共同富裕视角下第三次分配的运行逻辑与制度展开

曹 振

(海南大学法学院,海南海口 570228)

一、问题的提出

随着新时代全面小康社会的建成,人民整体的生活水平和储蓄水平有了大幅提升,但我国基尼系数在2021年仍为0.442[1],说明我国的贫富差距仍处于相对较高水平。党的二十大报告提出,“分配制度是促进共同富裕的基础性制度。坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存,构建初次分配、再分配、第三次分配协调配套的制度体系”。“引导、支持有意愿有能力的企业、社会组织和个人积极参与公益慈善事业。”《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二○三五年远景目标的建议》提出,“全体人民共同富裕取得更为明显的实质性进展。”为此,中共中央、国务院专门出台了《关于支持浙江高质量发展建设共同富裕示范区的意见》,对第三次分配促进共同富裕作出政策试点安排。此外,据民政部披露的数据,“2020年我国慈善捐赠总额超过2 000亿元,较2011年增长了160%。”(1)参见《民政部对“关于规范各类慈善一日捐活动的建议”的答复》(民函〔2022〕717号)。由此可见,第三次分配将对改善分配格局、缩小贫富差距产生积极效果。但从目前来看,我国处于起步阶段的慈善、志愿服务等第三次分配事业仍然存在较多问题,尤其是慈善捐赠的活力尚未被完全激发,慈善事业发展的滞后性仍未发生根本性改变[2]。全国人民代表大会常务委员会也于2022年底正式启动《慈善法》(2016年颁布)的首次修订工作,意在健全完善国家支持鼓励开展慈善活动、扶持促进慈善事业发展的制度措施,激发全社会的慈善热情[3]。

近年来,随着第三次分配作为国家政策正式出场,学界围绕第三次分配议题进行了广泛研究,主要集中在如下三个方面:一是分析了第三次分配促进共同富裕的功能作用。武晓峰认为,第三次分配是实现分配公正的助推器[4];马文武、况成兰提出,实现人的自由而全面发展是第三次分配的理论基础[5];邓国胜提出,第三次分配是促进全体人民共同富裕的重要手段,是社会主义精神文明建设的重要方式[6];江亚洲、郁建兴指出,第三次分配是对初次分配和再分配的有益补充,利于激发共同富裕的内生动力,缓解社会个体焦虑情绪[7];雷晓康、陈泽鹏认为,第三次分配重要的现实价值在于在一定程度上弥补因市场与政府调节“失灵”导致的收入分配的“不合理”差距和精神需要的“不充分”满足[8];曹胜亮、严郁洁通过比较研究提出,共同富裕语境下第三次分配的理论意涵具有超越社会阶段的实然存在性、基于道德信念的内源自发性、适配分配方式的内容多元性、指向共产主义社会的前瞻性等特征[9]。

二是阐释了第三次分配行为的产生动因。罗明霞指出,基于追求分配正义的伦理要求,推动第三次分配重要性凸显[10];王宁认为,利他情感因素与理性因素之间关系的变化导致资源分配关系的演化,进而产生第三次分配[11];高德胜、季岩认为,社会道德水平的不断提高是第三次分配机制得以运行的核心动力,是当前阶段人民精神富裕的直观表现[12];王汉瑛等从性善论、忠恕思想和等差之爱视角,阐释了第三次分配的儒家思想理论架构[13];陆海燕、周俊还指出,强烈的利他主义行为倾向是新社会阶层参与公益慈善活动和志愿活动的心理基础[14];周如南等提出,公民过往参与第三次分配的经历可以正向影响其参与态度,且女性具有更多参与经历[15]。

三是提出了促进第三次分配发展的方案。宋林飞认为,探索符合中国国情的慈善事业发展模式,需要积极培育与发展慈善组织、建立现代财富伦理、推进慈善文化的发育与普及、增强企业家慈善捐款的热情、提高慈善基金会的社会公信度、鼓励志愿者的慈善义工、大力推进慈善理论研究与创新[16];吕鑫认为,发挥第三次分配功能需要从“分配主体”“分配执行”“分配促进”和“分配保障”四大要素入手[17];苗青以共同富裕示范区浙江为例,认为需要从激活商业向善、补齐捐赠短板和赋能慈善组织三个维度破解第三次分配的体制机制障碍[18];董志勇、李亚飞认为,应根据不同收入群体的差异构建第三次分配制度,发挥生产性和非生产性公益的作用[19];王轲、马兵认为,第三次分配助力共同富裕需要加强公益慈善组织自身建设、宣传慈善文化[20];翟静波提出,需要从各类法律制度的综合调整,构建多重治理体系、优化慈善资源结构、拓展激励相容机制等方面激励第三次分配发展[21];国家税务总局税务干部学院(大连)课题组提出,促进第三次分配重要作用的发挥还需要健全直接税体系、完善慈善捐赠税收优惠政策等[22]。

纵览上述研究内容,对完善第三次分配制度促进共同富裕起到了一定的理论指导价值,也为本文研究奠定了良好的基础,但存在如下问题需要进一步思考:其一,现有研究主要关注第三次分配的实践路径及其制度问题,部分研究结合我国国家制度提出了完善建议,但完善思路、建议内容存在趋同性;其二,近年来鲜有研究对第三次分配的理论基础问题进行探讨,而以往研究也并未充分论证、阐释第三次分配的理论基础,导致实务界与理论界对于第三次分配的概念与特征存在认知偏差,亟待纠偏;其三,现有研究视角主要集中于经济学、行政管理学、统计学、财政税收学等视野,有关第三次分配的法学研究成果不多,尤其是从市场经济角度讨论第三次分配的权利义务配置、政府责任等内容的成果乏善可陈。因此,本文拟在溯源第三次分配的概念源流基础上,明确第三次分配的基本特征,回应学界当前理论研究存在的问题,进而讨论第三次分配的运行原理,提出完善第三次分配的法治体系,以期为构建一个运行有效的第三次分配制度提供智识参考。

二、第三次分配的理论溯源

(一)概念澄清:第三次分配的源与流

第三次分配概念并非近年来首创。经济学家厉以宁曾在20世纪90年代提出,影响收入分配有三种力量:一是市场机制主导下的效益分配;二是政府影响下的工资标准设定和税收调节;三是道德力量参与下的个人收入转移与个人自愿缴纳与捐赠[23]。后来,他在《关于经济伦理的几个问题》一文中将这种收入分配调节模式正式称为“第三次分配”[24]。有学者赞同这一观点,认为第三次分配本质上是由道德情感驱动的、以社会互助方式开展的分配活动[25]。有学者则指出,道德观念在人类发展进程出现时间可能要晚于第三次分配概念,原始部落时代既没有初次分配,也没有再分配,而仅仅是成员间的内部互助和资源共享,以抵御风险和维系生存[7]。还有观点认为,第三次分配是在道德、文化、习惯等影响下,社会力量自愿通过民间捐赠、慈善事业、志愿行动等方式济困扶弱的行为[26]。这大体上构成了第三次分配的概念图景。

就事物起源来看,第三次分配不是新鲜事物,域外国家和地区发达的慈善事业是其概念基础,但二者含义差异较大。作为慈善母国的英国,历代《慈善法》一直将慈善行为定性为非营利性活动,却没有对“慈善”(charity)一词的法律含义予以明确界定。但在判例法实践中,“善举”(benevolence)和“博爱”(philanthropy)不被视为法律概念,并被严格排除在慈善之外,因为善举并非是慈善性质的[27]22-24,可能用于了私人消费等目的,违背慈善专属性原则。因此,善举仅是捐赠行为,慈善则是具体决定资金流向的动态过程。在美国,讨论社会慈善的重点放在公益慈善上,没有对慈善进行独立定义,但是以税收优惠形式列举了慈善行为类型。慈善是不确定法律概念,其法律意义在于明确慈善参与者的权利义务内容,但显而易见,慈善与第三次分配有所不同。

作为现代法治的后发型国家,我国部分学者在借鉴国外理论和实践时,对第三次分配基础概念存在理解上的偏差,将公益慈善等同于第三次分配,未严格区分二者的差异性,仅在慈善法治层面讨论了第三次分配机制的构建与完善(2)比如王名、蓝煜昕、高皓、史迈:《第三次分配:更高维度的财富及其分配机制》,载《中国行政管理》2021年第12期;白光昭:《第三次分配:背景、内涵及治理路径》,载《中国行政管理》2020年第12期;辜胜阻:《强化第三次分配发展慈善捐赠事业缓解贫富差距》,载《经济界》2006年第5期。。事实上,在现行《慈善法》中,慈善活动被界定为捐赠财产和提供服务,上述活动的实现均是通过慈善组织,但这无法涵盖全部的慈善行为(3)参见《慈善法》第2条、第3条。。毋宁说这是法定慈善,而非社会一般认知中的“慈善”。因此,对于以金钱捐赠以外方式为其他社会主体提供服务,或者以体现利益交换(可能是非等价的)的行为是否应当纳入第三次分配呢?

有学者认为,第三次分配强调公益慈善、社会救助、志愿服务、福利彩票等一系列新的社会机制[28]。有学者把慈善捐赠、社会企业、志愿服务和文化艺术等作为第三次分配推动共同富裕的主要路径[7]。也有学者将家庭、亲友、邻里和各类社群开展的自助、互助活动也纳入其中[25]。他们都认为第三次分配的范围不局限于慈善捐赠。事实上,在中共中央近几年发布的重要文件中,第三次分配与慈善属于包含与被包含的逻辑关系;民政部在对全国人大代表有关建议回复时也明确指出,“慈善事业是中国特色社会主义事业的重要组成部分,是发挥第三次分配作用的重要方式。”(4)参见《民政部对“关于规范各类慈善一日捐活动的建议”的答复》(民函〔2022〕717号)。因此,第三次分配不等同于规范语境下的法定慈善,第三次分配应当被理解为“大慈善”。

表1 近三年中央有关第三次分配的表述

(二)类型归纳:第三次分配形式的识别

重申第三次分配概念及其与公益慈善的差别,是为了更全面地观察第三次分配的全貌。从实践来看,依据第三次分配参与平台的不同,基本上可以将第三次分配类型化为以下四种形式:一是公益慈善。根据我国《慈善法》第八条之规定,慈善组织应当依法成立、符合本法规定,性质为非营利性组织,可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。各类机关、社会组织、企事业单位以及公民个人均可以通过上述三类慈善机构进行金钱或者物资捐赠,这也是公民参与第三次分配的主要方式。二是非公益慈善,即不通过慈善组织而直接实现的慈善方式,多数情况下是捐助人和受助人之间的直接转移支付,既有线下场景,也有互联网互助平台等线上方式。同时,在互联网背景下,还出现了以平台免费提供教育、医疗等各类资源共享模式。三是志愿服务。数据显示,目前我国已有实名志愿者1.87亿人,志愿团体总数77.27万个[29],涵盖诸如环境保护、社会救援、义工义诊、支教助学、弱势群体关怀等志愿服务活动。四是非正式志愿服务。非正式志愿服务更多是以社会志愿道德、家庭伦理、宗族伦理为指引的各类互助活动。比如在英国,2020—2021年度,一半以上的人每年至少非正式志愿服务一次,三分之一的人每月至少志愿服务一次,主要帮助非亲戚或朋友免费购物、提供托儿服务或做家务等活动[30]。事实上,这类行为在中国农村和城市均属常见现象,侧面反映出第三次分配的受助对象不仅仅是传统意义上的弱势群体。

总体上,公益慈善和志愿服务均受到以国家法律或者行政法规为中心的法律规范调整,其他非正式的第三次分配方式主要接受社会良善道德的自觉规约。应当明确的是,第三次分配还会随着社会发展和技术进步出现新样态,为此国家需要承担激励与引导职责,留存第三次分配的生长空间,从而拓展第三次分配的广度和深度。

(三)表征梳理:第三次分配的特性分析

1.社会性

社会性是第三次分配的首要特征。依据人类活动的现实样态来看,公民全部的活动存在于政治国家、市民社会以及公共空间三大领域。现代社会中,基于劳动分工细化的社会事实,人与人之间的交往与联系更加紧密,公民不仅是政治公共领域的承担者,还作为社会成员与他人相互交往。市民社会也就不像“根据私法构成的、通过劳动市场、资本市场和商品市场之导控的经济”,出现了“一些非政府的、得经济的联系和自愿联合”[31]的社会成分。在分配机制中,志愿者服务组织、慈善协会、企业家协会等社团或者财团组织作为第三部门,成为政治国家与市民社会沟通的纽带,由此分别构建了以市场、政府、社会为主导的三种分配格局。因此,第三次分配的主要参与主体不再是简单的初次分配的市场之手、再分配的政府之手,而是广泛的社会组织、企业主体和普通公民。

2.自愿性

既然第三次分配依赖于社会公共空间,而且根植于市民社会的深厚土壤,就仍然存在市场机制的痕迹。“市场秩序对我们实现自己的目的极有助益:它不仅像所有其他的自生自发秩序那样,会在我们的行动中给我们以指导和在不同人的预期之间促成某种应合关系,而且还会扩展每个人在更大程度上支配各种物品(亦即商品和服务)的前景或机会。”[32]在市场机制参与下,公民的慈善行为仍然接受自愿、诚信等正当行为规则调节,即每个人根据自己的能力大小以及心理需求承担高尚的社会责任。当然,以强制力为基础的政治国家此时处于观望者状态,对权力规则的恪守要求其承担辅助的监管职责。在此意义上,权利交互、利益让渡成为第三次分配的立足基础,这种市场自愿性、主动性理应得到国家法律的有效保护。

3.有偿性

在美国,尽管没有慈善及其组织的专门性法律,但《国内税收法典》及其税法实施条例确定了慈善组织的免税资格条件,即以非营利为目的,具体包括济贫、发展教育、宗教、推动科技进步、减轻政府负担等社会公益目的(5)Internal Revenue Code of 1986§501(c).。英国历次颁布的《慈善法》中,也将非营利性作为慈善组织目标。据此,我国学界有观点认为第三次分配具有无偿性,“第三次分配的无偿性是针对货币与实物流动而言,它表现为货币与实物的单向流动”[33],它不同于市场以等价交换为基本准则、按贡献大小进行分配的第一次分配[34]。还有学者将这种无偿性称为“公益性”,认为公益善款往往以设立专门基金会方式,通过运用本金进行投资来确保基金的保值增值,并以收益用于开展慈善项目以实现长期运作[35];第三次分配的参与主体不是为了从分配中取得物质利益[36]。然而,第三次分配真的是以非营利性为目的吗?答案是否定的。尽管慈善是第三次分配的主要形式,但第三次分配的实现是多样化的(见表2),传统理论中的“非营利性”仅仅是针对慈善组织及其行为而言,强调慈善组织不以盈余分配为最终目的的特征。然而,实践中大量存在以交换非物质性利益为附加条件的捐赠契约,以及以福利彩票这类以获利为目的的射幸行为。而上述几类法律行为体现了民事主体追求利益的意思表示,在不违反法律效力性、禁止性规则时,具有民法上的期待利益,应当受到国家法律的保护。更进一步说,社会参与者因慈善捐赠、服务行为等获得自我满足和慰藉的精神性利益,甚至依法谋求减免税、增加企业商誉的潜在但实在的经济利益,这恰恰说明有关第三次分配“无偿性”观点存在不妥之处。申言之,将无偿性或者公益性视为第三次分配自愿性的必然结果,违背了人类行为外观与行为动机之间的基本逻辑关系,影响了第三次分配机制的理性建构。

表2 第三次分配形式的类型化

表3 部分国家慈善捐赠收入与同期财政收入的对比(6)美国数据为2021年统计资料,分别来源于:Giving USA 2022:the annual report on philanthropy for the year 2021,Financial Report of the United States Government:FY2021.英国数据来源于:UK Civil Society Almanac 2022,Tax statistics:an overview.中国数据来源于中国慈善联合会发布的《2020年度中国慈善捐助报告》和财政部2020年统计数据。

4.辅助性

按照促进共同富裕机制的基本设计思路,要构建初次分配、再分配和第三次分配相协调配套的制度,这意味着要区分三种分配的层次定位及其功能。首先,初次分配是最为基础环节,市场机制发挥了财富资源配置的决定性作用,劳动价值规律成为社会财富第一次分配的基本规则,工资或者收入所得是大多数人的财富来源。为形塑社会主体积极参与第三次分配的治理格局,前提是做大“国民财富蛋糕”、推行减税降费政策、提高就业水平,为社会主体的财富积累提供良好的发展环境,从根本上提高民营企业以及个人参与财富分配的意愿与能力。其次,在再分配中,税收是政府参与社会财富分配的主渠道[37],因此要利用税收工具合理调节社会主体的纳税负担,保持其长期自我发展的能力。同时,还要通过转移支付等财政调节机制、社会保障等福利机制对弱者进行关怀。最后,第三次分配中的主体参与者由市场之手和政府之手转变为社会之手,参与主体扩大化、多样化,对促进共同富裕具有共识引领之功效。因此,应当认识到再分配的财政税收政策和政府公共服务行为,是促进共同富裕、缩小贫富差距的重要方式,第三次分配仅起着辅助性作用。当然,第三次分配对新时代的社会治理不可或缺,应当在分析其运行规律基础上寻求有效的完善路径。

三、第三次分配促进共同富裕的运行逻辑

在共同富裕背景下,第三次分配的有效运行离不开共同体道德的弘扬与发展,更离不开实在利益的授予,同时,防范伪道德以及借此牟利的不当行为亦是第三次分配的应有内涵。因此,第三次分配形成了以纯粹道德追求与实在利益获得为行为动机、以行为约束为监管规则的系统性机制(见图1)。

图1 第三次分配的运行逻辑

(一)纯粹道德:第三次分配运行的内在动机

罗尔斯(Rawls)[38]105-106在《正义论》提出著名的“无知之幕”假说:在基于政治契约的联合体中,任何人都不知道自己的社会地位、资质才能、力量水平,以及所处的社会环境、自然环境等事实,他们所知道的仅是个人接受正义环境制约的确定现实。在他看来,“一个良序社会是一个被设计来发展它的成员们的善,并由一个公共的正义观念有效地调节着的社会。”[38]358这种基本正义即为社会良善观念及其背景制度应当对最弱势群体有利,尽可能消除不确定风险对社会成员的不利影响。每个社会成员履行这种道德义务是出于自愿的、公平负担的,他们通过尊重伙伴获得安全感、实现公共秩序等共同利益。为此,罗尔斯将社会机制划分为配置、稳定、转让、分配等四个部门。其中,配置部门和稳定部门关涉效率问题,以市场机制和就业实现第一层次正义,转让和分配部门则是真正实现分配正义的背景制度。在这里,转让部门负有确定最低受惠值的职责,要求保障一定的福利水平和给予弱者一定利益帮助。因此,再分配和第三次分配更多通过人人遵守的、机构保障的“原则的道德”的制度化来矫正社会正义的非均衡状态。

事实上,世界各国都已经接受了这种利他性的自我道德负担,并内化为公民参与公益慈善、志愿者活动、亲友帮扶等第三次分配的原始动因。据统计数据,美国个人参与慈善捐赠的前三个理由分别是对使命的信仰(54%)、捐赠能够带来改变(44%)以及个人满意、享受或成就感(39%)[39]。澳大利亚个人捐赠的前五个理由分别是关心某事业的发展(54%)、愿意帮助更困难的人(41%)、能够带来改变(33%)、使自己获得满足(32%)、认为每个人必须参与解决社会问题(31%)[40]12。与之对应的,个人成为各国慈善捐赠实践中的主体:比如,英国慈善事业的最大捐款来源是普通民众,第二大来源是政府,其他包括但不限于投资收入、国家彩票、机构捐赠、有偿服务获得的收入等[41];美国2020年的个人捐赠总额估计为3 241亿美元,比2019年增长2.2%,占全部捐赠的68.7%,达到创纪录的第二高总额,除此之外才是慈善组织和企业捐款等[42]。

在我国,发展慈善等第三次分配事业有着更为坚实的道德文化基础。中国人自古以来就有着“家国情怀”,孔子最早提出“仁”的思想,强调统治者对弱势群体的重视。被誉为“古今第一善书”的道家经典《太上感应篇》直接提出“诸恶莫作,众善奉行”思想,引导人们积善行德,乐善好施。《庄子·天地》提出“富而使人分之”,强调对贫困者的救助帮扶。佛家思想中也蕴含着丰富的慈善思想,比如“十善十恶”、因缘业报观等,主张通过“布施”等方式多行善事寻求来世福报。同时,众多仁人志士也发出“穷则独善其身,达则兼济天下”“先天下之忧而忧,后天下之乐而乐”等呼声,有“大庇天下寒士俱欢颜”的慈善胸襟。尤其是面对社会突发事件、自然灾害事件时,中国人秉持着“一方有难、八方支援”的思想认知,积极帮助弱势群体或者处于危难中的同胞。在日常化生活场景中,国人也有着扶危济困、邻里帮扶的行动指向。由此观之,以利他性道德追求的“大慈善”文化基因,深刻影响了现代国人的行为观念,也为建立第三次分配制度提供了充足的文化涵养。

(二)实在利益:第三次分配运行的外在激励

除纯粹的利他主义外,公民参与第三次分配还存在实在利益的外在道德追求。在功利主义者看来,对个人行为的评价要立足于主体的主观动机,“它(动机)通过影响一个有意识的存在物的意愿,起了促使后者在任何场合去行动或自愿避不行动的作用。”[43]149耶林进一步提出,目的是法的创造者,而目的就是利益,法律实际上就是解决利益冲突的规则,不能用抽象的公式来衡量个人存在的价值。因此,如果单纯以道德价值评判人类行为,会失去对人性的关注与呵护。“了解什么是应当做的事,什么是合乎道德的事,这并没有为做此事提供任何动机,也没有创造任何动力;动机和动力必须来自道德之外。”[44]经济学家米塞斯指出,人类成长的过程是从人性孕育到人性充分发展的过程,一个充分满足于现状的人不会有改变事物的诱因,人正是因为对生活现状的不满足使得人成为一个行为人[45]。上述观点均承认人类行动始终有一个“利益动机”。

事实上,当询问他人从事某种行为的原因时,总是会得到积极的道德回应,却无法探寻其内心最真实的想法。因此,立法者应当承认和关注个体行为的趋利性,认识到道德表彰是大多数人正当化其自身行为的外衣。如果不适当地拔高道德标准,或者过度将道德规则转化为实在法律,面临泛道德化与泛制裁性合谋的不利结果,可能导致法律无法有效执行。正如罗尔斯所说,“从自我利益的观点来看,每个人都想减少他的分内职责。”[38]263因此,只要个人利益行为不违背共同体道德与法律规则,就不应当否定它的存在价值。在此意义上,国家制定的法律、法规或者命令,应当为个人寻求生存机会与财产利益创造条件,最终才可能在某种意义上实现最大多数人的最大幸福。

尽管就功利主义原则的发展过程而言,其已经成为国家治理过程中限缩个人利益的正当理由,但它最大启示是立法者如何制定出真正符合人们行为的法律规范,保护人们对财富、权利、机会等社会善的追求,这也是推进第三次分配法律体系的应有之义。但是,当前以制裁和惩罚为主要内容的行政处罚、行政强制等行政法律缺失对激励法律关系的重视,忽视了政府物质性奖励在行政管理活动中独特的引导、评价作用,也暴露出行政处罚等法律在促进社会高标准道德形成的激励不能之困境。在市场经济下,追逐经济利益成为公民的普遍状态,个人或为了维持生活而努力,或为了追求享乐而奋斗,本质上是为了获得社会承认的“尊严”,法律应当认可、保护和发展这种“尊严”。因此,第三次分配仍然需要遵循市场经济下的行为规律,不宜过度强调高标准道德,而对公民追求实在利益的行为予以道德上乃至法律上的否定性评价。质言之,立法者应当“引导更多的隐性资本和劳动力步入正轨经济部门,促进生产要素和资本要素的自由流动和合理分配”[46]。因此,综合来看,第三次分配有效运作需要高标准道德弘扬机制和物质性利益激励机制共同发力。

(三)规则约束:第三次分配的负外部性消解

既然认定第三次分配的生发土壤在市场经济环境中,应当承认第三次分配的参与主体并非完全秉持着纯粹道德观念进入第三次分配场域的这一事实。在此意义上,如何防范第三次分配可能存在的负外部性就成为监管者必然考虑的事项。在现代社会中,鼓励人们通过合法方式实现自身利益和满足欲望是法律规则的基本功能,同时法律也在此意义上将欲望文明化[47],亦即法律在某种程度上确认和保护经济道德行为,制裁某些非正当性道德行为。基于第三次分配并非不获利的义务性行为的特性,第三次分配活动的参与者具有获得荣誉权、获得物质性奖励权以及相当的救济权等确定性的权利指向,因此也要承担保证其行为真实的个体责任。依据学理观点,负有义务的个人是潜在的违法者,其行为犯了不法(违法行为)并可能招致制裁不利后果[48]。此时的有为政府,将以“强力”对有限理性的公民进行“关爱”,维护公共善秩序。

在第三次分配话语体系下,存在市场道德与国家道德二元界分,前者关乎自发性的志愿、慈善、互助等合法行为的行动逻辑;后者限制了政府对第三次分配监管的广度和深度,以及对社会主体第三次分配权利的干预程度。“在道德、宗教问题上,政府既没有权利也没有义务做他想做的或者大多数人(或无论什么人)想做的事情。政府的责任仅限于保证平等的道德、宗教自由的条件。”[38]167因此,国家对第三次分配的监管逻辑是:一方面,应当尊重社会主体的第三次分配自治行为,释放服务第三次分配发展的制度空间。立法者不应限制人们是否选择投身第三次分配事业,而应当限制人们意图通过第三次分配,来实现自身道德与物质利益追求目标的非正当手段和方式。另一方面,立法者应当对参与第三次分配的社会主体的道德行为以及利益追求作出“弱”限缩,不能过度拔高道德标准,进而侵入到法律疆域。同时,市场失灵的重要原因之一在于交易信息的不对称性,第三次分配过程中亦存在社会主体决策信息收集、利用困难问题。因此,这需要政府完善第三次分配信息公开制度,及时弥补社会个体在参与第三次分配时所欠缺的关键信息,并纠正不合时宜的、错误的且引人误解的行政决定,提升社会个体参与第三次分配的决策能力和决策质量。

四、第三次分配促进共同富裕的制度展开

(一)健全第三次分配的政府荣誉颁授机制

福利经济学家莫里斯认为,如果实施一个完全平等的政策,那日常的工作激励机制就会消失[49]。对于主要依赖内在道德因素驱动的公益慈善等第三次分配行为而言,物质激励方案已经无法满足参与主体内心回报社会、积极奉献的高标准精神需求,政府为其颁发相应的荣誉性精神奖励成为必需的激励方式。就此而言,完善第三次分配的首要机制是对利他性的高标准道德予以褒扬,因为这种高标准道德不具有强制可能性且没有对应的权利,只能以法律方式予以实现。为此,要从以下方面着手完善第三次分配的道德表彰机制。

其一,完善第三次分配荣誉表彰法律规范体系。纵观世界各国,荣誉表彰在慈善活动、志愿者服务等实践中受到广泛重视,比如英国以女王名义授予部分慈善人士各种爵位和头衔;有着官方背景的美国募捐专业协会设立了杰出慈善家、遗产捐赠、杰出慈善团队等9个奖项对推动慈善事业发展的公民和企业进行表彰;再如德国对慈善家的“联邦十字勋章”授予。这些勋章荣誉的授予在本国产生了较好的影响。针对当前我国社会主体慈善参与有限且慈善文化深厚的背景,国家要建立健全社会主体参与第三次分配的政府荣誉颁授机制,赋予社会主体获得奖励的权利。首先,我国要加快形成系统的各级各类政府表彰机制,树立慈善参与者典型人物,并积极进行宣传推广。目前,我国《慈善法》明确了对具有突出贡献的自然人、法人和其他组织进行慈善表彰制度(7)参见《慈善法》第91条。,据此设立了我国政府支持的最高慈善奖项——“中华慈善奖”,部分地方也设立了省级慈善奖,但未能与国家荣誉称号等制度进行衔接,减少不必要的重复设奖。其次,国家应当制定《政府奖励程序法》,明确其基本原则、基本程序、权利救济以及法律责任等主要内容,作为表彰社会主体参与第三次分配精神性奖励的规范依据。最后,还应当赋予各级政府及其部门制定法规、规章等规范文件的权限,加强第三次分配法律和政策的实施效果。

其二,赋予政府机构荣誉奖励裁量权。以慈善捐赠为例,普遍认为,如果捐赠者在保留权利的同时获得了足够有价值的回报利益,那么慈善捐赠的本质就会被破坏[50]。因此,要发挥制度激励社会主体参与第三次分配的积极性和主动性,还需要赋予政府及其公共机构自主奖励社会捐助人的裁量权,由其自主行使诸如冠名权、荣誉称号等精神性奖励类的决定权。以社会主体对高等院校的捐赠为例,一些高校授予了社会捐助人诸如教学设施的冠名权,以及“名誉博士”“名誉教授”“客座教授”等荣誉学位和职位,而这些均属于缺乏市场交易可能的非货币性特权利益。由此,要充分论证这类荣誉奖励裁量权的合理性和正当性,进而在立法层面明确政府及其公共机构授予一定的自主裁量权的规范依据。根据马斯洛需求层次理论,冠名权以及荣誉称号对部分捐助者来讲富有极大精神价值,能够帮助其实现个人价值的社会认可、尊重以及自我发展的需求。因此,国家应当通过“捐助法”的制定或者“慈善法”的修改完善对捐助人理应享有的特权予以明确保障。同时,还要建立相应的政府机构荣誉奖励备案监督机制,及时对捐助人违反捐赠协议约定义务行为进行处理,以促进社会捐助的依法而治。

其三,完善社会捐助人政府荣誉奖励的救济机制。前已述及,除税收优惠以外的物质奖励对社会捐助人、志愿服务者等激励不足,对其进行第三次分配荣誉奖励授予可以满足其自我发展需求。为此,政府应当着力构建各类第三次分配荣誉奖励的正当评选程序、明确评选标准,畅通第三次分配权利人异议与申诉途径,使其可以依法维护权益。

(二)完善慈善税费优惠的利益激励机制

一般来说,社会主体在遵守基本的合规法律规范以及履行了纳税义务之后,剩余收益将由利益相关者分享。但是,要将社会主体道德追求由义务性的纳税行为提升至愿望性的第三次分配行为,应当注重法律和制度的正向激励功能。从世界范围来看,利用税收法律政策指引个人或企业积极投身慈善等第三次分配事业是通行做法。比如美国《国内税收法典》的501节(c)(3)(8)Internal Revenue Code of 1986§501(c).规定了慈善组织的收益免缴联邦所得税和州所得税,并在其他条款规定了具体类型的组织抵扣、减免的税收优惠政策;英国作为较早建立慈善法制的国家,不仅通过《1799年所得税法》以及“帕姆塞尔案”判决认定慈善组织具有免税资格[51]127,还在2006年《慈善法》以及《收入和资本利得税法》《增值税法》等多项法律文件中明确了企业和个人捐赠行为的免税激励方案。此外,日本和我国台湾地区也规定了针对企业和个人慈善捐赠的税前扣除规定(9)我国台湾地区《所得税法》第14条第1项第13款规定,教育、文化、公益、慈善机关或团体,符合“台湾行政院”规定标准者,其本身之所得及其附属作业组织之所得,免征所得税。。

我国《慈善法》第80条等规定了自然人、法人和其他组织捐赠财产用于慈善活动、依法享受税收优惠的权利,以及税务部门等负有及时办理税收优惠手续的义务。同时,上述税收优惠权利规定也体现在《企业所得税法》和《个人所得税法》的税前扣除规则。不过,目前我国慈善税收优惠规范零散且未实现系统化,税收优惠政策的激励效果有限,未能实现“共享发展成果”慈善立法目的。笔者认为,慈善税收优惠机制是有效激励社会主体参与第三次分配活动的主要措施,建立系统、规范的优惠政策体系将是未来国家慈善税收工作要着力解决的重要问题。

首先,要扩大优惠政策的范围。按照“受益者付费”原则,对社会主体进行一定比例的费用减免将会吸引、推动企业的慈善行为。因此,政府应当按照税费减免权限,适当减免社会主体在生产经营和生活过程中所缴纳的各项非税费用。此外,税收激励政策应当对中高收入阶层有足够的吸引力,强化他们的捐赠动机以促进其帮助低收入阶层或支持更具普遍利益的行为[52]。

其次,基于慈善税收法秩序的安定性与统一性要求,要强化各项慈善税费政策力度以及相互之间的衔接,将所得税、房产税、遗产税与赠与税等协同考量。借助制定“税法通则”或者“税法典”的契机,以慈善捐赠主体权利保障为中心,明确慈善税制的基本原则与主要政策内容,将其进一步落实到各单行税法文本之中。同时,在完善税务规范性文件制定程序基础上,应当根据社会环境的变化进一步深化慈善税费征收的优惠力度,如扩大个人和企业的慈善抵扣额度、简化慈善捐赠税费优惠手续等,理顺税收政策与税收法律之间的功能关系。

最后,要依法保障社会捐助人获得物质奖励的救济权。政府慈善的物质奖励以税收返还、税收优惠为主要形式,为应对可能存在的慈善税收争议,要完善慈善纳税人权利救济程序。实际上,不管是从财产权的消极自由角度,还是促进第三次分配事业发展的意图,我国慈善税收征管工作应当以慈善纳税人为中心,从其权利保障角度出发,通过简化税务复议程序、取消前置程序、缩短救济时间、建立税务诉讼法庭等方式实现慈善税收争议解决的专业化,保障社会捐助人依法维权通道。同时,还要严禁政府及其部门通过红头文件、会议纪要等形式,对所属辖区内的企业和个人摊派捐赠任务的行为,必要时加强司法审查监督。

(三)健全第三次分配的法治约束机制

第一,构建自治与监管统一的第三次分配协同治理机制。有效控制社会主体因个人私利引发第三次分配的道德风险,促进慈善事业的健康有序发展,必须建立良好的监管机制。当前,我国以县级以上人民政府民政部门为主导的慈善监督机制(10)参见《中华人民共和国慈善法》第92条。,缺少专门慈善行业监督组织的参与,在第三次分配蓬勃发展的未来存在监督不足风险。例如,我国最大的官方慈善组织是中华慈善总会,其组织性质为财团法人,组织章程中确定的业务范围未包括慈善行业监督(11)参见《中华慈善总会章程》第7条。。笔者认为,推动第三次分配活动的依法合规开展,需要建立行业自治与政府监管的协同治理机制。首先,加强慈善行业自治自律是慈善的本质要求。前文已述及,慈善活动属于显著的自生自发的私法行为,政府在第三次分配中扮演着次要角色,在慈善监管中首先要坚持私法自治的原则,即发挥行业协会的自律监管作用。就域外来看,德国基金会协会、英国慈善委员会、法国慈善机构宪章委员会等均是专门负责全国基金会监督管理工作的行业自治组织。其次,民政部门的监管不能缺位。随着我国社会主义核心价值观逐渐深入人心,以及慈善氛围的愈发浓厚,慈善工作的专业性以及复杂性将持续增加,授予慈善行业协会更多的行政管理职权将有利于提高慈善监管效率,促进政府职能优化以建设有限政府。当然,仅仅依靠行业自治也并不可取,行业协会亦会面临社会责任(利益)与协会利益的平衡问题,政府要应对可能出现的市场机制失灵状况,及时对慈善协会的违法行为进行查处。最后,应当推动构建以慈善合规为中心的第三次分配合规制度体系建设,健全社会第三方评鉴机制等慈善配套制度,为慈善行业发展进行专业评估,推动慈善资源的优化整合。

第二,禁止政府及其机构的法外奖励行为。在慈善法治实践中,给予捐助人以“特权”成了通行做法。在传统的西方法理中,特权一般被定义为免受法律约束或者赋予法律未禁止的某项事务的专属利益[53]。封建统治阶级是特权的主要享有主体,他们可以任意突破法律规则的限制。近现代以来,特权被认为是个人“法律上不受他人干涉的自由”[54],是法律框架下的权益主张。在慈善立法实践中,特权与权利也进行了概念上的混同,比如英国衡平法院通过判例法续造《慈善用益法》以赋予慈善捐助诸项“特权”[55],主要为设立、执行、变更慈善协议内容等,本质上为民事权利而非不受法律限制的特权;美国宪法第四条、第十四条修正案也模糊了“公民特权和豁免权”与权利的区别。在我国,特权概念长期存在于国人思想观念中,导致公民忽视了对“权利”的思考,以至于实践中赋予慈善捐助人超越宪法法律特权的现象屡见不鲜。比如,政府允许个别捐助人的子女免试或者优先入学、加分,向政府捐款后免受行政处罚等。这种法外特权的普遍化趋势与我国宪法反对特权、追求公平正义的基本思想相悖,有违良好社会竞争秩序的形成,加剧社会成员间的实质不平等。

在现代法治国家,反对与禁止法外特权的授予是对政府施加的强制性义务,政府奖励社会捐助人必须同时遵守自然法规则和实证法规范。因此,对特定主体给予特殊权益涉及公平正义的利益分配,必须通过严格的法律程序加以控制,以防止优势群体借此通道谋取不正当利益。具体而言,一方面,法律的明确性要求合理界定特定捐助人的特权种类和范围,禁止授予法外利益;另一方面,要完善特权或权利授予的审查程序机制,并及时对慈善等奖励法律法规、规范性文件等进行立法监督,也要对政府特权或权力授予的决定进行司法审查。同时,还应当通过政务处分和纪律处分等规范依据,对违法授予捐助人法外特权的责任人进行监督问责。

第三,强化对“伪善者”法律责任的追究力度。社会主体的捐赠、志愿服务等行为本质上是一种高尚的道德行为而非法律义务,更多依赖参与者的良心来实现,但在市场经济环境下,参与者动机的复杂性会使慈善等异化为商品甚至是谋利的工具。如果社会主体企图通过各种“伪慈善”行为谋取个人经济利益,或者慈善组织以慈善名义行非慈善之事即为法律与道德所不容,应当承担不利后果。首先,加强慈善民事法律责任体系建设。基于捐赠协议内容,社会主体承担的慈善义务类型主要为给付义务,即按照捐赠协议所载条款对金钱、有价证券、股权或者资产、实物等所有权、使用权进行转移。对给付义务的不履行或履行瑕疵,捐赠主体将承担违约责任。这主要由民事法律规范和民事诉讼程序进行调整。不过,据笔者统计调查,捐赠协议纠纷的民事裁判案例并不多见,这在一定程度反映出我国慈善捐赠事业的发展还处于起步阶段,但也要适时以指导性案例形式明确司法裁判逻辑及其规则,强化对慈善捐助人的权利保障力度。其次,由于慈善监管部门缺乏明确的执行和制裁规则、加上慈善组织不受控制的增长、极低的审计率和有限的执行资源,越来越明显地表明需要进行一些改变[56]。为此,要建立慈善组织问责机制,授予检察部门相关管理职权,强化与税务部门的协调联动,加强对“伪善者”骗取捐赠、违法支出等行为制裁,建立慈善行为的失信惩戒机制,提高行政财产罚和资格罚力度。最后,要依法制裁慈善组织人员的刑事违法行为,督促社会主体真正投身于慈善事业,而非以参与第三次分配为由,借机谋利或者从事其他有碍于社会慈善利益或者国家利益实现的行为。

第三次分配以社会弱势群体的需求为导向,通过开展各种扶贫济困的捐赠活动和志愿服务实现社会财富由个人或企业向个人的流动转移,是超脱于市场机制初次分配与行政管控再分配的道德配置模式,对实现共同富裕有着积极的填补功能。第三次分配本质上属于市场经济体制下社会主体的自发行为,社会主体应当享有广泛的权利和自由。但是,任何一个经济体健康运行都离不开有为政府的存在,政府不仅是社会经济的参与者,也是市场经济的维护者和监督者[57]。因此,即便承认第三次分配的自发性和自主性,也不能忽视政府对社会慈善主体的权利保障作用与义务履行的监管作用。总之,在实现共同富裕目标背景下,立法者要着眼于初次分配、再分配和第三次分配的互动协调关系,建立健全适用于第三次分配的法治激励和法治约束机制,形成全面促进社会主体参与第三次分配的法治化体制机制,充分激发第三次分配的治理效能。