我国私有历史建筑保护中的权利冲突及其调适

王继远，陈雪娇

（1.佛山科学技术学院 法学与知识产权学院，广东 佛山 528000；2.五邑大学 政法学院，广东 江门 529020）

据统计，截至2022 年4 月，广东全省共有4 050 处历史建筑［1］，其中佛山市先后公布了两批优秀历史建筑名录共计192 处。佛山、江门、东莞等地还专门通过地方立法来保护历史建筑。然而，现实中，一部分私有历史建筑或因长期无人居住、自然环境侵蚀等客观因素和所有者私自修整、装修、违法建造或拆除等人为因素受到破坏，或因经济利益而被当地政府征收。原因是多方面的，从表面现象上看，与利益、观念、技术和法律等有关联，但本质上是基于私有历史建筑的私法性质和特有的历史文化属性，存在产权保护与公共文化消费的矛盾。为了更好地活化利用历史建筑，在保护、利用和传承中需要处理好私有历史建筑保护与私人产权的冲突。

一、私有历史建筑的内涵界定与法律属性

（一）历史建筑的内涵界定

所谓历史建筑，或称为历史文化建筑、近代优秀建筑、文物建筑、历史风貌建筑、古建筑等，多为经过历史沉淀，时空转换，在历史、艺术、科学等方面具有一定保护价值的传统建筑物，具体包括文物建筑、乡土建筑和近代建筑三类。［2］根据文化遗产保护的国际条约和我国文物保护相关法律法规①，历史建筑有严格的界定和范围，这些国际条约和国内法为历史建筑的保护提供了法律依据。根据我国文献和相关立法规定，所谓历史建筑主要指的是，其价值虽然不及文物价值，也达不到文物保护的级别和标准，但也具有一定保护价值的地方传统建筑；或者虽然已经具有文物价值，但还没有认定或定级的文物建筑。无论是哪一种情形，都需要经过一定的行政程序进入到公共保护领域，归于非文物的“文化遗产”或“准文物”范畴。［3］

（二）历史建筑的法律属性

历史建筑既是历史的产物，也存在于我们的现实生活中。既然历史建筑属于文化遗产或文物，就具有两个重要属性。

一是私权属性。从私权特征看，历史建筑为有体物，在本质上皆为“物”。作为普通的物，无论是近代城市优秀建筑还是乡土建筑，均属于个人活动和居住的场所，它与其他的普通建筑无异，均因为人们所利用而体现财产价值；在这一点上它与其他的民事权利也没有什么差别。它属于为私法保护的所有权人的私有产权。

二是人权属性。历史建筑的核心价值在于保留某个地区发展的痕迹，记录地区的历史足迹与文化内涵，因其具有当地重要历史文化意义而享有精神价值，进而成为一个地区历史文化艺术的载体而被指定为文物（或文化遗产）。正因为如此，个人或社群便对其享有文化遗产权。文化遗产是物，也是文化的载体，在相关国际条约中，已明文提出“文化遗产权利”一词。②接近和享有文化遗产，是一种人权。③事实上，作为人权的“文化遗产权”也具有一定的抽象性。它既包括个人人权也包括集体的人权，权利行使的目的在于维护公共文化利益。也就是说，私有历史建筑具有双重权属性质。首先，从私权角度来说，它属于为私法保护的所有权人的私有产权；其次，从人权角度来说，其具有审美、艺术和历史等方面的文化价值，因而具有显著的公共利益属性。根据文化遗产保护相关法律法规，私有建筑物一旦被认定为历史建筑、文化遗产或文物后，权利所有人、政府和社会公众便要承担保护责任。由此可见，私有历史建筑是兼具人格利益与财产利益，承载了公共利益与私人利益的特定的物。［4］

二、私有历史建筑保护中的权利冲突

不同的个人、社群或国家都可能声称拥有某一文化遗产的利益和权利。国家过分严厉的保护措施有可能扼杀创造性，阻碍文化交流。同时，对文化遗产的盗用或未得到适当授权的商业行为也会损害社群接近（使用）和享有文化遗产的权利。各地方政府通过集中成片的历史建筑申报认定历史文化名城（或历史文化街区、村镇），是因为看重由此带来的经济和社会方面的效应。但是，全球化、经济资源的开采、旅游的推销和开发计划，都可能对个人和社群保存与保护历史建筑产生不良影响。从历史建筑的内涵界定和属性来看，它虽然不是文物，但具有无限接近文物的价值，可根据特别法、地方立法，作为“准文物”给予特殊的保护。《民法典》规定了私有财产权，而国家通过认定、规划和征收等多种手段及相应的法律来保护公共利益④，因此，在对私有历史建筑进行认定、规划或征收的过程中有可能会影响到所有权人的处分权，也就是说，私有历史建筑的保护中面临着私人利益与公共利益的冲突与平衡，以及经济发展和文化保护之间的矛盾。［5］

（一）私有历史建筑认定中的权利冲突

能否成为历史建筑，一般需要经过普查、指定、登录和公布等认定环节。其中指定、登录和公布是私有历史建筑由“私”向“公”转化的关键程序。所谓指定、登录，最初是欧美国家及日本保护近现代文物建筑的主要方式，在我国则是认定的重要程序和特定环节。“指定”特定建筑物为历史建筑，是为了使其在提供使用的过程中受到特殊的保护。登录则是对欲保护的建筑物建立相关数据档案，以便主管机关能及时了解及追踪。在法律性质上，指定、登录是一种单方确认性行政行为。事实上，当私有不动产经过指定、登录和公布等一系列程序被认定为历史建筑之后，其所有权人的使用和处分的权利都将受到很大的限制。［6］具体说来，其一，建筑物的所有权人、管理人、使用人在建筑物被指定为历史建筑后，便具有不得破坏、迁移、拆除建筑物，或妨碍文物主管部门对其保存维护和管理的义务，违反这一义务将被课以民事责任、行政责任、刑事责任。其二，文物行政主管部门对历史建筑上的权利进行限制与损益补偿。这种限制往往被视为财产权的社会义务。［7］概言之，行政机关在对历史建筑进行指定、登录时，为了公共利益的需要，将会对财产权进行干预、限制并补偿［8］，因此在认定过程中难免出现权利冲突。

当前私有历史建筑认定中的权利冲突，主要在于：一方面，一旦认定为历史建筑，其历史文化价值大于经济使用价值，则所有权人面临公共文化保护与私有产权限制的矛盾。另一方面，即使还未认定为历史建筑，但是经过指定、登录程序纳入保护名录，也需要采取损害预防、日常维护、科学管理等预先保护措施，防止文化遗产价值丧失和建筑物结构破损。在预先保护过程中，尽管其是否属于历史建筑处于待定状态，其财产权仍会受到限制。因此，应当赋予所有权人享有对其私有建筑被认定为历史建筑的相对选择权。对此，理论界也产生很大争议。实践中，行政机关因在私有历史建筑指定、登录时缺乏正当程序，与产权拥有者缺乏沟通或难以达成共识，从而加深了这种权利冲突。

（二）私有历史建筑规划中的权利冲突

历史建筑不可能孤立存在，为实现保护目的，必须要划定核心保护范围和适当的建设控制地带。其范围、地带到底应该是多大，不可一概而论，应当根据建筑物本身规模及其类别、文化价值、结构特点、空间环境、周围景观等要素确定。这些要素要在保护规划中予以体现，并可以作为当地控制性详细规划的核心内容。事实上，行政规划种类繁多，无论其对外是否具有行政效力，都会对相对人的利益产生影响。因此，从权利的视角来看，作为行政规划之一种，城市规划实际上是基于公共利益对以土地为依托的财产权利益关系的调整与资源的分配利用［9］，自然而然对规划范围内的行政相对人具有约束力。由此，私有历史建筑所有权人、使用人和管理人的一切行为都必须符合控制性详细规划的要求。根据相关法规，无论是历史建筑的所有权人、使用人还是管理人，其所有建设活动都要经过报批、审核方可进行。⑤如果该历史建筑要被公布为文物保护单位或被登记为不可移动文物，按文物保护法及其实施条例则有更严格的审批程序。

当然，时至今日，作为一个基础性问题，行政规划的法律性质，是一个多年来争论不休的问题。有的认为是抽象行政行为，有的则认为是具体行政行为。［10］但是，也不可否认，保护规划一旦颁布实施，还是对行政相对人权利有很大的限制。而现实中如何科学编制规划经常是被忽视的，似乎没有严格按照法律法规、政府规章和行政规范性文件规定的程序进行编制。因此，可以肯定的是，只有不断加强对行政规划的法律控制，重视实体正义和程序公正，才能真正平衡历史建筑保护规划中的权利冲突。

（三）私有历史建筑征收中的权利冲突

“征收”一词意味着公共所有权超越私人所有权。核心的追问是如何规训“征收权”。［11］文物行政主管部门基于公共利益往往对历史建筑进行保护规划，将其划定在历史街区内，通过对历史建筑征收、指定、登录、通知、容积转移和一定期限的预先保护等一系列手段来限制所有权，加强群体文化权保护。私有历史建筑的征收涉及两个问题。

第一个问题是被征收后私人利益与公共利益的冲突。私人所有的历史建筑一旦被管制性征收，其所有权人、使用人对历史建筑的处分权和使用权将受到限制。例如，根据相关法律规定，私有的历史建筑或不可移动文物的原址保护、异地迁移、拆除、维修等行为必须获得行政许可；非国有不可移动文物转让、抵押或者改变用途的，应当根据其级别报相应的文物行政部门备案。⑥以上这些限制性规定使历史建筑所有权人所享有的权利和承担的义务难以达到平衡。原因在于，对私有历史建筑所有权人、使用人来说，其首当其冲拥有修缮权，其需要的是对财产损益补偿请求权的保障。私有历史建筑所有权人基于文物保护法或文化遗产法等所课予的行政法上义务，被迫与国家一同参与了历史建筑保护和保存义务，承受了原属于国家义务中的部分历史建筑保护任务。因此，私有历史建筑所有权人应当享有财产损益补偿请求权，但这种“应当”必须以法律有明确的补偿规定为前提。为了实现社会公平，国家应当对牺牲了个人利益的非国有文物所有权人进行必要的补偿。［12］

第二个问题是无论征收还是管制性征收均要具有正当性，它涉及被征收历史建筑所有权人的知情权、同意权与政府征收权的冲突。其中，征收的正当程序一直是许多征收法律的归宿。［13］这个正当程序，通常包括征收的前置程序、核准程序、实施程序、征收的完成以及征收的救济程序。［14］因此，在征收前首先要确认征收程序的正当性，评估历史建筑是否一定要基于公共利益而被征收或管制性征收，同时，征收之前要让历史建筑所有权人知情并征得其真正同意。

三、我国私有历史建筑权利冲突之调适

历史建筑的权利冲突是所有权社会化的结果。历史建筑作为普通的物，涉及产权的归属和利用；作为特定的物，承载着公共利益的实现。故不能以传统的民法思维来看待历史建筑的归属和利用，而是要在公权与私权之间寻求平衡。［15］

（一）构建历史建筑协同保护机制

关于历史建筑保护的立法，美国、日本、法国等西方发达国家有十分成熟的经验可以借鉴。例如，美国出台了一系列有关历史文化保护的法律法规⑦，一直遵循民间组织路线与政府机构路线并行的保护理念，并建立了地方性历史保护法。［16］日本、法国等同样重视历史建筑的法治化管理，也形成了一整套比较科学、完善的法规体系⑧，这些法规构成了其历史建筑保护的法律基础。事实上，在我国，因其为有体物、文化遗产、准文物，私有历史建筑的保护散见于相关法律法规中。其作为普通的“物”时，历史建筑的归属、利用和流转关系受民法规范的调整；当其作为特殊的物还受到城乡规划法、行政法、文物保护法等公法的调整。历史建筑的保护，既要防止历史建筑所有权人、管理人、使用人对历史建筑资源的滥用，也要防止行政机关及其工作人员不当行使行政权力损害所有权人的合法权益。历史建筑毕竟是不动产，现在关键的问题是在保护其原真性的同时，也要注重传承和开发利用。特别是随着2015 年、2023 年《中华人民共和国立法法》的修订，对历史文化保护进行地方性立法业已成为各地政府加强历史建筑保护的重要抓手，关键是如何加强历史建筑地方立法和国家立法的协调。为此，笔者建议可以借鉴美国、日本、法国的历史建筑立法经验，结合我国实际，在上位法框架下结合地区特色对历史建筑保护做一些创制性立法的尝试，构建历史建筑协同保护机制。

（二）完善私有历史建筑国家管理权

正如前文所论证的，因私有建筑物蕴含一定的文化价值，基于公共利益的需要，国家通常要采用认定、行政规划和征收等方式来进行管理。为此，从我国实际出发，需要完善私有历史建筑的认定、征收和规划等相应程序。

一是完善历史建筑的认定制度。实际上，历史建筑成为需要保护的文化遗产或文物至少需要经过普查、建档、指定、登录等认定环节。通过这些环节的设定，使历史建筑由普通的物，纳入行政机关的管理，供人民进行公共消费，满足人民群众的社会公共需求。其中，“指定”的目的是让历史建筑所有权人、使用人或管理人负有强制性保护义务，并可享有从政府部门获得较多修复补助经费的权利。而登录则是指借由清查、造册，并通过登录公告的方式，让公众了解周边的历史资源。正如前面所言，我国《文物保护法》和各地出台的地方性法规在确定历史建筑时，虽然采用了政府认定的方式，但是认定程序不完善。要么缺乏指定、登录这一认定的重要环节，要么在指定、登录过程中没有充分尊重私有历史建筑所有权人的选择权及社会公众建议权。仅以对登录文化遗产享有建议权的群体来说，国外包括了地方自治体、历史建筑所有者、历史保护协会、一般市民团体等，其协商结果甚至可以改变最初的开发计划，具有广泛的社区基础。［17］因此，有必要完善历史建筑认定保护行政审议程序，建议设立社会公众建议权，并让历史建筑所有权人享有相对选择权。比如可由建筑所有权人提出申请或文物主管部门依据职权组织专家一起参与登录公告前的现场勘察环节，并广泛听取社会公众意见。但是，一旦依据申请或依职权启动指定登录程序，主管机关均应当对指定登录的结果依法定程序进行审查，经行政主管部门的行政负责人签批后，以公告的形式主动向社会公开。

二是强化历史建筑行政规划的程序。城市规划一方面以谋求城市整体发展效益最大化，维护社会公共利益为己任，另一方面，也直接涉及对个体私产价值的分配。［18］可见，通过行政规划发挥权利协调功能，成为化解城市历史建筑保护中公私权冲突的重要的一环。但是，规划毕竟涉及私有历史建筑所有权人的利益，建议政府在制定历史建筑行政规划时，一方面要确保行政规划法治化，特别是法律调控要程序公开，要建立历史建筑规划中的公众参与制度，保障市民参与到规划过程的各个环节，通过公众参与解决难题。同时，行政规划行为要符合社会利益，并尊重历史建筑所有权人、使用人、开发商、地方政府对各自利益的追求。另一方面，要完善行政规划的法律救济制度。要建立行政赔偿制度和行政规划补偿制度，具体说来，就是要真正落实因行政规划机关及其工作人员拒绝告知规划信息、拒不履行规划职责等不作为和违法规划被撤销或变更而产生的行政赔偿，及因规划废止、变更和产权限制等产生的行政规划补偿的责任。

三是完善历史建筑征收制度。基于历史建筑的公共利益属性，政府有必要在个人、集体不恰当履行保护责任时先行采用征收、管制性征收或赋予政府优先购买权等方式强行介入。其中，关于历史建筑的征收，主要是要建立公共利益的界定标准，完善行政征收的补偿机制。关于政府对历史建筑的优先购买权，意大利的做法是，对私有建筑，如果想出售的话必须得到相关部门的许可，在两个月内，政府出价相同时有优先购买权。［19］此外，鉴于私人历史建筑的双重属性不容忽视，在私有产权人同意的前提下，地方立法可以建立续买、“认养”等制度。

（三）建立私有历史建筑产权保护、激励与补偿制度

关于财产权保障、限制及两者间的平衡，相关立法中的制约或限制条款以及征收补偿条款在法律上已经融为一体,三者在宪法上的表现被称为宪法上的“唇齿条款”［20］。关于历史建筑的产权保护，域外国家和地区采取了诸如“税费减免”“地役权合同”“发展权转移”等方式对所有权人进行适当的补偿和政策激励。［21］我国在这方面的激励制度还需进一步完善。鉴于现实情况中存在重视遗产价值和公共利益但不太重视财产价值和私人权益的现象，笔者建议建立私有历史建筑产权保护制度、激励制度与财产损失补偿制度。

一是建立私有历史建筑的产权保护制度。首先，要明确私有历史建筑物权保护方式。目前保护方式主要有政府主导型和政府、私人协议型。前者主要是通过土地置换、容积转移等方式，将私有建筑纳入国家保护体系，但不足之处在于这种方式执行起来难度太大，成本太高。后者采用公益信托、认养、托管等私人与政府合作的方式。比如，意大利相关法律规定私人“应当与文化财产的所有者、占有者或持有者达成协议，共同确定强化方式。”［22］因为私有历史建筑的保护单靠所有权人的力量十分有限，所以应该建立公众参与机制，通过公益信托、政府资助或历史建筑所有人与私人签订“认养”“托管”等协议的方式，有效解决资金、人员、技术等问题。其次，保障私有历史建筑责任人的权利。广州、佛山、东莞关于历史建筑的地方性法规较早提出了保护责任人概念。责任人就如同历史文化建筑的监护人，对于责任人担负的义务和责任，各种法规文件规定很详细、明确，不必赘述；而这里特别要强调容易被忽视的相关权利的保护，这对平衡法益很有意义。其所谓权利，更多的是一种责任担当。根据历史建筑相关地方性法规，私有历史建筑责任人主要有认定异议权、拆迁异议权、知情权、建议权，等等，这些具有人格意义的权利都应该得到保护。

二是建立私有历史建筑的财产损失补偿制度。财产损失补偿制度所适用的案例类型包含违法有责行为、无责行为及合法行为侵害人民权利造成财产损失的各种案例类型。对历史建筑进行预先保护的过程中，对私人物业的限制性侵害超出一定限度时，虽属于无责行为，基于特别牺牲理论，对特定人为公共利益而受特别牺牲，应对之补偿。［23］这种补偿既可以是金钱，也可以是产权置换，还可以是社会保障权。⑨美国和我国台湾地区还设立了容积转移补偿制度。具体来说，这种补偿制度包括赋予历史建筑权利人享有征收拆迁加额补偿权、修缮补助权、预先保护中损失补偿权、变更许可补偿权。在具体的补偿方式方面，西方国家普遍建立了大量专业、规范的历史建筑估价与交易市场，并根据市场估价进行“等价补偿”。近年来，我国文化产业快速发展，文化消费方兴未艾。因此，建立财产损失补偿制度十分迫切。建议根据市场估价，对于私有历史建筑所有权人在规划、指定、登录等程序中因历史建筑的征收、拆迁、修缮等受到的损失予以经济补偿。

三是建立私有历史建筑的财产激励制度。首先，要建立自行合理利用权和保护贡献奖励权制度。在历史建筑保护中，资金、技术、人才是核心要素。既然私有历史建筑所有权人可以依法合理利用甚至从中受益，那么就应当赋予其自行合理利用权。当然其对历史建筑合理利用的同时，对历史建筑物加强保护也是责无旁贷的。此外，公众参与的重要性也日渐凸显。因此，私有历史建筑所有权人对其占有、使用的历史建筑在维护、修缮等方面做出贡献的，应当获得奖励，这是无可非议的。更重要的是，国家还应当鼓励社会团体、民间组织或企业参与其中。特别是对在历史建筑保护宣传、资金筹措、物业管理和修缮等方面做出贡献的人也应当颁发保护贡献奖。其次，要建立私有历史建筑税收优惠奖励政策。例如，法国税法及其附则建立了对历史文化建筑修缮工程的税收减免制度，包括列级、登录和认可的历史文化建筑的门票收入可以减免增值税，列级和登录的历史文化建筑或其附属物及构成其历史或艺术价值补充的可移动物可免除财产转移税等优惠政策。［24］西班牙为了鼓励公民支持遗产保护工作，2002 年政府颁布了关于私人捐助的法律,根据该法，国家允许企业和个人上缴有历史和艺术价值的财产以抵销欠税。［25］有鉴于此，我国建立私有历史建筑税收优惠奖励政策显得十分必要。

四、结语

一个地区坐拥以历史建筑为典型而形成的历史文化名城、名镇、名村等文化遗产，实属幸事。地方政府对这些历史建筑加强保护、合理利用是责无旁贷的。对于私有历史建筑保护过程中出现的权利冲突，有必要通过地方立法加以调适。私有历史建筑公共利益与私人权益的双重属性，势必导致私有历史建筑保护过程中的各种权利冲突。因此，在活化利用历史建筑的过程中，一方面要确保行政机关对公权力的正当行使，使历史建筑登录、认定、规划和征收等程序合法，设立社会公众建议权，并尊重私人财产所有权人的选择权；另一方面，在对私有历史建筑加以保护的过程中，无论是合理征收还是不当征收，均为财产权之限制，此等限制构成财产权的特别牺牲而须补偿其损失，因而在防止私有历史建筑所有权人不当处分造成历史建筑毁损或破坏的同时，也要通过建立私有历史建筑产权保护制度、激励制度和财产损失补偿制度，保障历史建筑所有权人正当合法的财产权利，从而真正实现利益的平衡。

注释：

①参见《黑龙江省历史文化建筑保护条例》《上海市近代优秀建筑管理办法》《建设部关于加强城市优秀近代历史建筑规划保护的指导意见》《天津市历史风貌建筑保护条例》《池州市古建筑保护条例》《国务院关于加强文化遗产保护的通知》（国发〔2005〕42 号）等。

②参见《保护世界文化和自然遗产公约》《水下文化遗产保护公约》《保护非物质文化遗产公约》《保护美洲国家考古、历史和艺术遗产公约》《非洲文化复兴宪章》《东盟文化遗产宣言》等。

③联合国《世界人权宣言》第27 条，将文化权利定性为人权。

④参见《中华人民共和国文物保护法》《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国土地管理法》中有关文物认定、行政规划、财产征收等的规定。

⑤参见国务院颁布的《历史文化名城名镇名村保护条例》第35 条的规定：“对历史建筑进行外部修缮装饰、添加设施以及改变历史建筑的结构或者使用性质的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门会同同级文物主管部门批准，并依照有关法律、法规的规定办理相关手续。”

⑥参见《中华人民共和国文物保护法》第20 条、第21 条、第25 条。

⑦参见美国1906 年颁布的《古物保护法》、1935 年颁布的《历史地段与历史建筑法》、1966 年颁布的《国家历史保护法》等法律法规。

⑧参见日本1897 年颁布的《古社寺保存法》、1919 年颁布的《史迹名胜天然纪念物保存法》、1929 年颁布的《国宝保存法》、1950 年颁布的《文化财保护法》、1966 年颁布的《古都保存法》以及法国1840 年颁布的《历史性建筑法案》、1887 年颁布的《纪念物保护法》、1906 年颁布的《马尔罗法（历史街区保护法）》、1913 年颁布的《历史古迹法》、1973 年颁布的《城市规划法》等法律法规。

⑨参见《中华人民共和国土地管理法》，其中第48 条第4 款、第5 款规定，对农村村民住宅进行征收，应当尊重农村村民意愿，通过安排宅基地建房、提供安置房或者货币补偿等方式给予公平、合理的补偿，并对因征收造成的搬迁、临时安置等费用予以补偿，保障农村村民居住的权利和合法的住房财产权益。县级以上地方人民政府应当将被征地农民纳入相应的养老等社会保障体系。