犯罪附随性制裁制度的废除

文/罗翔

近日，关于是否应该废除对罪犯子女考公务员的限制引发热议。鉴于此话题存在一定的争议，在理论上实有申论之必要。

犯罪附随性制裁制度的历史与现状

连坐制度历史古远。当前，作为一种正式的刑罚制度，连坐已不复存在。但是，作为一种隐性的惩罚措施，它仍以犯罪附随后果的形式广泛存在。

犯罪附随后果是对有犯罪前科者及其家庭成员或亲属适用的，对特定权利和资质的限制、禁止或者剥夺。犯罪附随后果包括涉己和涉他两类，前者针对犯罪人本人，后者针对犯罪人家庭成员或其亲属。涉他性犯罪附随后果是对犯罪人以外的他人施加的惩罚，主要是对就业、入学和参军等资格的限制，其中最常见的就是政审考察。政审一般会考察被政审人的家庭成员及亲属等，如果有犯罪前科，则可能限制或剥夺被政审人的入学、就业、入伍、入党等权利或资格。有过犯罪记录的人数量颇大，其家庭成员则更是一个庞大的群体。对如此巨大的群体权利进行限制或剥夺，其合理合法性都必须引起全社会的高度关注。

犯罪附随性制裁制度的性质归属与合法性困境

关于犯罪附随制度，学界大致有刑罚说、行政处罚说和保安处分说三种立场。

主张刑罚说的学者认为犯罪附随后果属于刑罚体系外的资格刑，虽无刑罚之名，但有刑罚之实。如果采取这种立场，那么包括制裁制度在内的犯罪附随后果从根本上来说就是可疑的。因为按照罪刑法定原则，刑罚只能由刑法规定，而不能由其他部门法染指。

主张行政处罚说的学者认为犯罪附随后果是一种行政措施，是行政处罚中的资格罚。但是首先，行政处罚必须由行政机关决定，而犯罪附随后果是司法机关判处刑罚的连带后果。其次，行政处罚的前提是行为具有违法性，但是犯罪附随后果的前提是犯罪人的身份，而非行为。再次，行政处罚可被救济，但是，犯罪附随后果尤其是制裁制度很难寻求救济。最后，犯罪附随后果的严厉性远超行政处罚，甚至比刑罚都重。比如，《刑法》第54条规定的剥夺政治权利是一种刑罚，它只剥夺犯罪人担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利，并未禁止担任上述单位（如大学）的普通员工。

鉴于刑罚说和行政处罚说都有一定的缺陷，所以有学者开始认为犯罪附随后果是一种保安处分。保安处分是指为了防止对社会有危险性的人因其危险状态而有可能犯罪，采用的包括剥夺自由、强制劳动等一系列代替刑罚或作为刑罚补充手段的强制性措施。保安处分是一种不同于刑罚的预防性措施，目的在于防止行为人将来实施犯罪。

保安处分来源于刑事实证学派的主张，它在历史上名声不佳。因为这段不光彩的历史，对于保安处分绝大多数国家和地区大都排斥了刑事实证学派所主张的一元论结构，而采用刑罚与保安处分的二元论。

犯罪附随后果是一种保安处分制度，它应该作为司法措施受制于罪刑法定原则，而当前的犯罪附随性制裁制度存在严重的合法性问题。《立法法》第11条规定：对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。犯罪附随性制裁制度对于公务员录用资格的剥夺与限制恰是对这一政治权利的剥夺。然而，没有任何法律对此事项有过规定。各类部门规章、地方性法规、地方性行政规范性文件对于担任国家机关职务这种政治权利的剥夺缺乏法律根据。

有人认为，多数意见认为应该保留犯罪附随性制裁制度，法律应该听从民意。姑且不论是否存在这种多数意见，但至少在政治哲学领域，多数并不代表着正确。如果一味地强调多数的正确性，那么就不可避免地导致“多数的暴政”。有人可能会以功利主义和社会契约论为多数即正确进行辩护。边沁式的功利主义所说的“最大多数人的最大幸福”隐含的意思似乎就是多数代表着正确。但是这种功利主义被后来的穆勒所修正，穆勒认为只有尊重个人的自由才会有最大的功利，避免其忽视个人权利，沦为多数的暴政。无独有偶，社会契约论也经历了类似的修正。罗尔斯以无知之幕假说对社会契约论进行了修正，每个人在区分“公意”和“众意”时，都应把自己带入弱者的地位来想问题，不要动辄带入强人立场。

犯罪附随性制裁制度的理论根据与合理性危机

犯罪附随性制裁制度的主要理论根据可能有三点：其一，基于一般预防的威慑犯罪；其二，基于人身危险性的特殊预防，犯罪人的家庭成员具有一定的人身危险性；其三，维护特定职业的尊严。上述三点理由是否合理，实有讨论的必要。

（一）一般预防与重刑主义

重刑主义的威慑并不等于一般预防。另外，一般预防理论本身也有冤枉无辜的可能。

法家主张轻罪重罚。然而，近代的一般预防理论并不赞同重刑主义。边沁认为法律应当以最小的社会痛苦，追求社会福利的最大化。一般预防理论不赞同轻罪重刑，因为刑罚之恶不能超过犯罪之恶，多余的刑罚是多余的恶。此外，如果忽略罪责自负的原理，一般预防会有冤枉无辜的风险，可能出现替罪羊现象。值得注意的是，保安处分的理论根据之一社会优先理论对替罪羊现象也并不反对。社会学的奠基人之一迪尔凯姆认为对于犯罪人的仇恨就可使大部分人获得集体意识的满足感和优越感。很多人对犯罪人及其家属不加区分地表示仇恨与歧视在很大程度可以佐证迪尔凯姆的观点，民众这种感性上的偏见会对可能出现的替罪羊现象视而不见。

（二）特殊预防与责任主义

犯罪附随后果可以视为一种保安处分，它基于人身危险性，剥夺或限制行为人的相关权益，预防其犯罪。然而，人身危险理论不能彻底脱离责任主义，特殊预防也只是对犯罪人本人的预防，而不能连累家人。

新社会防卫理论开始重视责任主义，认为责任与危险性并无矛盾，它们都是犯罪人人格的社会表达。因此，一方面新社会防卫理论反对古典学派将犯罪人仅视为抽象的法律概念，另一方面又反对实证学派过分夸大人身危险性的作用而滥用保安处分。

在历史上，以人身危险性为根据的特殊预防理论因为脱离责任主义的约束曾导致极为可怖的后果。无论特殊预防冠以矫正、治疗、帮扶抑或其他中性的名称，它都是一种对权利的剥夺或限制，是一种让人感到痛苦的措施。离开责任主义的约束，惩罚的权力将没有边界，任何无辜公民都可因接受“治疗”或“矫正”等措施而受到事实上的惩罚。特殊预防也有消极的特殊预防与积极的特殊预防之分：前者如永久性地剥夺犯罪人的再犯能力；后者则是让犯罪人积极改造，回归社会，自觉自愿地不再犯罪。然而犯罪附随后果的无节制适用严重影响了这种积极的特殊预防。

（三）职业关联与比例原则

不少人认为公务员职位高人一等，因此必须优中选优，犯罪附随性制裁制度只是限制公民进入少数特殊行业，并没有对其职业自由构成根本性的剥夺。这种观点将特定职位视为特权岗位，这也就不可避免地会导致职业歧视。公职只是一种普通的职业，在法律上并不优于其他职位，法律不能为进入公共职位的门槛设置歧视性条件。特权和歧视只是一个硬币的两面，只要认为公职比其他职业优越，自然也会对公职的进入条件设置歧视性条款。

犯罪附随性制裁制度对于职业的限制也缺乏对职业关联性的考虑，没有遵循比例原则。首先，附随性制裁所要追究的目的是特定公职的纯洁性，然而禁止没有实施任何有违公共利益的犯罪人家庭成员进入特定的公职本身就与职务的公共性有冲突，犯罪人的家庭成员属于人民中的一员，他们并非人民的公敌。因为个人无法左右的身份问题对于求职者进行歧视反而可能玷污公职的纯洁性。其次，犯罪附随连带制度导致犯罪人的家庭成员终身无法从事特定公共职业，对其权利的侵害是巨大的，而且没有任何的救济手段，明显不符合手段的最小侵害原则。再次，犯罪附随连带制度也缺乏手段的必要均衡性，与所保护的法益没有任何的关联，属于不当联结。

犯罪附随性制裁制度的处理对策

（一）上游领域限缩犯罪

由于犯罪随附后果的存在，使得积极刑法观的设想事与愿违，也很难摆脱重刑主义的指责，因此有必要接受消极刑法观的节制，对犯罪圈进行必要限缩。

首先，在立法层面上，法定犯原则上初犯可不追究刑事责任。2009年《刑法修正案（七）》对逃税罪的初犯规定了不予追究刑事责任的特别条款，起到了良好的社会效果，这种经验值得推广。2021年修正的《行政处罚法》也增加了“首违不罚”的规定，初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。法定犯初犯不追究刑事责任也可以为企业刑事合规制度的推行提供助力。当前对企业刑事合规的主要指责就是其缺乏刑事实体法上的根据，同时有违刑法面前人人平等原则。如果在刑法总则中规定法定犯初犯可不追究刑事责任，这既可以为企业合规提供依据，也可让企业刑事合规走向个人刑事合规，实现刑法对企业与个人的平等保护。其次，在司法层面上可以基于能动司法的理念先行一步，对于法定犯中的法律认识错误，司法机关就可以初犯为由不予追究刑事责任。

（二）中游领域压缩前科

前科制度属于犯罪附随后果的重要内容，因为前科制度的存在，也让犯罪附随性制裁制度有了存在的土壤。《刑法》第100条第1款规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”2011年《刑法修正案（八）》增加了未成年人报告义务的免除。报告义务的存在让犯罪人回归社会困难重重，因此学界普遍认为应该建立轻罪前科消灭制度。取消犯罪附随性制裁制度，也就必须对前科制度进行必要的清理。

首先，需要处理好前科报告与犯罪记录的关系问题。鉴于前科制度属于犯罪附随后果的一种，它还是应该与刑法保持一致，对于仅有犯罪记录，但未“受过刑事处罚的人”，无须履行前科报告义务。公安机关所出具的“无犯罪记录证明”应该改为“未受刑事处罚证明”。对于未受刑事处罚可以进行限缩解释，刑事处罚应该限缩为主刑，不包括附加刑。另外，除了不予起诉、免于处罚属于“未受过刑事处罚”，对于刑罚没有实际执行的缓刑，也可以视为“未受过刑事处罚”。

其次，需要处理好不履行前科报告义务的法律后果。刑法规定的前科报告制度并无法律后果，它应该视为一种法律建议，而非强制性的义务。犯罪人的前科报告义务不能推导出相关单位可以查询犯罪人受过刑事处罚的记录，很多单位要求求职者提供《无犯罪记录证明》并无法律依据。

最后，对于免除前科报告义务的未成年人在就业、升学、入伍等方面不应该设置任何法律障碍，更不能连累未成年人现在和将来的家庭成员。《刑事诉讼法》第286条第2款规定：“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”各种部门规章、地方性法规和行政规范性文件都不能作为查询的依据。另外，对于免除前科报告义务的未成年人在行使劳动权、受教育权等方面，应当视为未受刑事处罚的人。

（三）下游领域禁止查询

对于犯罪附随性制裁制度，还应该按照个人信息保护法的规定严格限制对相关人员的犯罪记录进行查询。根据《个人信息保护法》规定，“处理个人信息应当遵循合法、正当、必要和诚信原则”。求职者家庭成员的犯罪记录自然是一种个人信息，很多单位对于相关人员犯罪记录信息的查询并不符合个人信息保护法的规定。

首先对于求职者家庭成员犯罪记录的查询缺乏合法性。《个人信息保护法》第13条规定了7种个人信息处理的合法性根据，其中作为兜底的第7项是“法律、行政法规规定的其他情形”，这就意味着法律、行政法规以外的法不能作为合法性根据。对于犯罪记录这种个人信息，查询者都必须遵循《个人信息保护法》第13条规定，部门规章和地方性法规都不能作为查询个人信息的依据，更不用说地方政府规章或行政规范性文件。因此，各个部委所出台的录用考察办法都不能作为查询考生家庭成员犯罪记录的依据，对他人犯罪记录的查询是违法的。在没有法律法规授权的情况下，公权力机关不能超越职权行事，考生在相关登记表格上也没有法定的义务告知单位家人是否犯罪。即便考生没有如实填写，也没有任何法律后果。

结语

在有关犯罪附随连带制度讨论中，功利主义的视角并不必然要忽视个人自由，而社会契约论的视角则要我们区分自己的意见到底是基于个人私利形成的“众意”，还是基于理性形成的“公意”。更为重要的是，在犯罪人数不断激增的背景下，如果落下无知之幕，你或你的孩子能否保证就不降生在一个有犯罪人的家庭呢？不少实施犯罪的人本来都是社会的弱势群体，如果还对他们家人进行牵连，这是否会雪上加霜呢？

世界充满着歧视，我们接受着他人歧视，或多或少也对他人有所歧视。自然歧视无处不在，但法律不能纵容歧视。犯罪附随性制裁制度既无合法性，也无合理性。

刑罚不是越重越好，当然也不能越轻越好，必须平衡惩罚犯罪和保障人权这两个价值，连坐制度早已扫进历史的垃圾桶，不能再借尸还魂，卷土重来。作为刑法学者，我们必须戒除对重刑主义的成瘾性依赖。