉相承,符合全国人大常委会行使基本法律修改权的范围性条件。由此可见,全国人大常委会授权制定浦东新区法规与其宪法职权并无相悖。

《授权决定》遵循了宪法关于央地国家机构的职权划分原则。《宪法》第3条第4款明确规定央地的国家机构职权划分,应在遵循中央统一领导的前提下,充分发挥地方的主动性与积极性。这不仅是央地国家机构的职权划分原则,也是划分中央与地方立法权限应当遵循的基本原则。(15)参见许安标: 《关于中央与地方立法权限的划分》,《中国法学》1996年第3期,第38—43页。我国实行统一而又分层次的立法体制。全国人大及其常委会行使国家立法权,地方人大及其常委会行使地方立法权,地方立法不得与宪法、法律和行政法规相抵触。(16)参见乔晓阳主编: 《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》,北京: 中国民主法制出版社,2015年,第24页。浦东新区作为上海的市辖区,并不具备地方立法权。而上海市地方性法规需要严格遵循不抵触原则,同样无法为浦东高水平改革开放提供充足的法治支撑。全国人大常委会创设浦东新区法规,是在集中行使国家立法权的基础上对地方立法制度的有益探索与发展,既实现了中央立法的及时性与针对性,又有利于发挥地方立法的积极性和主动性,创造性地遵循了宪法划分中央与地方立法权限的基本原则。

《授权决定》契合宪法序言的精神。序言是宪法不可或缺的组成部分,其第7自然段对我国的根本任务、基本国策和建设目标等重要内容作了明确规定。(17)《宪法》序言第7自然段提出,“国家的根本任务是,沿着中国特色社会主义道路,集中力量进行社会主义现代化建设”,中国各族人民“坚持改革开放”,“健全社会主义法治”,“把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国”。支持浦东高水平改革开放,打造社会主义现代化建设引领区是我国全面建设社会主义现代化强国的战略举措。浦东在深化改革过程中势必面临诸多深层次的结构性矛盾,需要匹配高能级的法治保障。授权制定浦东新区法规,是全国人大常委会立足于浦东新时期法治需求,依法推动浦东大胆创新、自主改革的重要立法创新。这正是对宪法提出的“坚持改革开放”“健全社会主义法治”和建设“社会主义现代化强国”等要求的有效回应与落实,与宪法内在的改革与法治精神具有高度的时代契合性。

(三) 《立法法》(2023)第84条第2款的立法确认

2023年《立法法》的修改为进一步消除对《授权决定》的合法性质疑提供了一个良好契机。2023年3月13日,十四届全国人大一次会议表决通过关于修改立法法的决定。该法新增第84条,其第2款明确规定:“上海市人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会常务委员会的授权决定,制定浦东新区法规,在浦东新区实施。”其可称为浦东新区法规条款。

增设浦东新区法规条款是全国人大依法落实党中央决策部署,积极推动浦东高水平改革开放而作出的重要立法安排。不仅体现了我国新时代地方立法的新实践新发展,(18)参见《中华人民共和国立法法》,北京: 中国民主法制出版社,2023年,第70页。也及时以法律形式对全国人大常委会创设浦东新区法规予以进一步确认。就内容而言,浦东新区法规条款与《授权决定》的规定一脉相承。该条款通过简明扼要的法律语言,着重就浦东新区法规的授权主体、立法主体、法规名称和实施范围等内容作出规定,明晰了浦东新区法规立法变通权的设定依据与核心要件。

然而,浦东新区法规条款具有明显的临时性色彩。(19)参见王建学: 《国家纵向治理现代化中的立法变通授权》,《地方立法研究》2023年第8卷第2期,第1—17页。从形成时间看,该规定出现的时间较晚,甚至在此次立法法修正草案的一次和二次审议稿中均未见踪影,直到最终审议时才被纳入修法决定中。整体而言,该条款的结构简单,内容宽泛,系统性相对不足,对准入标准、适用限度和立法监督等重要内容均未作规定,因而,对浦东新区法规立法变通权的规范行使,急需开展深化研究。

四、 浦东新区法规立法变通权的规制进路

浦东新区法规具备因需变通上位法的特殊功能,其立法目的和规范要求不同于一般性地方立法。该法规的制定不仅应当实现构建与浦东“大胆试、大胆闯、自主改”相适应的法治保障体系这一立法宗旨,还需要坚持科学立法、审慎立法的原则,对其准入门槛、变通幅度和监督机制等立法要素加强规范约束,切实维护国家的法制统一。

(一) 制定浦东新区法规的总体原则

浦东新区法规的改革使命与变通特性,要求立法机关应当秉持“社会主义现代化建设引领区”的核心定位,在着力实现立法实效性和前瞻性的同时,通过法律保留原则、比例原则等限制性法律工具对其进行必要的合比例性控制,严守法制统一的基本底线。具体而言,浦东新区法规的制定应当着重把握以下原则。

第一,预留制度创新空间,突出浦东新区法规的实效性与引领性。立法机关应立足“打造社会主义现代化建设引领区”的战略要求,勇于法治创新,注重立法实效,从做强自主创新引擎、加大改革系统集成和纵深推进制度型开放等核心领域入手,着力扫除阻碍改革创新的“制度藩篱”,加快形成科学规范、运行高效的法治保障体系,持续推进浦东的高水平改革开放,为我国社会主义现代化建设提供生动的法治样本。

第二,严守法治底线,坚决维护国家的法制统一。维护国家法制统一是一项重要的法治原则。诚然,立法变通权与法制统一原则存在天然的紧张关系,(20)参见王建学: 《改革型地方立法变通机制的反思与重构》,《法学研究》2022年第44卷第2期,第36—52页。但并不意味着浦东新区法规可以随意突破该原则的约束。反之,立法机关应严守法治底线,切实贯彻法制统一的原则和精神。在立法内容上,浦东新区法规的改革使命使其不可避免涉及部分中央立法事项,(21)参见李德旺、叶必丰: 《地方变通立法的法律界限与冲突解决》,《社会科学》2022年第3期,第83—96页。但对有关犯罪和刑罚、剥夺公民政治权利等法律绝对保留事项严禁涉足;在立法原则上,恪守“遵循原则”,不得对宪法规定以及法律和行政法规基本原则进行变通;在立法程序上,主动接受中央的立法监督,及时备案并说明变通情况。

第三,坚持审慎立法,注重对浦东新区法规的合比例性控制。地方法治试验有助于发挥中央与地方的“两个积极性”,对我国这种超大规模国家的现代化治理具有不可替代的作用和功能。(22)参见郑智航: 《超大型国家治理中的地方法治试验及其制度约束》,《法学评论》2020年第38卷第1期,第39—50页。然而,超出必要限度的变通立法,势必会对我国的法治根基造成不合比例的损害,比例原则应当成为权衡浦东改革收益与法治成本的重要手段。申言之,应当从变通立法的必要性、适当性和均衡性等方面对浦东新区法规进行合比例性控制,特别是在变通幅度、改革目的和受损法益三者之间进行必要的合比例性衡量。(23)参见王建学: 《授权地方改革试点决定应遵循比例原则》,《法学》2017年第5期,第39—49页。如此不仅可以实现变通立法的试验功效,又能将改革幅度限定于法治允许的范围之内,最大程度达致改革与法治良性互动之效果。

(二) 制定浦东新区法规的规范约束

浦东新区法规的制定,不仅需要遵循和体现上述立法原则,还应加强事前、事中和事后全流程的规范约束。具体而言,应科学管控立法准入门槛,合理判定浦东“改革创新实践需要”;强化事中、事后监督,准确把握权限范围与变通幅度,建立健全备案审查和自我监督机制,着力构建多层次、系统化的监督体系。

1. 科学准入: 合理判定“改革创新实践需要”

《授权决定》明确规定,授权上海市人大及其常委会根据浦东的改革创新实践需要,制定浦东新区法规。换言之,“改革创新实践需要”作为浦东新区法规的重要立法根据,对其立法变通权的行使,构成了一种准入性限制与约束。在经济特区的立法实践中,此类限制性条件常常因缺少明确的、可操作性的规定,而主要依赖于立法机关的主观判断。因而有必要梳理若干方向性、指引性的判断标准,以尽可能提升浦东新区法规立法准入的科学性与合理性。

改革创新实践需要应当与浦东新区高水平改革开放的发展方向与要求相一致。改革需求的判断不能脱离改革的目的和定位。党中央要求浦东在新时代背景下率先开展高水平的改革开放,特别是在改革的系统集成和高效协同方面出经验、做表率。《意见》明确提出浦东要探索开展综合性改革试点和制度型开放试点,增强重大制度创新的系统集成效应。因此,应当从产业发展全链条、企业发展全生命周期等角度出发深入推进改革,重点聚焦自主创新集群化、金融监管体系化和城市治理现代化等改革发展需求。这是判断是否属于浦东改革创新需要的重要出发点和落脚点,这也与《授权决定》支持建立与浦东“大胆试、大胆闯、自主改”相适应的法治保障体系要求一脉相承。

改革实践之所需应当有利于浦东打造社会主义现代化建设的“制度创新引领区”。《意见》明确提出,浦东的战略目标是打造社会主义现代化建设引领区。这决定了浦东新区法规蕴含着明显的引领性、外向性元素,不能就浦东论浦东,而是应当将其放到构建国内国际双循环的新发展格局中,为全国的改革发展育新机、开新局。因此,在法规的制定过程中,不仅应当立足于浦东经济社会发展的区域性改革需求,还应准确把握那些有助于引领全国性改革的外向性创新需求,注重加强对可复制、可推广创新经验的提炼和输出,着力打造社会主义现代化建设的“制度创新引领区”。

改革创新实践需要应当确属变通立法之所需。变通立法功能固然重要,但并非满足改革创新需要的唯一选项。作为省级地方性法规的立法主体,上海市立法机关根据《立法法》第82条规定,可以就不同的规制情况和对象,有选择的通过执行性立法、自主性立法或者先行性立法进行规范。此外,《意见》还专门针对浦东新区尚不具备地方立法权的实际情况,最大程度赋予其先行先试权。(24)《意见》第26条规定:“对暂无法律法规或明确规定的领域,支持浦东先行制定相关管理措施,按程序报备实施,探索形成的好经验好做法适时以法规规章等形式固化下来。”因此,凡是能够通过其他立法形式解决的改革问题和需求,都不宜动用立法变通权。浦东新区法规应集中用于破解探索科技自主创新、改革系统集成和制度型开放等关键领域中的结构性矛盾与体制性障碍,这也符合深圳等经济特区的立法实践和经验。(25)深圳的变通性立法只占总体立法的1/3,其他先行性立法和自主性立法等占了剩余的2/3。参见全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著: 《中华人民共和国立法法释义》,北京: 法律出版社,2015年,第241页。

2. 精准管控: 准确把握权限范围与变通限度

从本质上看,变通立法是一种经过授权而可对上位法规定有所抵触的特殊权限。关于该权限的具体范围和变通限度,《立法法》没有明确规定。《授权决定》因采用概括授权模式,也仅仅规定了“遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则”这一抽象性的限制条件。在此方面,海南自由贸易港法规的变通范围更为清晰,其明确适用于“贸易、投资及相关管理活动”。(26)参见《海南自由贸易港法》第10条第1款。然而,这两类法规的立法功能与定位有所不同,前者立足于打造我国社会主义现代化建设引领区的法治需求,涉及自主科技创新、综合性改革、制度型开放和城市治理现代化等诸多改革领域,其适用范围要比后者更为广泛。显然,从正面列举浦东新区法规的变通范围不仅客观上难以做到,主观上也不符合中央宽泛授权的初衷。因此,可以从确立外部界限着手,为浦东新区法规的变通立法施加必要限度,防止该权限的过度使用。结合我国经济特区和民族自治地方的立法规范与实践,本文认为以下四项拘束性原则是浦东新区法规不可逾越的法律界限。

第一,宪法规定不能变。宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力。修宪权专属于全国人大,全国人大常委会自身并不具备修改宪法的权力,自然不能也无权将变通宪法规定的权限通过授权形式转移给地方立法主体。因此,《授权决定》明确要求地方变通立法必须“遵循宪法规定”。这意味着浦东新区法规必须全面遵守和执行宪法的各项规定,既不能违背宪法的基本原则和精神,也不得对具体规则进行变通性规定。(27)参见林彦: 《经济特区立法再审视》,《中国法律评论》2019年第5期,第179—186页。一言以蔽之,对于宪法,浦东新区法规没有任何的变通余地和空间。

第二,法律和行政法规的基本原则不能变。基于全国人大常委会的特别授权,浦东新区法规不必受限于“不抵触”原则,可以对法律法规的具体规则进行变通性规定,但不得偏离其基本原则。基本原则作为法律法规的核心内容,是其精神内涵与价值取向的集中体现。一旦背离这些基本原则,很有可能会动摇上位法根基,对整部立法造成实质性损害,这显然超出了改革试验的承受范围,也与国家的授权目的与初衷背道而驰。(28)参见宋方青: 《突破与规制: 中国立法变通权探讨》,《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2004年第1期,第64—70页。因此,遵循法律、行政法规基本原则构成了浦东新区法规变通立法的实质性拘束要件。然而,鉴于我国正处于全面深化改革新时期,法律法规的基本原则又存在多种表现形式,(29)在实践中,法律、行政法规的基本原则具有不同的呈现形式,有的是明文规定,有的需要对其具体规定进行科学提炼,有的属于反映法律法规基本价值的理念和原则。参见谢晓尧: 《经济特区授权立法探析》,《中山大学学报(社会科学版)》1998年第38卷第1期,第102—109页。在识别和认定这些原则时应当坚持与时俱进,在法律法规允许范围内着力彰显新时代中国治国理政的新理念和新思维,最大程度释放变通立法的制度红利。(30)参见李洪雷: 《在新的历史条件下用好经济特区立法权》,《人民论坛·学术前沿》2018年第13期,第68—71、87页。

第三,法律、行政法规就浦东新区所作的特别规定不能变。《授权决定》除了要求宪法规定以及法律、行政法规基本原则不能变通之外,对是否存在其他变通限制未作出明确规定。一个容易引起争议的问题是,在法律、行政法规对浦东新区作出特别规定的情况下,其能否对该类规定再行变通?法律、行政法规具有普遍拘束力,但必要时可针对特定区域作出特别规定。具体就浦东而言,如果法律法规将浦东新区特殊需求与国家整体法益权衡之后对其作出专门规定,那么浦东新区法规就应当遵循此类规定,不得对其再行变通。比如,《授权决定》是全国人大常委会作出的特别立法安排,浦东新区法规在进行变通立法时应当遵循《授权决定》,禁止对其作出变通性规定。

第四,法律绝对保留事项不能变。浦东新区法规有权对法律、行政法规等进行变通规定,那么其能否触及《立法法》第11条规定的法律保留事项?对此,并无明确的法律规定。法律保留事项有绝对保留事项和相对保留事项之分。前者专属于全国人大及其常委会,只能通过制定法律进行规范。后者可以就其尚未制定法律的部分事项授权国务院制定行政法规。目前,出现了一种新迹象,特定地方立法主体在满足特定条件时,可被允许有限度的涉足相对保留事项。根据《海南自由贸易港法》,海南省人大及其常委会可以就应当由法律或者行政法规调整的事项制定海南自由贸易港法规,报全国人大常委会或者国务院批准后生效。(31)参见《海南自由贸易港法》第10条第3款。这无疑为我国授权立法制度开创了一项重要先例。浦东新区与海南自由贸易港同为我国新时代高水平改革开放平台,其涉足部分法律相对保留事项也在情理之中。事实上,《授权决定》的宽泛性授权也为此类制度安排预留了法治空间。当然,无论是海南还是浦东,对于那些涉及有关犯罪和刑罚、对公民政治权利剥夺等法律绝对保留事项,均不得作出变通。

3. 强化监督: 建立健全备案审查和自我监督机制

立法监督是依法管控、规范授权立法的必要制度。我国《立法法》规定了批准制度、备案审查、改变与撤销机制等多种监督方式。与之相比,《授权决定》中的监督机制不仅种类单一,而且缺少具有可操作性的监督程序与规则。因此,需要从完善备案审查制度、构建常态化效果评估制度、强化立法主体自我监督等维度加强监督制度和能力建设,不断提升浦东新区法规立法工作的制度化、规范化水平。

首先,完善浦东新区法规的备案审查制度。对于浦东新区法规的立法监督,《授权决定》参照经济特区法规的备案审查模式,要求其报送备案时,向全国人大常委会和国务院说明对法律、行政法规和部门规章作出变通规定的情况,借以提升备案审查的精准度和实效性。(32)《海南自由贸易港法》对海南自由贸易港法规的备案审查要求更加严格,不仅要求说明变通情况,还需列明变通理由。虽然,相较于事前批准,备案制度属于更为宽松的事后监督方式,但并不意味着其可以脱离现行法治框架。鉴于我国今后将在较长时期处于“多规并立”的特殊阶段,应当注重加强备案审查制度和能力建设,做到主动审查、从严把握。全国人大常委会可考虑组建一个专门针对特殊性法规的审查机构,以浦东新区法规、海南自由贸易港法规和经济特区法规等具有变通权限的特殊类型法规为重点审查对象,适时构建与其相适应的快查快备机制和程序,努力实现早备案、早审查、早纠错,将改革试验成本控制在最小范围之内。

其次,构建浦东新区法规的常态化效果评估制度。《授权决定》仅对浦东新区法规作了备案要求,主要涉及法规的合法性审查,对其立法质量与实效缺少实质性监督。立法评估既是监督和规范立法工作的重要方式,(33)《立法法》第67条规定:“全国人民代表大会有关的专门委员会、常务委员会工作机构可以组织对有关法律或者法律中有关规定进行立法后评估。评估情况应当向常务委员会报告。”也是提升立法质量的有效手段。通过构建常态化效果评估机制可以对浦东新区法规的制定模式和实际效果作出周期性、专业性的反馈,以评促改,提升其立法的规范性与实效性。该机制的构建,应当优先明确以下三方面内容。第一,评估的形式,以定期评估为主、随机评估为辅。全国人大常委会相关工作机构定期对法规的实施情况进行效果评估,及时呈现立法难题与瓶颈,指明优化方向与路径。此外,还可以根据改革进展情况,针对变通立法的重点领域和关键环节进行随机评估,科学把握法规的变通幅度与频率。第二,就评估内容而言,应对法规的必要性、合法性、妥当性及实效性等内容进行全面评估。评估报告可以包括经验性收益和反思性收益两部分内容。(34)参见靳文辉: 《试验型规制制度的理论解释与规范适用》,《现代法学》2021年第43卷第3期,第123—138页。前者主要是对法规的立法成效、经验提炼等内容的正面总结;后者则是对法规存在的典型问题与难题进行反思性总结。第三,评估后的决定。如前所述,浦东新区法规具有鲜明的引领性与外向性特征。对于那些具有开拓性、可行性的创新经验与举措,应引入定期评估推广机制,及时向国家立法机关反馈评估意见,并建议对法律和行政法规的相关规定作出修改。对于那些存在违法变通或者明显失当的法规,应当建议授权机关依法作出撤销决定,最大程度减少法规的负面影响。

最后,加强立法主体的自我监督与约束。立法主体的自我监督较备案审查等外部监督机制能够起到更加直接的自我规范作用,是系统化、体系化立法监督制度不可或缺的组成部分。具体而言,立法主体的自我规范措施可分为实体和程序两个维度。第一,加强法规的实体性监督。一是立法机关应当准确把握法规权限,科学划定立法范围,及时编制变通立法清单,避免对变通权限的过度使用。二是在制定的法规中主动加入若干限制性规定。譬如,结合法规的实际情况,有针对性地增加日落条款,为变通立法确立一个明确的试验期限。三是在法规中明确其具体的适用范围,特别是针对上海自贸试验区临港新片区中超出浦东的那部分区域能否适用浦东新区法规的问题,应当在法规中予以明确。第二,优化法规的程序性监督。在编制立法规划阶段,可以根据浦东的变通立法需求,就浦东新区法规作出专门性安排;在提出法规案环节,明确要求提案人说明法规对法律、行政法规和部门规章的变通情况和理由;在法规的公布阶段,可以参照深圳等地的立法经验,规定浦东新区法规应当在通过之日起五个工作日内予以公布。此外,对于那些与外商投资紧密相关的法规,应提供英文译本或摘要。

结 语

浦东新区法规是带有明显指向性的特殊地方性法规,通过全国人大常委会授权,可突破“不抵触原则”对地方立法的常规限定,变通适用法律、行政法规等上位法规定。本文聚焦浦东新区法规立法变通权的创设依据和权力规制两个维度,认为授权依据的缺失并不意味着其合法性基础的丧失。《授权决定》契合宪法职权和宪法原则,具备必要的合宪性基础。《立法法》修改时新增浦东新区法规条款,进一步消解了学界的合法性质疑。在权力规制层面,针对其变通立法功能,应当从事前、事中和事后全流程角度,加强对浦东新区法规的准入门槛、变通幅度和监督机制等关键性要素的规范约束,切实维护国家的法制统一。此外,随着改革的不断深入,“多规并立”的现象将长期存在,地方变通立法在我国改革事业中的影响力也将持续提升。从长远看,应当在顶层设计层面,对浦东新区法规、经济特区法规和海南自由贸易港法规等特殊法规进行整体性统筹与规范,最大程度实现与其他改革授权制度的协同发展。这是我国今后法治工作的一项重要内容,亟待学界的长期深入研究。