零工平台企业刑事法律责任研究

朱德安,王文岩,梁钰琨

(1.天津商业大学 法律事务室,天津 300134; 2.天津市人民检察院第一分院,天津 300090;3.天津市蓟州区人民法院,天津 301900)

根据国家信息中心发布的《中国共享经济发展年度报告》数据显示,2020年共享经济参与者人数约为8.3亿人,而截至2021年末,共享经济市场的交易规模则达到了36 881亿元左右。灵活用工即是共享经济的土壤所孕育出的新型就业形态之一。另据《中国灵活用工发展报告(2022)》蓝皮书数据显示,2021年我国有61.14%的企业在使用灵活用工。可见,灵活用工已成为当今社会一种重要的用工形式。灵活就业人员主要通过零工平台获得更灵活的工作方式和更多的工作机会。目前,关于零工平台企业法律相关问题的研究主要集中于民事领域和行政领域,尤其是集中在劳动法律关系与纠纷处理、行政监管与责任等方面,而在刑事责任方面则较少论及。为此,本文主要研究了零工平台企业刑事法律责任的三个基本问题,即刑事治理的理论依据、刑事责任基础与刑事责任类型。至于零工平台企业刑事法律风险中的其他实践问题笔者将在今后继续深耕。

一、零工平台刑事治理的理论依据

零工平台刑事治理的理论依据所要解决的是,在理论层面能够在平台参与刑事治理时赋予其相应法律责任资格,以便寻求支撑。对此,尽管学界提出诸多理论供给,但在笔者看来主要源于以下两种。

(一)守门人理论

肇始于20世纪80年代,由国外学者雷尼尔所创造的守门人理论(gatekeeper,也有译为“看门人”),其初衷是用以比喻相关法律规范(1)美国《1933年证券法》第十一条。中的中介机构的功能,形象地表达了中介机构在发行市场中所发挥的作用,亦即其被法律所赋予的责任。中介机构相较于有国家公权力做依靠的执法机构而言,表现出明显的成本更低的优势。于是,从这一角度出发,中介机构被要求协助相关公权力部门进行执法,其功能类似于“守门人”,这便形成了守门人机制[1]。起初,该理论主要是用于表明相关规范性文件所提出的守门人的相关责任,同时为相关责任的正当性意图从“法经济学”的角度寻求依据。随后涌现的诸多形式或内涵的守门人理论,对中介机构被法律赋予的责任进行了更多更广的有益尝试,包括其责任基础以及延伸的适用范围[2]。我国也引入了该理论,并以此作为不断加大中介机构责任的理论依据,试图通过严厉的法律责任促进资本市场中介机构“守门”职能的实现[3]。

现实中,平台一方面扮演着提供网络信息的中介服务者角色,同时也扮演着网络交易的管理者角色[4]。从发展的角度来看,守门人理论已经在平台相关的立法活动中付诸了一定的实践。比如,2022年欧盟委员会公布的《数字市场法案》,该法案意在明确数字服务提供者的责任并遏制大型网络平台的恶性竞争行为。同2020年发布的草案相比,此次正式公布的法案对守门人的判定提出了更为具体的标准。细言之,法案对守门人的界定进行了一定程度的限制,其意在对守门人及其法律责任进行特别的标明,这样做的终极目的是为了消解企业可能通过规模化运作减轻守门人责任所带来的不利影响。回看国内,尽管守门人理论是舶来品,但其合理性仍被理论界予以较高的认可,通过国内相关立法中所保留的相关表述可见一斑。例如,《中华人民共和国民法典》第一千一百九十五条与《中华人民共和国电子商务法》第四十二条中规定了通知删除规则(2)《中华人民共和国民法典》第一千一百九十五条:网络用户利用网络服务实施侵权行为的,权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。《中华人民共和国电子商务法》第四十二条:知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的,有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。。具体是,平台对平台用户具有监管职责,虽不能苛求平台对用户在平台的每一个行为进行监管,但应该自收到通知时及时履行删除的职责。

若是深究守门人理论缘何能够得到较高青睐,原因可能是其在对平台责任的叙述方面具有逻辑的合理性。其一,关于守门人责任的来源,该理论认为其并不是源于强制性的规范性文件,而是自身的特殊性使然,体现为主体责任。其二,关于守门人履行责任的基础,该理论认为其是基于国家、平台、用户三者之间的关系(国家管理平台,平台管理用户),也就是其基础可以是国家的管理性规范,亦可以是平台与用户之间的书面约定。因此,在守门人理论视野下,平台承担刑事治理责任也具有一定的正当性和经济性。

(二)刑事合规理论

自提出风险社会理论以来,人们在生产、生活中面临着各种各样的风险,企业发展同样如此。在这之中,民营企业相较于国有企业或者国有控股企业而言,法律风险更为突出,特别是刑事法律风险[5]。从现行《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)分则的罪名设置来看,企业可能涉及的刑事犯罪多达五十余个。为打造更良好的营商环境,由最高人民检察院主导的涉案企业合规改革试点已全面铺开。

关于国家及企业自身对其责任的共同治理是刑事合规理论的主要思想来源。在效果上,刑事合规能够起到预防企业犯罪的作用,同时也能够为企业刑事责任来源提供另一种解释供给。对平台企业而言,借助该理论,应该提前或者及时实施行之有效的合规计划,在打通刑事合规与刑事追诉制度二者之间管道的前提下,能够在一定程度上起到阻却对平台企业追究刑事责任的效用。这样既有利于节约有限的司法资源,也有利于企业在法治的轨道内平稳运营。

究其源流,刑事合规实则为一个舶来品。总的来讲,该理论是基于这样的一组矛盾,即法律监管部门的资源和经历有限,而被监管企业有能力根据刑事法律规定强化内部治理。于是乎便提出,通过刑事合规的方式,激励企业制定和实施合法合规的计划和措施,达到共同预防犯罪、减免刑罚的目的。倘若某一企业有实施某一犯罪行为的风险,则其可以通过这一方式达到预防犯罪行为,免于被追诉、追究刑事责任的目的。但也并非对所有的刑事风险都适用,需要具体看待。

二、零工平台企业的刑事责任基础

刑事责任基础所要探讨的是零工平台企业能够承担刑事责任的能力或者资格,能力或者资格决定着刑罚的有无。不管是根据“三阶层”还是“四要件”的犯罪构成理论,刑事法律责任的承担都是以在客观上存在违法犯罪行为并且需要依法追究刑事责任为前提的。其中,自然人作为犯罪主体是最原始、最直观的类型,单位作为犯罪主体则不然。

(一)单位犯罪的源起

从发展沿革来看,单位犯罪经历了从“否定论”到“肯定论”,再到单位犯罪成立标准建立的变化。早期认为单位犯罪不能成立的理据主要包括:在主体方面,单位作为拟制主体,其只能通过内部的代理人进行意思表示,该意思表示产生的后果、权利和义务等皆归于单位,但另一方面民事法律不允许对违法犯罪行为进行代理,故单位无法通过代理的形式实施犯罪行为。在主观方面,单位的意志由单位的决策人员来体现,单位本身并不具有犯罪的故意或者过失,单位名义上实施的犯罪行为实际上是由单位决策人员的犯罪意图所支配。在责任能力方面,因拟制的单位不具备如同自然人的辨认能力和控制能力,也就当然地不具有刑事责任能力。总的来讲,该种论点是基于刑法是以自然人及其行为为主要对象而展开的否定,“否定论的理由并非独立存在,往往是以互相补充、浑然一体的方式被提出”[6]。“对任何一种理论的准确把握,总是不能脱离其所提出的理论与社会背景。”[7]从该观点提出的历史背景来看,在当时计划经济条件下企业自主性较弱,立法上主要是向苏联学习而废除国民党时期的立法,具有较为显著的历史局限性。如彼时有教科书载明,“根据我国刑法,法人在任何条件下都不能成为负担刑事责任的犯罪主体”[8]。

伴随着“单位犯罪作为一般性规定写入1997年刑法典……单位犯罪肯定论与否定论之争渐已平息”[9],“肯定论”有了明确依据。但深究其根源,单位承担刑事责任的根据究竟是源于其自身具备承担刑事责任的资格,还是对单位内部人员的犯罪行为负有某种连带的责任,历来是一个难题[10]。在传统的“肯定论”阵营中,“替代责任论”认为,如同民事法律中雇主需要为雇员的侵权行为承担替代责任一样,当单位内部之自然人的业务行为被认定为可能是犯罪时,单位应当承担替代责任[11]。“另一个我责任理论”则认为,单位中有一部分人的业务行为和意志就是单位的行为和意志,他们是单位的“另一个我”;而另外一些人则只是单位的雇员,他们如果涉嫌犯罪那就只是他们个人犯罪[12]。

上述理论均是以单位中的自然人为媒介,先判断是否存在自然人犯罪,继而将责任归结于单位。而兴起于美国的一种理论跳脱了单位与单位内部自然人的关系,转向直接审视单位本身,其主要观点认为,法人之所以会实施犯罪行为,不能够简单地完全归责于组成该法人的内部的自然人所做出的决定和行为,而是需要寻根作为单位自身是否固有地存在某种管理体制上的不完善或者组织结构中的某种缺陷[13]。日本也有学者近似地认为,企业是作为组织体进行活动的,不能个人地、分散地认识组织活动分担者的行为,而应该整体上作为法人行为来把握[14]。

(二)零工平台企业的单位身份

如前所述,我国自实施现行《刑法》以来就在法律规范层面上彻底确定了单位的犯罪能力和主体资格。零工平台企业作为企业单位,具备承担刑事法律责任的主体资格的可能。但除了上述前提之外,按照我国《刑法》的相关规定,构成单位犯罪不仅需要符合“四要件”的犯罪构成,还需要具有以下四个方面的特征:一是行为的独立性,即单位犯罪不是单位中自然人的犯罪之和,也不是所有成员的共同犯罪;二是责任范围法定,即单位只有在发生法律明文规定的情形才可能犯罪成立;三是不可分性,单位犯罪不可能离开单位中的自然人,但单位犯罪是单位决策者经程序决定由责任者实施的;四是非法性,单位犯罪一般表现为单位谋取非法利益或者以单位名义为单位全体成员或者大多数成员谋取非法利益。

从形式上看,零工平台企业经过工商登记,取得相关的经营许可,是独立的企业单位。从实质上看,零工平台企业有着多重主体身份。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定(3)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条:提供下列服务的单位和个人,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款规定的“网络服务提供者”:(一)网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务;(二)信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务;(三)利用信息网络提供的电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。,零工平台企业在运行过程中提供了信息发布、网络支付、网络预约、安全防护等信息网络应用服务,属于第二种类型的网络服务提供者。零工平台企业有时也扮演着为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务的角色,根据《中华人民共和国电子商务法》第二条、第九条之规定(4)《中华人民共和国电子商务法》第二条:本法所称电子商务,是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。第九条:本法所称电子商务平台经营者,是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。,也可以将其称之为“电子商务平台经营者”。而在数据已然成为一种新型的“生产资料”的当下,零工平台企业匹配劳动力资源,对平台劳动者进行算法管理,其基础是通过协议、各种设施设备收集的海量数据和个人信息,对这些数据以多种方式实现再利用[14],零工平台企业无疑也是个人信息和数据的处理者。总而言之,不论零工平台企业实践中以何种主体身份存在,其都具有作为刑事责任被追究对象的可能。此处需要注意的是,刑事责任与民事或者行政责任的追究较大区别之一在于,其不以零工平台企业取得合法的准入或许可等为前提,只要实质上是作为零工平台企业发挥了作用,就不影响刑事主体的认定。

(三)刑事法律责任承担的必然性

零工平台企业承担刑事法律责任是社会治理与依法治理的双重需要。一方面,网络平台作为互联网经济中的主要参与主体之一,网络安全管理义务的设定与刑事法律规范的介入都体现了刑事法律对网络平台在经济秩序稳定、互联网安全保护以及犯罪预防等方面的要求和期待。例如,《刑法》分则中增设的拒不履行信息网络安全管理义务罪以及帮助信息网络犯罪活动罪就是顺应时代发展孕育的新型罪名。另一方面,网络平台一旦涉嫌刑事犯罪,其社会不良影响一般较普通单位犯罪更大,被害人群体更多,性质也更为恶劣。且从司法实践来看,该类犯罪的被害人多为平台的使用者,被害原因也多为对平台的善意信赖。因而,将网络平台纳入犯罪主体范畴也是对善意相对人信赖的保护。零工平台企业在上述方面的表现则更为突出。举例来说,具备个人代征代缴权限的零工平台企业一旦涉嫌刑事犯罪,不仅直接影响通过该平台谋求生计的灵活就业人员,而且还会牵连为其授权的国家税务部门,间接损害国家公信力。

三、零工平台企业的刑事责任类型

行为是犯罪构成要件的基础要素,作为与不作为是刑法理论上对行为概念的二分。前者意为行为人以积极的身体活动实施了符合刑法禁止性规范内容的行为,后者则指的是行为人能够履行自己应尽的义务而不履行,且违反了禁止性罪刑规范[15]146。据此,可将零工平台企业的刑事责任类型划分为作为犯罪的刑事责任与不作为犯罪的刑事责任。而关于零工平台企业刑事责任的探讨,下文在以作为与不作为分类的前提下将主要围绕其可能构成的刑法分则的具体罪名进行展开。

(一)作为犯罪的刑事责任

有学者提出:“平台实行作为犯罪,指平台通过作为的方式实行犯罪,应当承担正犯的刑事责任。”[16]笔者不以为然,认为此处混淆了两组概念:一是作为刑法上实行行为方式的作为与不作为;二是在犯罪行为中是否直接参与实施的正犯与教唆犯。狭义上的正犯指的是“行为人亲自实行刑法分则规定某罪的全部构成要件行为”[17],而广义上的正犯也可以以非直接的方式实行或者部分的实行,间接正犯以及共同正犯即是如此。也就是说,以作为方式实施的犯罪行为不一定都是正犯。例如,在教唆犯构成犯罪需要追究刑事责任的场合,教唆犯难以认定为正犯(当然除了间接正犯的情形)。同理,正犯也可以以不作为方式实施。例如,在真正的不作为犯中,很难说遗弃犯罪的行为人不是正犯。

1.虚开增值税专用发票罪。零工平台企业作为共享经济的重要参与者,其核心业务之一即是解决灵活就业人员的收入结算、依法纳税并开具相关合法票据等问题。具体而言,零工平台企业针对结算的服务费纳税一般会提供两种解决方案:一种是委托代征方案;第二种是个体工商户方案。前者是零工平台企业受税源地主管税务部门的委托,依据其与主管税务部门签署的《委托代征协议》,代为征收灵活就业人员的经营所得所应缴纳的增值税及个人所得税。后者则是零工平台企业受灵活就业人员委托,先为其代办设立个体工商户手续,然后灵活就业人员以个体工商户名义承接零工平台企业分派的任务并对此纳税与开具合法票据。如此一来,按照前文公布的数据,零工平台企业实际所能参与的税收金额和发票开具金额必定不在少数,伴随的刑事法律风险也随之增加。

在上述方案二中,作为个体工商户的灵活就业人员薪资所得当然地属于经营所得,但按照相关规定,其应当办理对公账户,并且服务费应当提现至该对公账户。无论何种方案,用工企业均能获得零工平台企业开具的增值税专用发票用以抵扣税费,降低企业用工成本。但其开具的增值税专用发票内容往往为“技术服务费”等,而不是依据实际提供的服务内容开具相应的发票。这一情形有可能构成虚开增值税专用发票罪。因为根据《刑法》第二百零五条之规定,“即使提供了应税劳务但开具内容不实的专用发票直接给受票方,用以骗取抵扣税款的行为”符合虚开增值税专用发票罪的客观方面要件。《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条、三十七条同样规定,为自己或者为他人开具与实际经营业务情况不符的发票的,属于虚开发票的行为;情节严重的,就有可能构成虚开增值税专用发票罪。

2.洗钱罪。洗钱罪不仅是在国内,也是在国际上备受关注的犯罪行为。尤其是在网络空前发达与经济全球化愈加深入的当下,洗钱罪的方式手段更加隐蔽多样,查办难度也逐渐增大,多数还可能涉及跨国犯罪。《中华人民共和国刑法修正案(十一)》对《刑法》第一百九十一条(即洗钱罪)做出了较大修改,最显著的变化之一是“自洗钱”行为也可以构成洗钱罪。易言之,实施洗钱罪上游七类犯罪的既可以是他人,也可以是本犯。对于零工平台企业来说,实施洗钱罪上游犯罪的可能性不大,但存在作为本犯的风险。由此可以看到,在洗钱罪的若干构罪情形中,零工平台企业对于情形一“提供资金账户的”和情形三“通过转账或者其他支付结算方式转移资金的”有着较为便利的实施条件。倘若不法分子利用零工平台企业所掌握的用于发放薪资和税费缴纳的账户信息实施洗钱行为,再加之零工平台企业对于业务进行实质性核查存在较大难度的这一不利因素,可以实现将上游犯罪的违法所得及其收益代发至灵活就业人员的个人账户或者对公账户并完税。此时,零工平台企业若对参与其中是明知或者默许的,则完全有可能构成洗钱罪。需要注意的是,“关于提供资金账户的洗钱方式,从刑事立法的实然规定和刑法教义学出发,只适用于‘他洗钱’模式,而不适用‘自洗钱’情形”[18]。这是因为,在对洗钱罪的修改之前,构罪情形中使用的是“提供”“协助”等类型的表述,具有帮助意味,均指向“他洗钱”。《中华人民共和国刑法修正案(十一)》删除了本犯第二、三、四项的“协助”字样,即是允许了该三种情形的“自洗钱”入罪,但未对情形一的“提供”做出修改,很难说立法者没有注意到这一点。退一步讲,即使保留情形一的原意,也并不影响整体上将“自洗钱”纳入洗钱罪的范畴。

此外,尽管有学者指出,“自洗钱入罪后,行为人既有上游犯罪行为又有洗钱行为的,应数罪并罚”[19];但是在笔者看来,自洗钱行为并不必然地构成一罪或者数罪。诚如张明楷教授所说的:“不能因为自洗钱成立犯罪,就在数罪的认定与并罚问题上实行一套特殊的处理规则。”[20]妥当结论的得出,应然状态是基于罪数原理和罪刑相适应原则,同时经受刑法理论与司法实践的双重考验。举例来说,假使行为人在实施了上游犯罪后又实施了掩饰、隐瞒违法所得的行为,该后行为虽然侵犯了法益,但后行为本身不具有期待可能性,或者后实施的掩饰、隐瞒违法所得的行为自始没有侵犯新的法益,则该两种情形都归于不可罚的事后的行为,若是以数罪论则并不合理,缺乏扎实的理据。

3.侵犯公民个人信息罪。不可否认,“当今时代,信息已然成为一种具有重要价值的生产要素”[21],《中华人民共和国刑法修正案(九)》将《中华人民共和国刑法修正案(七)》增设的“窃取、非法获取公民个人信息罪”和“出售、非法提供公民个人信息罪”统合为“侵犯公民个人信息罪”。在该罪的第二款明确规定,违反国家有关规定,将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人的,将会从重处罚。

据《中国灵活用工发展报告(2022)》蓝皮书显示,2021年我国正在使用灵活用工这一用工形式的企业超过了六成,相较于前一年增长了5%以上,在当前较为严峻的经济形势下,企业更倾向于扩大而非缩减灵活用工规模。国家统计局在2021年的国民经济运行情况新闻发布会上的数据显示,目前灵活就业人员已经达到了2亿人左右。在此背景之下,用人单位、零工平台企业、灵活就业人员三者之间存在着错综复杂的法律关系。其中之一就是,零工平台企业掌握了大量的灵活就业人员的身份信息,包括但不限于姓名、身份证号等基本信息,以及薪资水平、纳税情况、就业情况等。零工平台匹配劳动力资源,对灵活就业人员进行算法管理,其基础是收集的海量数据和个人信息。零工平台作为数据和个人信息的处理者,是《中华人民共和国数据安全法》和《中华人民共和国个人信息保护法》规定的数据安全和个人信息保护上的义务主体。这就要求零工平台企业不仅应当采取技术措施和其他必要措施保证其网络安全、稳定运行,有效应对网络安全事件;而且更应当采取必要的措施确保个人信息的安全,确保在符合法律、行政法规规定的前提下进行个人信息处理活动;除此之外,还应当防止没有经过授权的访问以及篡改、泄露、丢失个人信息等。一旦零工平台企业实施了符合该罪构成要件的行为,依据《刑法》第二百五十三条之一之规定,企业将面临高额罚金,企业的直接负责的主管人员和其他直接责任人员也将面临三年以上七年以下的有期徒刑。例如,在“汪某某、杭州蜂鸟云商实业有限公司、邓某等侵犯公民个人信息罪”(5)参见浙江省杭州市中级人民法院刑事裁定书(2019)浙01刑终329号。一案中,汪某某系杭州蜂鸟云商实业有限公司(以下简称“蜂鸟公司”)的法定代表人,蜂鸟公司违反国家有关规定,向第二公司购买其非法下载的公民个人信息(包括儿童姓名、出生年月日、父母姓名、联系方式等信息),并将上述信息上传至外呼平台,蜂鸟公司通过外呼平台拨打电话进行某保险产品的免费赠送推广,并将同意领取保险用户的公民个人信息导出,转卖给第三公司。截至案发,蜂鸟公司利用上传至外呼平台的公民个人信息共拨通用户电话113 000余条,共有25 422位用户接受了该保险产品,支付给第二公司费用30 784元人民币,从第三公司非法获利35 605元人民币。最终人民法院以侵犯公民个人信息罪,分别判处蜂鸟公司罚金50 000元人民币;判处被告人汪某某有期徒刑三年二个月,并处罚金30 000元人民币。

4.帮助信息网络犯罪活动罪。该罪作为《中华人民共和国刑法修正案(九)》增设的新罪名,在刑法分则的罪名排布上位于互联网犯罪若干罪名的最后。“作为网络犯罪的兜底性罪名,帮助信息网络犯罪活动罪的设立,进一步完善了网络犯罪的规制体系,周密了刑事法网。”[22]但在该罪名设立之初,司法实践中适用率不是很高,直到2020年在为打击治理电信网络新型违法犯罪而开展的“断卡”行动中,该罪才被有效激活,且涉及该罪名的案件量甚至位列全国法院审理的刑法各分则罪名的前十。2021年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》的出台为保持刑事法律的谦抑性和防止该罪沦为口袋罪做出了必要的限制。其中之一就是对“明知”的限定,既不能单纯依靠行为人的口供草草认定明知,也要杜绝仅凭查实行为人的售卡行为就客观归罪,而是需要主客观的综合考量。零工平台企业具有网络技术、广告推广和支付结算的天然优势,如果其明知他人是利用信息网络进行违法犯罪活动而提供便利,很容易陷入刑事法律的风险。

也有学者提到,零工平台领域有构成非法利用信息网络罪可能。本罪与帮助信息网络犯罪活动罪的区别在于:前者关注的是行为人的实行行为;后者则是显著的帮助行为,是帮助行为的正犯化。设置本罪的原意在于遏制利用信息网络的便捷性实施多种犯罪行为,但由于其保护的法益尚存争议,导致了司法适用的困难、保守适用倾向等诸多问题,使之在相关犯罪规制方面亦存在适用障碍[23]。此外,该罪往往作为其他犯罪的手段行为出现,从而被后罪所吸收。譬如,利用信息网络实施诈骗的,通常只以诈骗罪定罪处刑。从中国裁判文书网发布的案例来看,以非法利用信息网络罪判决的确实为数不多。考虑到零工平台企业的运作模式,笔者认为实施该罪的可能性不大,故不再赘述。

(二)不作为犯罪的刑事责任

不作为是刑法上行为的另一种表现形式。由于真正的不作为犯是刑法分则条文所明确规定的,故对其进行刑罚处罚没有障碍。处罚不真正不作为犯的目的同样是对法益进行保护,刑法并没有规定所有的犯罪只能以作为的方式实施。但也不是所有的不作为都值得刑罚处罚。根据张明楷教授的观点,不真正不作为犯的成立至少需要满足“作为可能性”“结果回避可能性”以及“等价性”这三个条件[15]151-152。

1.逃税罪。零工平台企业兴起的重要因素之一就在于其为用工企业和灵活就业人员提供了简便快捷、严谨专业的税收申报、减免等服务。在用工企业、零工平台企业和灵活就业人员的三方关系中,用工企业将费用打包给零工平台企业,后者开具全额的增值税专用发票给前者。后者再将委托业务发布给灵活就业人员,并与其完成纳税、开具发票等活动。按照《中华人民共和国个人所得税法》第二条之规定,个人劳务报酬所得当属综合所得,适用3%至45%的超额累进税率。有些零工平台企业通过所谓的“灵活用工解决方案”试图将工资薪金和劳务所得转化为经营所得,从而降低税赋。例如,在前文提及的两种解决方案中,方案一可能会将灵活就业人员视为“临时从事生产、经营的自然人纳税人”,将其所得视为“个体工商户生产、经营所得”,从而适用核定征收。换言之,在没有效力相当的规范性文件予以支持的情况下,该方案实际上就是为灵活就业人员进行“低税率完税”,少缴个人所得税。对于灵活就业人员而言,个人所得确实更多了。但对于零工平台企业来说,其明知灵活就业人员的收入不符合经营所得的性质而为其收入进行核定征收,有可能会被认定为与灵活就业人员的共同逃税。因为逃税指的是纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大;或者扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的行为。受税源地主管税务部门委托的零工平台企业具有代征代缴的资格,未取得委托的零工平台企业也是纳税义务人,这就意味着,零工平台企业既可能实施虚假申报的行为,也可能不缴或者少缴已扣、已收税款。

据报道,2022年7月北京某零工平台企业就因涉嫌税务问题被刑事立案。灵活用工涉税案件的爆发归根结底在于用工业务的“失控”,对于用工企业虚构业务骗取发票,或者自由职业者改变收入性质、拆分收入偷逃税的,零工平台企业或为牟利而合谋或者疏忽大意、未履行监管职责都有可能被刑事追诉。为防范上述情形出现,零工平台企业可以基于业务真实性开展鉴证,构建“纳税人底层数字化账户”;当然,在利用财税数字化手段解决用工单位、灵活就业人员税收征管难题的同时,还需要在国家数据治税与以票控税之间寻求平衡,更加严格地依据现行税收政策为用工单位提供合规票据入账,同时代征税款确保自由职业者个税合规。

2.拒不履行信息网络安全管理义务罪。该罪系《中华人民共和国刑法修正案(九)》增设的罪名,是典型的法定犯和不作为犯。前置法规定了作为网络服务提供者的信息网络安全管理义务,但网络服务提供者却拒不履行该法定义务,经监管部门责令采取改正措施又拒不改正,符合《刑法》分则规定的相应情形的,构成该罪。该罪是我国为了实现对网络服务提供者管理责任进行有效规制的一种新型立法尝试,其区别于传统真正不作为犯之处在于,该罪的作为义务内容高度依赖于前置行政法规,无法进一步在刑法层面对构成要件行为予以定型化[24]。换言之,“网络平台提供者怠于履行平台监管义务是刑法规制网络平台的实质依据”[25]。

如前文提及,零工平台企业具有网络服务提供者、电子商务平台经营者等多重身份,其不仅会受到《中华人民共和国电子商务法》的规范,还会受到行业领域的法律、行政法规的约束。例如,美团、饿了么等外卖平台要接受《中华人民共和国食品安全法》《网络订餐服务食品安全监督管理办法》《网络食品安全违法行为查处办法》的规制,滴滴出行、T3出行等出行平台要受制于《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》,闪送、跑腿等快递平台要受《快递市场管理办法》的约束,等等。这些都可以作为前置法,提供网络安全管理义务的来源。就零工平台企业来说,也存在多重的义务来源管道,其义务来源在刑事法律中难以一一列明,需要结合具体情形进行分析。例如,依据《中华人民共和国电子商务法》,“应当采取技术措施和其他必要措施保证其网络安全、稳定运行”;《中华人民共和国数据安全法》要求“利用互联网等信息网络开展数据处理活动,应当在网络安全等级保护制度的基础上,履行上述数据安全保护义务”;《中华人民共和国网络安全法》规定“网络产品、服务的提供者不得设置恶意程序;发现其网络产品、服务存在安全缺陷、漏洞等风险时,应当立即采取补救措施”,等等。

值得注意的是,该罪的主体仅指网络平台服务提供者,而不包括以网络信息发布者为代表的平台使用者以及其他网络社会中的身份。因为就前者而言,“旨在督促其发挥技术控制优势,履行事后‘通知—移除’义务,协助治理网络环境、维护网络安全……该罪中的‘信息网络安全管理义务’,仅限于内容管理义务、用户信息保护义务以及信息备份留存义务”[26]。

除了本文对刑事责任类型二分以外,也有一些论者将零工平台企业刑事法律责任类型中的帮助类型与作为、不作为类型并列探讨,实则是在划分标准上存在一定的差异。例如前文的帮助信息网络犯罪活动罪是明显的帮助类型,但也是典型的作为犯罪。将零工平台企业刑事法律责任类型划分为实行类型与帮助类型是较为恰当的做法,但与本文的作为与不作为类型的划分存在重合,故不再做此类型划分的探讨。

四、结语

在企业刑事合规走上我国企业管理现代化舞台的当下,企业的刑事法律风险不再是一个单纯的法学问题,而是横跨法学与企业管理的实质性的涉及企业内部合规监督权的配置与运行的问题。作为企业而言,尤其是民营企业,刑事合规在本质上是企业发挥主观能动性减损刑事风险的过程,这一过程的要义并不在于或者不单单在于制定合规制度、机制层面,而更在致力于加强守法自我监管、消除内生性致罪因素。企业之所以构建预防犯罪的内控机制,不仅是践行社会责任的需要,也是基于企业和企业家自我发展与自我实现的需要[27]。从某种层面上可以窥见,单纯地试图通过提高企业的运营效率而取得竞争优势可能会在眼前的一段时间助力企业发展,但这只是暂时的。要想实现企业的可持续发展,根本途径在于激发和提升企业的内生性动力,这种动力将是可持续的、源源不断的。而这需要仰仗良性的企业文化与企业运行机制,尤其是形成忠诚法规的一致认同。零工平台企业亦是如此。希冀零工平台企业能够借此清晰找到刑事责任的边界,在一定程度上引导零工平台企业进行刑事合规路径的正确选择,通过科学合理的机制设计,结合税收方式和成本考量,构建灵活就业人员与平台企业之间的最优法律关系,从而实现社会整体福利的提升。