概念、困境与出路

一、引言

歌曲翻唱是实现音乐多样化传播与承续的一种重要方式，其在促进歌曲多元化演绎、复活经典作品、满足听众审美需求、拓展文化传承方式等方面发挥着重要的积极作用。但过度翻唱歌曲也易造成音乐原创力的衰竭，制造文化泡沫。①因此，建立更为合理、完善的法律制度对翻唱行为予以引导与规制，对音乐产业的健康发展与社会文化的创新繁荣具有重要意义。长久以来，我国法学理论及实务界对歌曲翻唱问题的研究并不深入，存有較多观念误区，与之相关的法律制度设计与音乐产业实践脱节严重，加深了广大音乐创作者、产业从业者及社会公众对翻唱相关法律问题的误解，阻碍了我国音乐产业的健康发展和人民群众精神消费需求的满足。据此，本文旨在对翻唱的概念、类型及法律性质予以考辨，提出完善我国歌曲翻唱相关法律机制的基本思路，以促助我国音乐艺术的繁荣发展。

二、“翻唱”的概念、类型及法律性质

（一）“翻唱”的概念考辨与澄清

从起源看，中文语境下的所谓“翻唱”实乃一舶来概念。“翻唱”并非音乐学上的一个专业术语，而是源自唱片业实践的一行业惯称。在《哈佛音乐词典》中，“翻唱”指“对已录制唱片（recording）予以重新演绎的录音或表演行为”②。亦有观点认为，“翻唱”是“由原唱歌手或词曲作者之外的艺人所演唱的歌曲”③。上述定义基本概括了当下人们对“翻唱”的理解。但从词源上看，“翻唱”一词最早出现于录音技术及唱片工业诞生地美国，④其英文表述为“ cover ”“ coversong”“ coverversion”或“ coverrecord”。英文“ cover”的原意为“覆盖”“顶替”，借用于唱片产业，意在强调“翻唱”与“原版”之对比关系，即指代区别于首录艺人唱片的后录版本。历史上，“ cover”最初反映的是实体唱片录制与发行市场的行业实践，强调的是“首录”与“后录”版本的关系，与音乐的公开表演（publicperformance）无关。⑤究其本质，其非意在描述“不同”表演者对同一音乐作品的表演，唯在强调对“已公开发行歌曲录音制品”进行再次录制与演绎之“新版录制品”的贩售与传播。因此，严谨地讲，不但因个人兴趣爱好实施的非公开表演或录制行为并非行业所谓之“翻唱”，且对已经发表并已有表演者演唱的歌曲进行再演绎的行为，在其未固定于录音录像制品前，也不应认定为“翻唱”，其本质上实乃不同表演者的现场表演，仍处在“活表演”之范畴，在法律意义上以“表演”论足够。近年来，网络技术的发展、媒体的融合及内容生产的大众化使得音乐表演市场与录音市场间的边界日趋模糊，故“翻唱”概念的扩张和杂糅似乎已不可逆，但从业者在分析及解决“翻唱”所涉法律问题时，仍需仔细甄别其实质究竟为何，不可一概而论。

（二）“翻唱”的类型与法律性质

实践层面，我国法律从业者对“翻唱”问题的处理与音乐产业界存有较大偏差甚至抵牾的一个重要原因是，人们对“翻唱”内在的类型及法律性质未能予以区别化检讨。尽管于现象层面，“换人唱新版”是翻唱行为的核心特征，但其背后的产业与法律意义并非同质的。按照与原唱音乐作品及原唱表演异质性大小的不同，翻唱一般可分为“模仿型翻唱”“直译型翻唱”⑥及“演绎型翻唱”，而不同类型的对应法律性质、所涉法律关系和法律效果亦有较大差别。

“模仿型翻唱”，又称“模唱”，英文一般称作“ soundalike ”⑦。模仿型翻唱旨在无限接近于原唱，其目的或为向原唱表演者“致敬”，或为给听众带来特殊的审美体验。该类型翻唱之表演者并不求新求变，亦并不保留自身的声线、音高乃至肢体动作、外在形象等特征，而是尽可能在发声型腔、情感表达上完全与原唱表演者相同。⑧法律效果上看，因模仿型翻唱并不对原唱音乐作品的歌词、旋律、编曲等各类表达要素予以变动，不涉及对音乐作品的改编。由此，除在符合我国《著作权法》规定而适用法定许可的情形外，模仿型翻唱通常需要根据具体呈现及传播方式取得音乐作品著作权人的复制、发行、表演及信息网络传播权等一系列授权，若直接使用原版伴奏，则亦需取得原版录音制品制作者的相应授权。从表演的层面看，表演者在翻唱过程中产生的是新的表演，即便从听觉效果上与原唱无限接近，但其并非对原唱表演者“表演”的复制，从而无须取得原唱表演者的授权。但值得注意的是，高度逼真的模仿型翻唱录音制品在发行时若未做任何标识以明示其真实表演者身份，则可能造成消费者的混淆与误认，甚至对原唱市场形成替代。我国《民法典》规定自然人的声音亦可作为一种独立的新型人格权受到保护，⑨因此，未经标识的模唱也可能构成对原唱者声音权利的侵犯。AIGC（利用 AI 技术自动生成内容的生产方式）技术的不断发展，使该类问题变得更为棘手。未来，我国应规定模仿型翻唱表演者的身份标记义务，同时探索建立对翻唱与原唱进行识别和相似度比对的技术与法律标准。

“直译型翻唱”，指表演者基于自己的声音特质与表演技巧，在基本尊重原唱风貌的前提下，以自然平和的方式对音乐作品进行演唱，同时适当突出表演者自身的个性与韵味。此种翻唱一般仍会坚持不触动音乐作品原有体裁和旋律的原则，但会对音乐作品的调性、音高、和声、编曲予以一定调整。直译型翻唱实现了尊重原创与个性化演绎间的良好平衡，使听众可以欣赏到更多音色及曲风不同的音乐作品。从法律效果上看，直译型翻唱产生的是“表演”风格的差异，不会对音乐作品（特别是旋律结构）的“表达”本身予以实质性改动，因此不涉及对音乐作品的“改编”。其在发行实体录音版本时，可落入法定许可范畴；其他传播场景下，则通常仍需取得音乐作品著作权人的相应授权。

“演绎型翻唱”，主要指在维持原唱歌曲主旋律基本不变的前提下，对原唱作品体裁及风格予以大幅改动，使其呈现完全不同风貌。依据对原作改动程度的不同，一般可分为“风格化演绎翻唱”与“旧曲填新词翻唱”两类。“风格化演绎翻唱”指对原作的节奏、音色、和声等表现形式予以大幅改造，同时积极运用加腔、拼接等手法改变或添加新的表达形式，以求与原作体裁、风格产生巨大差异。典型的风格化演绎翻唱，如流行变民歌，民歌变摇滚等。当前十分受关注的所谓“跨界”翻唱，即属于此类翻唱。“旧曲填新词翻唱”则指不改变原作旋律的情况下，完全重新填词进行演绎。具体可分两种：一种是通过利用原作词与曲相互影响而形成的固定听觉审美体验重新填词，激发听众的联想与对比，从而产生明烈的反差、讽刺与戏仿效果，如改编自《牡丹之歌》的《五环之歌》；另一种是将国外其他语种歌曲的歌词予以译介后适度改编，以本国语言翻唱，实现新的组合审美效果，如邓丽君于20世纪七八十年代曾翻唱大量日本流行歌曲。⑩从法律效果上看，演绎型翻唱对音乐作品的独创性表达予以了实质性改动，因而构成对音乐作品的改编，翻唱者除应根据具体使用方式取得音乐作品著作权人的复制与传播类权利许可外，显然亦先取得改编权许可。“演绎型翻唱”通常会对原唱作品的表达予以较大改动，因此可能涉及音乐作品作者的人身权，特别是保护作品完整权问题。此外，在旧曲填新词的情形下，新填词对原作品词与曲所形成的原有融合关系通常会产生影响。此时，厘定原作品词作者与曲作者对音乐作品的共同控制权利之边界范畴则成为难题，相关争论颇多。11最后，因演绎型翻唱通常对音乐作品的独创性表达进行了实质性改变，故该种翻唱无法适用制作录音制品法定许可制度。

三、困境：我国录音制品法定许可条款的设计缺陷

对于现场表演、网络直播、视听作品录制等场景中涉及的所谓广义层面的“翻唱”，翻唱者仍需事先征得音乐作品乃至录音制品权利人的相应许可，对此，理论与实务界争议不大。而对于行业惯常认为的狭义层面之“翻唱”—录制发行翻唱歌曲录音制品，则有适用我国《著作权法》《录音制品法》定许可条款的空间。但目前的困境是，我国僵化且模糊的法定许可机制难以让翻唱者享受到制度红利。具体主要体现在以下几个方面：

（一）“制作”的含义模糊

我国《著作权法》第42条第2款规定，“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用”。依此表述，该条款仅表明他人可使用已经合法录制为录音制品的音乐作品去制作录音制品，但对其中的核心概念“制作”却未作任何说明，亦未有任何配套下位法律规范予以进一步解释。于是，这种字面上的模糊性带来三个疑问：其一，制作新的录音制品的“制作”具体指以何种方式制作？其二，“制作”是否包含对音乐作品作出改动甚至改编？其三，“制作”录音制品仅指单纯的录音物理载体制作，还是包含后续对录音制品的复制、发行甚至信息网络传播？

（二）“但书”条款的冗余设置

与众多法域规定的著作权法定许可不同，我国《著作权法》规定的一些法定许可附有“但书条款”，即规定即便某作品使用行为虽然适用法定许可，但如果著作人声明不许使用则不得使用。《录音制品法》定许可条款中即有此规定。这种对已落入“法定许可”限制范畴之行为加以“但书”的规范逻辑无疑存在矛盾—“法定”的强制性授权因但书例外而不再具有强制性，异化为可选择适用的任意性规范，使所谓法定许可有“名存实亡”之嫌。但若对我国《著作权法》立法史料作仔细考察则可发现，立法者在对法定许可增设“但书条款”时有其特定缘由，因此，权利人对但书条款的援用并非任意的。增设或主要基于两种考量：其一，在《录音制品法》定许可中设置但书条款主要是考虑到当时我国著作权集体管理机制仍不健全，因此赋予权利人保留适用法定许可的自主决定权。有当时的立法者指出，“作家们，特别是音乐家们强烈地呼吁，在我国没有权利集体管理机构之前，应当让作者保留这个权利”。其二，设立但书条款也是为确保已发表其作品的作者对后续不愿再传播其作品的控制权不被法定许可所干扰。时任全国人大常委会法工委副主任顾昂然在对我国第一部《著作权法》所设之法定许可机制进行说明时谈到，“（设置但书条款是因为作者）有的是过去年轻时创作的歌曲，已经发表，但后来觉得有问题，不愿传播了，怎么办？这种情况是存在的，因此在使用他人已发表的作品可以不经著作权人许可之后，增加了‘著作权人声明不许使用的不得使用’一句……但是，加了这句后，有的同志把它理解成，我可以声明所有使用的都得经过我允许。这就变样了，不是立法的原意了。如果那样的话，等于没有法定许可”。20 世纪90年代《著作权法》颁布之初的相关学术专著及后续各版官方著作权法释义亦对之有类似解释。由此可见，我国法定许可但书条款的设置旨在构建类似于德国等法域著作权法规定的作者“收回权”机制。且不论这种做法是否合理（因为倘若如此，但书条款的设置至多仅能阻止“制作”新的录音制品，但无法直接阻止已经录制发行录音制品的传播），但至少说明，制作录音制品法定许可的但书并非可无条件地由权利人援用，而是应当以符合其立法目的为前提。目前，我国的著作权集体管理机制已基本健全，集体管理下的法定许可报酬与收转能够保障著作权人利益的实现，因此前述第一个立法理由已不再符合现实。而第二个立法理由在设置逻辑与规范效果的合理性上本身就有待商榷。因此，日后应在法律修订时将录音制品法定许可的但书条款删除，即便不予删除，实践中也应明确遵循但书条款的立法本意。

（三）许可程序与费率确定机制粗糙

除上述因立法技术缺陷导致条款内容本身存疑外，我国录音制品法定许可难以顺利适用的另一主要原因是法定许可的配套程序及费率制定机制不够科学、完善。法定许可如何发起，是否要向著作权主管部门或权利人履行相应的通知程序，法定许可的报酬该何时转付等直接影响到法定许可机制运行的重要事项，现行法律均未予规定。此外，我国的录音制品法定许可费率制定过程不透明，仅依仗行政部门与集体管理组织单方面定价，费率制定方式僵化、标准多年不变，严重与市场实际脱节。因此，使用者宁可冒侵权的风险直接制作翻唱制品，或直接向权利人重金寻得翻唱许可，也不愿意利用存在诸多模糊之处且费用结算不畅的法定许可解决问题，极大地降低了法定许可机制的公信力。此种困境，需要通过配套法律法规及著作权集体管理机制的完善予以解决。

四、出路：我国歌曲“翻唱”的著作权规制路径构建

（一）完善录音制品法定许可条款

其一，应将录音制品法定许可条款措辞修改为：“录音制作者使用他人已经合法录制并发行的录音制品制作、复制、发行、通过信息网络传播音乐作品，且不超过原录音制品既有传播方式实施上述行为的，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。”如此，可明确被法定许可翻唱的原唱作品不仅需被合法录制，亦应公开发行，由此填补了此前存在的未发行作品可被翻唱的漏洞，同时将“不超过原录音制品既有传播方式实施上述行为”增设为适用法定许可的前提条件，以此方式，既可实现将原唱在既有初次传播场景范围内多样化演绎的效果，也能使翻唱不超越原唱的既有市场势力范围和权利许可范畴，避免了因直接在“制作”后增设“信息网络传播”而导致翻唱者可直接代替音乐作品著作权人首次行使其在網络场景下信息网络传播权利的情况，也保证了对相关国际公约所设定义务的恪守。最后，应明确删除但书条款，避免法定许可沦为摆设。

其二，应尽快以完善《著作权法实施条例》或设立专门部门规章的方式，明确录音制品法定许可的通知、备案、实施程序，明确法定许可报酬支付时限及未按照法定程序适用法定许可的法律责任。同时，建立更为透明、公平的录音制品法定许可费率确定、收转与争议解决机制，运用集体谈判、行政裁决等方式，使音乐作品权利人、翻唱者等利益攸关方可全程参与到法定许可的运作机制中。

（二）规范法定许可条款中“制作”的法解释

在完善录音制品法定许可条款措辞的基础上，亦应优化法定许可条款中“制作”的法解释，进一步提升法定许可条款的严谨性。

其一，应明确条款中的“制作”应意为“重新录制”新录音制品，而非对在先已合法录制录音制品本身的直接翻录。此外，应明确条款所指“已经合法录制为录音制品”的情形并不包括将音乐作品同步摄制入视听作品[已单独录制为原声带专辑（soundtrack）的除外]。同时，后续制作者的“制作”行为对应的也仅是制作“录音制品”，而并不涵盖摄制、录像及后续之传播行为。

其二，应明确“制作”所容忍的对音乐作品作出的改动范围。明确“制作”包含对作品的旋律、和声、调性、节奏进行“适度必要的改动”（此处所谓“必要”，应当以音乐产业从业者的惯常理解为标准，如基于作品旋律重新配器、编曲），但“制作”不应包括对作品旋律、歌词进行实质性改动或对其进行改编的行为。如此，既能为翻唱者打造歌曲的不同演绎版本留有足够空间，又能防止法定许可被翻唱者滥用，进而将翻唱控制在“表演”风格的多样化范畴内，避免原作者利益遭受损害。相关域外立法例亦可为上述解读提供佐证。22

（三）建立网络直播、短视频歌曲“翻唱”的集中许可机制

近年来，用户选择观看直播或短视频的方式欣赏、分享翻唱音乐已成为一种潮流，甚至一定程度上替代了聆听专辑或单曲的消费模式。而网络主播间主播“翻唱”歌曲并制作短视频的行为具有随机性强、使用规模大且分散等特点。据此，应尽快建立专门针对网络直播“翻唱”及其短视频录制品的集体许可机制，通过一揽子许可或数字化精准授权管理及结算的方式降低许可成本，以此打消使用者的顾虑，保证权利人的收益。实施层面，有两种路径可选，一是可在著作权主管部门的牵头下，以行业协会为枢纽，采取网络平台与权利人进行年度集体采购谈判的方式，建立可供广大使用者“翻唱”的一揽子许可曲库；二是可利用现有的著作权集体管理制度，由中国音乐著作权协会等集体管理组织专门针对网络直播“翻唱”及短视频“翻唱”发放一揽子许可。必要时，为提高“翻唱”资源的覆盖率问题，亦可探索在此领域采用非自愿许可机制，但前提是需要极为健全的费率制定与报酬转付机制予以支持。

结语

看似简单的“翻唱”实则可能混杂了多种法律行为，而我国著作权法所设定的录音制品法定许可机制并不能反映、解决实践中全部类型的“翻唱”许可问题，其仅限于规制实体发行渠道的翻唱录音制品传播，且无法覆盖演绎型翻唱。现场商业演出及网络直播等场景的“翻唱”，仍需通过单独的许可机制予以解决。理论与实务界应对翻唱有更为严谨、全面的认识，根据翻唱类型的不同，适用不同的法律推理原理与规则。从长远看，应尽快完善我国现有录音制品法定许可制度，同时建立新场景歌曲“翻唱”许可集中许可机制，二者相辅相成，在为翻唱歌曲的高效、合规传播让出一片自留地的同时，也能确保音乐作品著作权人的权利不受损害，以此充分发挥歌曲翻唱对产业发展的积极作用，营造符合社会主义文化创作观的原创与演绎互促双赢局面。

①郭鹏《蕴藏在“细节”中的流行机制——翻唱歌曲文化新解》，《人民音乐》2016年第12期，第77页。

② See “cover”， The Harvard Dictionary of Music， Don Michael Randel ed.， 4thed.2003， p.223.

③ See “cover”，Glover ’s Music Business and Law Dictionary，1st ed. Red Spade Publishing，2019.

④⑤ See Michael Coyle， Key Words：‘ Cover Song ’， A Journal of Cultural Materialism， No.4（2003）， p.17-39.

⑥国内有学者将“模仿型翻唱”作为“直译性翻唱”的一个子类，认为“直译性翻唱”进而可分为所谓“本色翻唱”与“个性翻唱”。但此种分类值得商榷，其并未突出“模唱”的行为特质，混淆了模唱与直译性翻唱间的区别和各自的独立价值，也造成了“个性翻唱”与“演绎型翻唱”之间界限的模糊。参见苏平、何培育《歌曲翻唱行为的合法抑或非法——兼评〈著作权法〉修改草案第46条》，《知识产权》2012年第6期，第25-26页。

⑦ Soundalike 本义即指“声音听上去像名人的人或歌手”。 C1lins Dictionary， https：//www.c1linsdictionary.com/zh/dictionary/english/soundalike，访问日期：2023年7月10日。

⑧雷美琴《掀开“翻唱”歌曲的面纱——流行歌坛“翻唱”歌曲的审美品评》，《人民音乐》2007年第7期，第77页。

⑨《民法典》第1023条第2款规定，“对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定”。

⑩王志松《音乐产业与日本歌曲翻唱——宝丽金时期的邓丽君》，《日语学习与研究》2016年第5期，第36-42页。

11如广受关注的“《五环之歌》侵权案”。参见“众得公司诉万达公司等侵害作品改编权案”，天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初1980号民事判决书，天津市第三中级人民法院（2019）津03知民终6号民事判決书，天津市高级人民法院（2020）津民申351号民事裁定书。

12虽然最高人民法院在2008年审理的一案中以司法裁判的方式暂时填补了这一漏洞，但其并未明确该法定许可条款可否涵盖复制、发行之外的“信息网络传播”行为。据此，网络环境下歌曲翻唱版本可否适用法定许可条款进行传播仍为疑问。参见“广东大圣文化传播有限公司诉洪如丁、韩伟、一审广州音像出版社、重庆三峡光盘发展有限责任公司、联盛商业连锁股份有限公司侵犯著作权纠纷案”，最高人民法院民事判决书（2008）民提字第51号。

13除制作录音制品法定许可条款外，《著作权法》第35条第2款规定的报刊、期刊文章转载摘编法定许可亦如此。

14最高人民法院著作权法培训班《著作权法讲座》，北京：法律出版社1991年版，第129页。

15同14，第13页。

16董鑫、陈新亮与周安平《中国著作权法通论》，成都科技大学出版社1991年版，第204页；胡康生主编《中华人民共和国著作权法释义》，北京：法律出版社2002年版，第169页；姚红主编《中华人民共和国著作权法释解》，北京：群众出版社2001年版，第239-240页。

17值得注意的是，德国《著作权法》确也将作者的这种收回权与著作权限制规范结合起来运用。例如，其《著作权法》第46条第5款关于汇编作品的宗教使用著作权例外即规定：“若作品不再符合作者之信念，以致无法期待作者会同意对作品的继续利用，则作者因此依法（第42条）行使其撤回权。”

18相关讨论亦可参见王迁《论“制作录音制品法定许可”及在我国〈著作权法〉中的重构》，《东方法学》2011年第6期，第58頁。

19德国《著作权法》第42a（7）条即明确规定，著作权人若仅授权将其音乐作品用于制作了电影，但未录制发行录音制品，则此时不适用录音法定许可条款。

20于我国司法实践，法院多明确否定法定许可包含翻唱影视主题曲、制作录像制品或视听作品的行为。参见北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第8822号民事判决书；北京市东城区人民法院（2010）东民初字第04395号民事判决书；北京市第二中级人民法院（2006）二民中初字第16659号民事判决书；北京市朝阳区人民法院（2005）朝民初字第3250号民事判决书。

21此处所谓“实质性改动”，指超出实现翻唱的“必要”目的，对音乐作品的词或曲进行轻易可识别且影响其原有独创性表达的改动，如改变作品的体裁、旋律、歌词等。

22典型的如美国，其《版权法》115条（a）（2）规定，制作录音的“法定许可包括对音乐作品在必要限度内进行编曲的权限，以配合（录音）所包含表演之风格或演绎方式。除非得到著作权人的明示同意，否则编曲不应改变作品的基础旋律及基本特征，其亦不得作为受版权法保护的演绎作品。”

[本文为中国法学会2022年度部级法学研究课题“新时代下健全我国著作权集体管理体制机制研究”。项目编号： CLS（2022）C24和中国人民大学科学研究基金（中央高校基本科研业务费专项资金资助）项目“著作权集体管理许可使用费行政裁决制度研究”（项目编号：21XNH018）阶段性成果]

赵一洲博士，北方工业大学文法学院讲师

（责任编辑张萌）

2023Neeme J覿rvi奖授予青年指挥金郁矿

[本刊讯] 在刚刚结束的瑞士格施塔德梅纽因音乐节上，中国青年指挥家金郁矿获颁2023年度尼姆·雅尔维（Neeme J覿rvi）奖，他也是该奖项设立八届以来第一位获奖的中国人，另外两位获奖者分别是波兰指挥家安娜·苏科斯卡·米贡（Anna Su覥kowska-Migoń）和德国指挥家奥雷尔·达维迪克（Aurel Dawidiuk）。

瑞士格施塔德梅纽因音乐节由小提琴家耶胡迪·梅纽因创立于1957年，下设指挥、钢琴、弦乐、巴洛克学院等。本次音乐节颁发的尼姆·雅尔维奖是专门为指挥学院设置的奖项，共有十位指挥家获得了这次格施塔德指挥学院的参赛资格，他们在纽约爱乐乐团音乐总监梵志登（Jaap van Zweden）、伯明翰市交响乐团首席客座指挥米尔加·格拉日尼特-蒂拉（Mirga Gra觩inytè -Tyla）和苏黎世大学指挥教授约翰内斯·施莱夫利（Johannes Schlaefli）的指导下进行了多次排练和音乐会。最终获奖的选手将在下一个乐季中分别与德国南威斯特法伦爱乐乐团、伯尔尼交响乐团、巴塞尔室内乐团和洛桑室内乐团合作演出。

金郁矿于2015年考入上海音乐学院附中指挥专业，师从赵晓鸥、张国勇、林大叶、余隆教授。2022年，他在由中宣部文艺局、中国文联、中国音协共同举办的“艺苑撷英—全国优秀青年指挥人才展演”中，被评选为“十大青年指挥人才”。