个人破产准入路径规制

姜富强

摘 要｜个人破产准入路径规制是个人破产制度有效运行的前提和基础，规范个人破产申请标准，为发挥个人破产制度解决社会矛盾的作用提供有效调节机制。关于个人破产立法模式，应先予区分债务人的破产能力，确定债务人的破产资格，以国外个人破产立法历史沿革为借鉴，立足我国个人破产实践，采取一般个人主义破产立法模式，最大程度覆盖所有的债务人，平等保护债权人、债务人的基本权利，帮助各类债务人走出清偿不能的困境，进一步完善市场退出机制。继而在立法模式的基础上，进一步区分债权人和债务人的破产原因，结合案件“审查受理”模式，将“诚而不幸”的债务人纳入个人破产法律制度的保护范围内，实现个人破产法律制度的价值最大化。

关键词｜破产能力；立法模式；准入规制；诚而不幸；破产原因

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1 问题的提出

个人破产法律制度作为市场主体及时退出市场的救助机制，其不仅仅对维护市场秩序，优化市场环境有重大意义。同时也赋予“诚而不幸”的债务人“重生”的机会，保障债权人的债权能够得到公平清偿，助力法院解决执行难的问题，防止社会纠纷增加与矛盾激化，促进市场经济良好平稳运行。［1］就我国目前而言，尚未制定统一的《个人破产法》，但各地逐渐开始了个人破产和个人债务清理制度的尝试和实践。浙江等沿海地区经济发展较快，以家为单位的小作坊普遍，其规模较小，资源有限，因客观原因限制，负债较多而偿债能力相对不足，在面临到期债务时，债务人由于自身经济状况窘迫，不能及时偿还到期债务。以至于债权人和债务人的债权债务纠纷往往难以调和，严重影响当地市场经济的发展和建设，危害社会秩序，故而各地法院开始建立个人债务清理制度，如浙江台州中级人民法院出台的《执行程序转个人债务清理审理规程（暂行）》（以下简称《执行转个人债务清理审理规程（暂行）》），无锡市中级人民法院出台的《“与个人破产制度功能相当”试点工作指引（试行）》（以下简称“与个人破产制度功能相当”工作指引（试行）），解决个人债务难以偿还的问题。2020年8月26日深圳市第六届人民代表大会常务委员会第四十四次会议审议通过了《深圳经济特区个人破产条例》（以下简称《深圳个人破产条例》），建立了我国首个地方个人破产制度。

个人破产法律制度的形式价值在于维护市场秩序，解决当事人之间的债务纠纷，缓和社会矛盾。而其实质价值则是维护“诚而不幸”的债务人生存和发展的权利，实现债权人和债务人的权利的平等保护。制度的价值追求的实现有赖于制度于实践的实施和适用，个人破产法律制度也不例外，其如何在司法实践中适用因此显得尤为重要。个人破产法律制度的适用最先需要解决的问题是能否适用，即个人破产准入问题，这是个人破产开始的基础问题，也是一切破产制度适用的前提。

2 个人破产能力的规制选择

2.1 破产能力规制

个人破产法中个人在进入破产程序之前，首先需要判断的是个人是否具备破产债务人的资格。即其是否具备破产能力，只有在具备破产能力的前提下，方能享有破产债务人的资格，进入个人破产程序。

破产能力与之相似的是民事能力和商事能力，对于破产能力是否也可以适用民事能力和商事能力的判断标准，将其划分为破产行为能力和权利能力，或是采用其他判断标准鉴别破产能力，本文将具体展开。首先需要对权利能力和行为能力进行界定，权利能力是主体享有权利和承担义务的资格，行为能力则是主体能否参与法律行为实施的问题。部分学者认为，由各国的破产法的主体适用范围和主体选择模式来看，并不是所有的人都享有破产法的调整，也即破产能力应当是权利能力，有权利代表有资格，但能不能行使，应当依据各国的选择而定。［2］本文认为，首先，权利能力的产生无非两种情况，一种是始于出生，一种是始于登记（商事登记原则），而破产能力既不是出生具有，也不是经过登记具有，只是在债务人具备破产原因的情况下，债务人方具备破产能力，继而债务人才具备破产资格。债务人的破产能力是以破产原因为其正当性基础，破产原因出现，个人才能具备破产能力。破产原因由法律规定，换言之，破产能力是由破产法律间接规定。故而其既不同于民事能力，也不同于商事能力，而是一种独立的破产能力。其次，根据各国的个人破产立法来看，无论是一般个人主义，商人破产主义等立法模式，还是折中主义、消费者破产主义立法模式，并不是所有的“个人”债务人都能进入破产程序当中，一般个人主义认为所有人都可以破产，商人破产主义认为只有商人可以破产，而消费者破产主义认为只有消费者可以破产。这是对主体是否具备破产能力的限定，即非具有破产能力，则不能具备破产资格，同样是由法律加以规定。此时破产能力是作为一种类似于商事能力和民事能力在商事行为和民事行为中的基础性内容。综上所述，破产能力属性界定直接决定个人破产中个人是否具备破产资格，即哪些主体能够具备破产能力，则其将具备破产资格，可以进入个人破产程序当中。

2.2 个人破产立法模式

现今关于个人破产的立法模式主要四种：商人破产主义、一般个人破产主义、消费者破产主义、折中破产主义。商人破产主义是指只有商人具有破产能力，其他主体没有破产资格，意大利、法国、英国在最初建立破产制度时，其破产法是商人法的组成部分，采取商人破产主义。［3］始建近代破产制度的意大利、法国等最初都将破产法作为商人法的一部分。［4］从这里不难看出，在商人破产主义立法模式下，只有从事商事经营活动的人才可以进入到破产程序中，在能力具备的情况下，方具备破产资格。一般个人破产主义，现今的美国、英国、德国、日本皆采取该立法模式，當然，这并非一蹴而就，而是经过了两三百年的演变，发展而成。此处以英国为例，英国破产法起源于1542年从欧洲大陆直接输入的商习惯法。［1］早期的破产立法迎合了英格兰的商业市民化进程，只适用于诈欺性转让财产而应当受惩罚的商人。［5］如《1542破产法》虽然没有在法律条文上区分商人和非商人，但是在司法实践中，却区分明显，其适用范围只能是商人，《1570年破产法》则将此区分法定化，明确表述该法只适用于商人或者其他特定的主体，“其他特定的主体”主要是指以批发、零售等方式，通过讨价还价、交易、再加工等行为从事商品贸易活动的人，或者是通过买卖来维持生计的人。［6］当时的破产法仅仅被认为是商业紧急状态下的必然产物，是为了保护那些愿意为从事商业活动的商人冒险提供资金的债权人，非商人根本没有足够的资金来犯下需要破产救济的错误。［7］但是随着消费文化的出现，以及随着经济的繁荣发展，商人和非商人之间的界限划分变得更为模糊，难以区分，为了更好地清理除商人以外的人债务，《1861破产法》与《1869债务人法》的出现改变了如此局面，《1861年破产法》废除商人与非商人的区别之后，对债务人进行监禁的问题也相应地纳入立法者的视野，《1869年债务人法》废除了对债务人的监禁制度，为个人债务清理走向文明作出了积极的贡献。［8］消费者破产主义是只承认消费者具备破产能力，即个人只有基于非营利性行为所负债务无法偿还时，方能适用个人破产程序，例如，1984年丹麦引入消费者债务调整程序和免责制度，开欧洲消费者破产立法之先河。［9］折中破产主义是一般个人破产主义之特殊表现形式，商人与非商人皆可破产，只是两者适用不同的破产程序，西班牙、丹麦、挪威等国采用折中破产主义。［10］关于我国选择何种立法体例既要考虑我国的实际国情又必须进行精心的制度思量，简单的制度移植可能会造成个人破产在我国寸步难行。［11］故而需要审慎考虑，结合本国经济发展和外国立法沿革予以确定。从个人破产法律制度的发展脉络来看，一般个人破产主义的立法模式是个人破产立法的大趋势，随着经济的发展，信贷消费的广泛出现，个人破产主义立法模式的适用主体最为广泛，依据马克思理论中关于经济基础决定上层建筑的论断，个人破产立法模式是经济发展的必然结果和实践要求。就本文而言，认为应当采取一般个人破产主义立法模式。

3 个人破产之实质资格准入规制——诚信债务人识别

在符合破产能力的情况下，债务人即具备破产资格，而对于破产资格的判断，进而进入破产程序，则有赖于破产原因。破产原因具备双重属性，其不仅仅解决债务人能否进入破产程序当中，同时也是破产法自身要解决的问题，即何种情况属于破产原因。因此，破产原因应发挥将债务清偿问题纳入破产程序中予以解决并且保证破产程序运行具有正当性的双重功能。［12］基于此，一方面要确定个人破产的准入路径，另一方面明确债务人不能清償时的抽象表达。个人破产准入机制，是指通过设置一定的条件和程序，让符合资格的个人能依照法定程序进行个人破产申请，进而避免个人破产程序被滥用的一种机制。［13］

无论是实务界还是理论界都同意设置个人破产准入条件，但是否应当将“诚而不幸”债务人作为破产准入的条件之一，意见并不统一。部分学者认为应当将其作为免责条款的条件，其他学者则认为应作为破产准入条件。本文认为应当将其作为破产准入条件之一。

3.1 “诚而不幸”债务人识别之原因

个人破产制度可以帮助债务人摆脱债务，获得重新开始的机会，前提是债务人必须是“诚实而不幸”的人。［14］首先，“诚信”是个人破产制度所追求的核心价值，并借此引导债务人解决债务、进入破产。债务人申请破产之根本目的是免于偿还不能偿还的债务，而能满足其目的的是个人破产制度中的免责制度。于此，可以通过免责制度的运用和规制，对债务人予以免责。债务人获得免责的基础应该是债务人的“诚实”，即其是“诚而不幸”的债务人。当债务人诚实报告自己的财产状况，没有采取隐藏、变卖、转移财产等行为，经过个人破产制度的救济，即可获得债务免责。［15］另一种则不是“诚而不幸”的债务人，多为“不诚”或“非不幸”而申请破产的债务人，本文称之为“恶意债务人”，其不能适用免责制度，因为其根本不能适用个人破产制度，例如，奢侈享受消费人群，应当根据自己的实际收入水平为限，就奢侈享受消费应当量力而行，而有甚者，四处举债、借贷用以奢享消费，最后不能偿还所负债务，而申请破产，以期获得免责。诸如此类的还有诈欺性债务人、恶意负债等，若此类债务人获得免责抑或是进入破产程序，则严重背离了个人破产制度的价值追求，是对诚实的债务人和债权人的不公平对待。不同于企业法人破产制度，个人破产制度强调的是救济意义，“诚实”和“不幸”是申请破产的关键词，即法律希望通过破产这一方式合理调整债务人、债权人，以及其他利害关系人的权利义务关系，给不幸陷入债务危机的人一个东山再起的机会，为他们重整旗鼓提供制度性保障。于此，个人破产有着严格的认定标准，只有遭遇债务危机的诚实且不幸的人，才有可能启动此程序，而失信被执行人，是指那些明明有钱却故意不还的不诚信债务人。其次，考虑到当前个人破产文化氛围尚未成形，甚至对个人破产制度的必要性都存在疑虑的时候，尤其是配套机制、机构都有待健全的情况下，立法和司法机关从严把握个人破产的申请条件，建立“诚实而不幸”的债务人的识别机制，以此作为准入控制的核心内容，也是一种可以接受的妥协。［16］再者，即使不将诚信条件列入准入规制中，后续的免责制度也必然要考虑债务人的诚信条件，不可避免的需要对债务人进行诚信识别，这也就导致程序回流，浪费司法资源。

故而，即使在债务人符合破产原因的前提下，此债务人也必须是“诚而不幸”的债务人，否则即使满足破产原因也不能达到破产界限，亦即也仅仅是符合破产的申请原因，而非达到破产界限。

3.2 “诚而不幸”债务人识别

“诚而不幸”债务人的识别主要依据其是否符合诚信条件，诚信条件的判断，主要考虑债务人主观善意。主观善意，债务人的主观善意是债务人符合诚信条件的基础，没有善意，则无从谈起“诚而不幸”。就善意的界定，民法学界一直没有统一的观点，一般学者认为应采“消极观念说”，但也有人认为应以“消极观念说”为原则，以“积极观念说”为补充。［2］本文认为，在个人破产法语境下，适用消极观念则更为合适，符合个人破产法的理念追求，该善意作为“最低限度的道德”的法律，更有助于解决债权人和债务人的债权债务纠纷。故而，对于债务的产生的善意与恶意判断，则显得尤为重要。具体而言主要从以下五个方面考虑：一是债务产生是否是出于正常的日常生活需要。镇江市中级人民法院审判委员会通过的《关于开展类个人破产程序试点工作指引》（以下简称《类个人破产程序工作指引》）第十一条的第二款指出“赌博”“挥霍消费”，无锡市中级人民法院《“与个人破产制度功能相当”工作指引（试行）》第十一条第一款规定“故意违法犯罪”“赌博”“挥霍性消费”人民法院在审查后发现，则应当裁定不予受理。可以看出，立法明确了债务产生的原因是债务人进入破产程序的准入条件之一，只不过是以反向列举的形式予以规定。二是债务人在向法院申请破产时，是否积极主动的报告申请破产的破产原因，如实、详细的申报自己的财产状况，向法院提交与自己有关的财产信息。债务人主动申报债权等自身财产信息是诚实债务人的最基本表现，这构成了为债务人设定申报义务的正当性基础。［17］财产状况直接关系到破产程序进行的节奏和程度，影响债务人后续其他破产制度的适用；三是个人破产案件受理后，债务人是否积极配合法院和管理人开展破产程序，如果积极阻碍或者消极妨碍，即使受理破产申请，也应当驳回其受理请求；四是当债务人已经出现资不抵债的情形时，是否存在逃避债务的行为；五是是否存在破产欺诈或偏颇清偿的行为，《民法典》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”［3］

民事主体在从事经济活动时，应当遵守市场秩序，践行诚实信用原则要求。否则法律绝不允许债务人通过侵权等损害行为侵害他人或者社会利益。

4 个人破产之形式资格准入规制——破产原因

齐树洁教授指出：“破产原因是破产程序的门槛，其高低直接影响破产率的高低和破产程序的多寡，直接影响了法律对利益的平衡与取舍。［18］我国《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）对于破产原因的表述与域外立法例的一般表述不相同。［19］有学者指出，当前《企业破产法》中规定的破产原因是特殊的立法过程扭曲造成的，如此规定在理论上并不准确，且会带来一些问题。［20］本文认为在比较与抉择我国个人破产的破产原因时，应当追本溯源，以《企业破产法》为借鉴，将不能清偿到期债务和资不抵债作为个人破产原因。如《深圳个人破产条例》第二条“因生产经营、生活消费导致丧失清偿债务能力或者资产不足以清偿全部债务的，可以依照本条例进行破产清算、重整或者和解。”

在进入个人破产程序之前，债权人和债务人对于债务人的经济状况的信息了解是不一致的，债权人对于债务人的了解信息来源渠道匮乏，掌握的信息较少，而对于债务人而言，债务人对自己本身的经济状况最为了解，充分掌握自己的财产信息。故而，债务人自愿申请破产，其破产原因较之债权人应当更为严格。

不能清偿到期债务。不能清偿又可以被称为支付不能或无力清偿，指债务人因缺乏清偿能力，对于已届清偿期而提出请求的债务全部或大部分不能清償的客观经济状态。［21］其主要包括三个构成要件：第一，债务人缺乏清偿能力，一般而言，清偿能力主要由劳动能力、信用、现有资产及未来资产或是未来收益等几个要素构成，个人的总资产小于总负债，但其信用良好、债权人予以延期、免除部分债务等，抑或债务人能力较强能通过自身的努力偿还已到期债务，那么其仍然属于有“清偿能力”的范畴，只有当债务人的这些全部构成要件都处于负的状态，穷尽其所有方式仍然不能偿还债务，方可以构成清偿不能。第二，持续状态，债务人的不能清偿是一种持续状态，经过一定的时间段，而非当债务履行期届满即可以认为是不能清偿到期债务，也不是一时的资金周转不灵，而是无资金可周转或者偿还债务。这种持续的客观不能状态是善意的、积极的，而非恶意的逃避债务，转移资产。第三，债务已到期，只有债务人债务已经到期，才可以判断债务人是否具有不能清偿的可能，倘若尚未到期，债务人已经没有清偿可能的状态，仍然不能进行清偿的认定，在债务到期之前的时间段，债务人仍然有可能通过自己的努力达到能够偿还的状态。

“资不抵债”即“资不抵债”或者“债务超过”，主要是指债务人的总资产不足以清偿总负债，它是债务人资产额小于负债额的客观描述。［22］例如我国台湾地区的司法实务认为当债务人的资力足以清偿债务时不得请求破产。［23］在资不抵债情况下，个人也往往处于“不能清偿到期债务”的情形下，但二者是有所区别，并不是完全等同。因为资不抵债的确定标准只是根据债务人的资产多少与负债多少来计算的，即只是从单纯的财产因素上来判断，而不考虑债务人的信用、技术力量，以及知识产权等因素。当债务人资不抵债时，如能以财产、借贷等信用方式还债，并不一定会丧失对到期债务的偿还能力。［24］债务人资不抵债时，仅表明其负债和资产处于不对等的危险境地，不一定表明债务人必然丧失偿债能力，所以在债务人出现资不抵债时，并不必然引起个人破产，需要结合综合情况具体评价和判定。个人对其所附债务承担无限连带责任，无论是生活所需的债务或者是为了商业生存的需要，其所产生的债务是要由债务人承担无限连带责任，企业破产中的企业对其所附债务仅需要承担有限责任，这是个人破产与企业破产中个人债务承担的特殊性，针对此特殊性，个人债务人的无限连带责任必须有一定的范围下限，即并不是所有的债务在出现资产不足以清偿的时候都符合破产原因，应当着眼于资债之间的比例关系。对于责任大小的界定，应将其转化为债务数额，根据债务数额的多少作为确定标准。首先，“资”即债务人现有即将有的全部资产，与前述“不能清偿”中资产认定一致，而“债”指债务人所负担债务，将债务以货币方式折算，对于经折算后债务数额与所有资产相比较。资产和债务之间的比例较小或者明显较小，则不应当认定为资不抵债，只有债务人的所有资产和所负债务之间的比例较大，方能认定为资不抵债。

为更加精准地界定个人自愿破产的准入门槛，可以在明确实体破产原因的基础上，进一步通过程序规定对实体破产原因的判断形成约束。［25］这种约束就我国立法选择来说，并不陌生，企业破产的司法实践中，我国司法机关即采取了“审查受理”的模式，债务人向法院申请破产时，法院需要审查其是否符合破产界限，根据形式审查，决定是否受理破产。除了“审查受理”模式之外，部分其他国家还采取了“自动受理”模式，个人自愿破产还有另一种受理模式，是美国破产实践中的“自动受理”模式，提交破产申请并且交纳申请费，即可启动自愿破产程序。［26］就目前而言，我国司法实践有限，若采取“自动受理”模式，将会极大地加重司法机关的工作负担，现实条件尚不具备。可以直接采取在企业破产法领域已经成熟的“审查受理”模式。

5 结论

我国目前尚未形成统一的个人破产法律制度，仅仅是在各地进行试点，建立相关的个人破产地方条例。就个人破产立法而言，应当以国外个人破产立法沿革为借鉴，立足于本土文化，适用一般个人破产主义立法模式，制定我国的个人破产法。一般个人破产主义下的立法模式，造成了个人理解的不同，主体适用范围分歧较大，故而需要充分关注个人破产法不同语境下的自然人、商个人、消费者、个人的定义不同，在个人破产法制定和适用过程中，应当坚持破产法语境理解相关主体概念，最大化地实现破产主体全覆盖。作为个人破产法的价值追求之一的“诚实”要求，个人破产法必须保护“诚而不幸”的债务人，最大化地维护其生存和发展的权利，避免恶意债务人借助个人破产法肆意逃债、消债。因此，需要对个人破产准入路径进行规制，区分债务人自愿破产和债权人强制破产的破产原因，体现对债权人和债务人的平等保护，实现个人破产法的最大化价值。

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Personal Bankruptcy Access Path Regulation

Jiang Fuqiang

Shanghai University of Political Science and Law， Shanghai

Abstract： The regulation of individual bankruptcy access path is the premise and basis of the effective operation of personal bankruptcy system， standardizes the standard of personal bankruptcy application， and provides an effective adjustment mechanism for playing the role of personal bankruptcy system in solving social contradictions. About personal bankruptcy legislation mode， should first to distinguish the debtors bankruptcy ability， determine the debtors bankruptcy qualification， with foreign personal bankruptcy legislation history for reference， based on personal bankruptcy practice， adopt general individualism bankruptcy legislation mode， maximum cover all the debtor， equal protection of the creditor， the debtor， help all kinds of debtor out of the plight of liquidation， further improve the market exit mechanism. Then， on the basis of the legislative mode， the bankruptcy reasons of creditors and debtors are further distinguished， and combined with the “review and acceptance” mode of cases， the “honest and unfortunate” debtors are included in the protection scope of the personal bankruptcy legal system， so as to maximize the value of the personal bankruptcy legal system.

Key words： Bankruptcy ability; Legislative mode; Access regulation; Honesty and misfortune; Bankruptcy reason