公司法修订中不同的“董事”概念，你分得清吗

曾斌 方荣杰

对公司法修订中不同董事设置的回顾与反省，与其说是“反对”，不如说是“担忧”——担忧由于概念界定不清和定位交错，导致不同董事类型边界模糊，产生体系混乱，引发对董事会多元化的反对；担忧由于权责不对等，导致没人愿意担任职工董事；担忧因作为董事会中心主义注脚的董事会多元化推行不力，导致股东会中心主义卷土重来

公司法修订草案三审稿已于2023年9月进行审议并公开征求意见，将于近期四读通过。本轮修法对公司治理结构进行了较大改革，特别是在董事会职权、职工董事引入、明确国有企业外部董事占多数等方面进行了创新。围绕本轮公司法修订中出现的不同“董事”概念，予以辨析，阐释其理论与实践基础，厘清不同的定位，将有助于为今后进行配套规则的修订提供参考。

执行董事与非执行董事的界分

董事会是公司的议事机关，这是公司法理论所公认的基础功能，通常认为董事是否在高管层中任职是判断执行董事与非执行董事的基本标准。公司法修订草案一审稿第一百二十四条首次在法律草案中提出执行董事和非执行董事的概念，明确二者的区分标准在于是否担任除董事以外的职务、是否参加公司经营管理。对于非执行董事，虽然本次公司法修订不再着墨，但作为与执行董事相对的概念，其内涵的明晰依然重要。一个常见的问题是：非执行董事和独立董事有何区别？

通常认为，执行董事在公司经理层担任职务，而非执行董事则不在公司经理层担任职务。独立董事则是指独立于公司股东且不在公司内部任职，并与公司或公司经营管理层没有重要的业务联系或专业联系的董事，需要满足一系列独立性测试。整体上看，执行董事主要负责公司的日常经营，非执行董事和独立董事则起到监督和决策支持的作用。因此，独立董事一定是非执行董事，非执行董事未必是独立董事，而执行董事则必然不独立。

更细化地说，独立董事是独立的非执行董事，但是非执行董事可能独立也可能不独立。例如，《银行保险机构公司治理准则》第四十六条第一款规定“银行保险机构董事会由执行董事、非执行董事（含独立董事）组成”，明确地体现了上述包含关系。不同于一般的上市公司，银行业保险业上市公司在信息披露中，往往会很明确地将执行董事和非执行董事分别进行标注。又如，港交所在《董事会及董事企业管治指引》（简称“《指引》”）中明确，“执行董事参与发行人业务的日常运作。执行董事作为发行人高级管理层的一分子，应确保管理层对董事会负责及最终对股东负责，并愿意聆听非执行董事及独立非执行董事的意见，与他们紧密合作。”同时，《指引》进一步规定了独立非执行董事和非独立非执行董事，明确“非执行董事不属于发行人管理层，亦不视为独立。独立非执行董事则是符合《上市规则》项下独立性准则的独立董事。非执行董事及独立非执行董事未必是发行人业务的业内人士或专家，但可能具备其他方面（例如法律、会计、房地产及信息科技）的技巧及经验，有助强化董事会成员在技巧、经验及多元观点方面的组合。”

因此，若具象化地衡量上述董事与公司及股东之间的距离，则执行董事、非独立非执行董事和独立非执行董事应从近到远（见表1）。

从实践到立法：新增外部董事制度

公司法修订的动因多来自实践，典型如国有企业外部董事制度的改革。公司法修订草案三审稿第一百七十三条第二款新增外部董事概念，要求国有独资公司董事会成员应当过半数为外部董事，而现行公司法仅要求国有独资企业董事会设置职工董事即可。

建立外部董事占多数企业制度是国务院国资委落实国有企业改革三年行动重要部署之一。2017年国务院在《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》中明确，到2020年，国有独资、全资公司要全面建立外部董事占多数的董事会，也就是我们熟悉的“外部董事大于内部董事”改革。因此，在公司法修订以前，我国对外部董事制度已经探索多年，本次公司法修订是对该政策的承继，并将其上升至立法层面（见表2）。

但是，要建立高效运营的外部董事制度，尚需进一步厘清三个方面的问题。

首先，要明确什么是外部董事？其与非执行董事有何关系？在我国，首次出现“外部董事”概念的权威文件是国务院国资委2004年6月印发的《关于中央企业建立和完善国有独资公司董事会试点工作的通知》（已失效）。该通知的附件《国务院国有资产监督管理委员会关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》明确指出，外部董事指“由非本公司员工的外部人员担任的董事，外部董事不在公司擔任除董事和董事会专门委员会有关职务外的其他职务，不负责执行层的事务。外部董事与其担任董事的公司不应存在任何可能影响其公正履行外部董事职务的关系”。因此，外部董事似乎属于非执行董事，非执行董事是外部董事的上位概念，也有学者认为二者本质相同。

其次，外部董事和独立董事有何异同？根据《上市公司独立董事管理办法》第二条，独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东、实际控制人不存在直接或者间接利害关系，或者其他可能影响其进行独立客观判断关系的董事。因此，在不担任除董事外的其他职务的特征上，外部董事和独立董事相同。但是，国有企业外部董事均由国资委任命和委派，必须维护国资委作为出资人的利益。与之相区别，尽管独立董事是由股东大会选举（通常获得了大股东支持），但至少其在理论上应当独立于大股东——甚至其任命本身就是为了监督大股东，而对上市公司及全体股东负有信义义务（见表3）。

再次，外部董事制度的建立可能面临哪些挑战？目前，尽管该制度建设初见成效，但外部董事依然面临着独立性不足、在董事会中被边缘化、年龄结构偏大且对资本运作不熟悉、过分依赖管理层获取信息、激励不足等困境。本次修法后，上述问题仍待在实践中进行探索和修正。

证券法与公司法的嫁接：实质董事的引入

公司法修订草案三审稿第一百八十条第三款在前两款规定的董监高忠实勤勉义务的基础上，新增规定：“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。”这也被称为实质董事制度，明确该类控股股东和实际控制人亦对公司负有忠实勤勉义务。

现行公司法对于董事身份的界定采取形式主义模式，即以公司的正式委任程序作为判断董事身份的依据。但现实中，董事信义义务的来源应当对应其在公司事务执行上的权限，而非形式上的任命，即权责一致。因此，域外多采用实质主义认定董事身份。正如中国政法大学刘斌教授所言：“实质主义的董事范畴能够全面覆盖各类董事的外延类型，锚定我国公司治理中控股股东或实际控制人的不当影响及其责任边界。”

对于控股股东和实际控制人的追责，在证券法上早有践行，典型如证券法第一百八十一条（欺诈发行责任认定）、第一百九十七条（信披违法责任认定）等。中国证监会和各证券交易所的相关规范更是不计其数，控股股东和实际控制人从来就是证券监管中的重点关注对象。

但是，在公司法上，除了禁止不正当关联交易以及诉诸“禁止滥用权利原则”（现行公司法第二十条）来规制控股股东和实际控制人外，其他行为规范始终付之阙如。具言之，现行公司法中提及“控股股东”和“实际控制人”的条款仅有3处（第十六条、第二十一条和第二百一十六条），其分别是公司担保、关联交易和概念定义。而在实质董事引入后，原告可以从实质董事违反竞业禁止义务、未尽催缴出资义务、通过隐蔽手段篡夺公司商业机会等方面提起诉讼，从而避免控股股东对公司组织体制产生的过度干涉，夯实董事在公司治理中的核心地位。

更加民主的治理：职工董事设立范围的扩张

相比现行公司法第四十四条第二款，公司法修订草案三审稿摒弃了按照企业所有权的性质，而是按照职工人数确定公司是否应当设置职工董事。同时，公司法修订草案三审稿第一百二十条将上述要求的适用范围从有限责任公司扩张至股份有限公司。即，只要公司职工人数达300人以上，就必须设置职工董事。而在现行公司法下，有限责任公司中只有国有企业才会设置职工董事，股份有限公司可以设职工董事，但不做强制要求。

从立法目的上看，职工董事的引入在一定程度上回应了公司法关于民主治理的要求，是社会主义制度在公司治理结构中的体现。与之相对应的，公司法修订草案三审稿第六十七条删除了现行公司法第四十六條的“董事会对股东会负责”。可以认为，董事会负责对象不仅包括股东，还包括其他利益相关者（典型如职工），而强化职工董事的设置要求也是为实现该目的所添的注脚。

但是，考虑到现行公司法第四十四条仅要求两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体设立的有限责任公司应当有职工董事，相比广大的公司群体，其范围依然很小。而职工董事的设置要求能否大规模适用于民营企业，不无疑问。因此，有人主张不应将职工董事制度扩展到非国有企业，对职工的保护可以通过劳动法等进行。因为即使在国有企业中，职工董事的民主决策制度也不甚理想，通常其决策仅是走形式，对于拟决策事项，职工董事或附和、或投同意票。而随着股东和债权人对董事追责意识的提高，形式上的董事或将承担实质责任，这可能导致职工董事成为“替罪羊”。同时，在民营企业，许多工会也由实际控制人所控制，职工董事同样难以代表职工利益。因此，部分学者主张民营企业中的职工董事设置只能提倡，不能强制。

另外，考虑到职工董事仅能由职工代表大会产生和罢免，我们可以预见，部分公司可能将其作为富有中国特色的反收购手段，在资本运作和控制权争夺过程中，用来阻碍外部股东进入公司董事会。因此，若职工董事制度确需建立，则需要进一步明确：职工董事的具体选举和罢免程序为何？职工董事的具体身份是什么？实际控制人和董监高是否可以作为职工董事？职工董事有无人数上限？只有廓清上述问题，才能避免与之相关的控制权争夺在资本市场引起混乱。

然而瑕不掩瑜，在对现行公司法第五条第一款进行调整的基础上，公司法修订草案三审稿新增第二十条规定，将社会责任的客体具体化为利益相关者的利益和社会公共利益。而在“职工人数三百人以上”的公司全面建立职工董事制度，有利于让职工更充分地享有参与公司决策的权利，促进公司治理民主化，加强公司社会责任建设。尽管不安仍存，但我们期待该项改革在实践中能取得良好效果。

相较于现行公司法，本轮公司法修订对于董事类型的划分和改变给予空前的关注，无论是尝试引入非执行董事（后删除），还是新增外部董事、实质董事，并扩张职工董事的设置范围，立法者都在努力实现董事角色定位的精细化。对董事会着墨的增加，也体现出本轮公司法修订向董事会中心主义靠拢的倾向已十分显著。

笔者曾在《董事会》杂志上发表的《公司法修订为什么要谈“主义”》一文中，阐释了董事会中心主义对于现代公司治理机制的内在价值和重要意义。如果我们选择适用现代公司的治理机制，就应当尊重这一理念并在实践中予以贯彻。对公司法修订中不同董事设置的回顾与反省，与其说是“反对”，不如说是“担忧”——担忧由于概念界定不清和定位交错，导致不同董事类型边界模糊，产生体系混乱，引发对董事会多元化的反对；担忧由于权责不对等，导致没人愿意担任职工董事；担忧因作为董事会中心主义注脚的董事会多元化推行不力，导致股东会中心主义卷土重来。

本轮修法的重点包括董事会职权调整、审计委员会制度强化、监事会制度削弱等多项制度改革，表明我国愈发尊重董事会这一现代公司治理机制的核心机关。而董事会构成的多元化和精细化，则是立法机关希冀董事在决策、执行和监督层面“各司其职”的重要体现。因此，立法转向后的坚持更加难能可贵，而对制度的充分尊重和对规则的适时调校，或许可以成为未来我国努力的方向。

作者供职于天册（深圳）律师事务所