权利视域下养老服务法权结构研究

刘博炜, 王少媛

(1. 辽宁大学 法学院, 辽宁 沈阳 110136;2. 辽宁大学 高等教育研究所, 辽宁 沈阳 110136)

加快推进养老服务业发展是积极应对人口老龄化、构建社会主义和谐社会的重要举措。中共中央、国务院《关于加强新时代老龄工作的意见》要求制定基本养老服务清单,对不同老年人群体提供分类服务[1]。《“十四五”国家老龄事业发展和养老服务体系规划》就“十四五”期间构建和完善兜底性、普惠型、多样化的养老服务体系,不断满足老年人日益增长的多层次、高品质养老需求作出安排部署[2]。党的二十大提出要推动实现全体老年人享有基本养老服务[3],特别是我国即将进入中度老龄化,养老服务已成为积极应对人口老龄化的重要内容。新时代新任务,迫切需要改变单纯以政策调治为主的管理模式,加快推动制定养老服务法,建立健全养老服务法律制度,形成适应现代养老服务业发展的法律制度体系。法律制度体系的构建,需要法学理论支撑,当前法学领域主要研究老年人权益保护、养老保障制度、农村养老保障、养老模式和外国养老制度述评等方面(1)截至2022年11月2日,以 CNKI 中国知网的中国期刊全文数据库检索结果为例,以“养老服务”为主题检索,来源类别勾选:SCI来源期刊、EI来源期刊、核心期刊、CSSCI和CSCD,近十年共有3 887篇。这些文献分布在社会、公共卫生与预防医学、商业经济、公共管理、农业经济等学科中。其中法学有47篇,剔除不相关文献后有45篇。,总体表现为研究成果不多、理论储备不足。养老保障制度存在的正当性、合法性研究呈现碎片化特征,养老服务权利的法律属性与制度构建尚不完善,养老服务的立法理念及思想内涵显性不足,养老权的价值取向及价值体系主旨有待凝聚。法律保护的实质是权利的保护,法律与权利同时存在,而法律现象,其本位即是权利[4],为此,从探析养老服务法的本质属性入手,将公民养老问题上升到人权理论高度方能彰显法学研究的本质[5]。

一、 养老服务法的权源及属性探寻

养老服务法的权源指权利的根源或起源,是以法律形式创设养老服务权利的必要性与正当性的前提条件,决定了法律的性质。权属指权利的法律本质属性,是一类法律区别于另一类法律的关键,决定了法律调整的特殊社会关系,是法律分类的重要依据[6]。

1. 传统文化中蕴含的法权思想与价值形态

从文化价值考量,养老服务权利本体包含人文、伦理、情感、道德四大元素。人文体现社会对老年群体生存状况的关怀,凝结着对老年人的尊严与符合人性的生活条件的肯定,昭示了老年人人格安宁与自由的追求;伦理重在社会义务与老年人相关性的内在联系,蕴含着以次序性自然法则来柔性指导社会成员敬重老年人的行为观念,以及不得对老年人在行动上施以负向性肉体与精神伤害的人伦纲常;情感则反映着老年人对家庭、社会、国家依存度的心理状态,对应着老年人关切的养老供给与所需、所想、所盼,而触发的精神流露与理性感知,是对提供的物质与精神扶助进行客观评价所形成的一种特殊主观意识与价值表达;道德是维系繁杂多样老龄化社会权利结构的纽带,是善待老年人的行为准则和规范的良好选择,也是全社会稳定存在和存续的养老、孝老、敬老的自然约束。文化与法律都是社会的产物,将法置入能够给予它以名词形式与功能上表达的文化之中,进行认识论意义上的融合,法在文化之内便具有了文化上的法律意义,法律文化亦即成为文化中的一种具体形态;法律为形,文化为神,文化与法律进行价值关联,使法律具有了文化意义,文化中的人文、伦理、情感、道德四大元素与法律相融后形成的内在价值规定性,筑起了法律上倾向个性关怀、强调人格尊严、维护养老权益的人文主义法律文化价值体系,为养老服务法律制度提供文化价值权源及文化正当性依据。检视我国从中央到地方养老服务立法,无论是立法原则抑或是具体制度,在彰显传统文化中法权价值观上则是内蕴储蓄不足,外化显性不够。

2. 养老服务法律正当权源占有和利益秩序归属

养老服务的私权性与公法必然存在着利益冲突,集中表现为权利与权力的对立。童之伟的法权中心主义理论,为养老服务法与宪法及民法、行政法、社会法等融贯提供了可资借鉴的分析理路。他认为,权利和权力是一个整体,既对立又具同一性,并且能够相互转化[7]。宪法的根本目的和基本价值是保障人权,我国宪法以公民年老时有从国家和社会获得物质帮助的权利为基本内容,体现了对人权基本精神的保障,这不仅反映并决定着老年人在国家中的法律地位,也构成了养老服务法的社会性权利的本源性制度价值基础。民法调整对象与老年人的人身和财产权益紧密关联,私法固有的民事权利与养老服务法公共政策和公共服务的社会性权利之差异性,有利于界别两种不同类型法律的属性,为养老服务立法抽象特征与构成要件,提供了具有解释力的分析框架和理论资源。行政法的主体作用是规范行政行为,但其所具有的公法功能,可以有效地衔接养老服务市场秩序与行政管理秩序,对于解构养老服务权这一社会性权利基本法律范畴,并协调公权力与私权利之间的张力,回应行政权对养老服务的关切,提供了明确而又充分的判断标准。社会法是用倾斜保护或特别保护的方式,明确处于相对弱势一方主体的权利,严格相对强势一方主体的义务和责任,实现对社会弱者和民生的关怀[8]。更应关切的是养老服务法与社会法有着天然性无法切割的原生关系,养老服务立法体现社会法的价值目标与追求,社会法为养老法确立法律性质和制度基础。从某种意义上,老年人享有的养老服务权利,实质上是一种源于上述法律产生的“社会受益权利”[9],这种权利兼具公私法双重性质。若将宪法与民法、行政法、社会法等法置于“社会受益权利”规范场域中,可以发现各部门法虽然由于其调整对象不同而显示不同的定域性特征,但规范变化中的不变性,都是确定地保护了养老服务权利(见图1)。上述关系表明,养老服务权利与宪法及民法、行政法、社会法等法保护的种种权利,其对立统一的结构模式,业已缔结成了内在的、实质一致的正当权利秩序,并且养老服务权利处于一个“社会受益权利”秩序中,这即从本质上展现出该权利所具有权利法的法权属性,同时也进一步揭示了权利法对于权利实现方式的基本要求应当是保障而不是促进,其差异在于促进虽然有利于权利的生成,却不能等同于权利的保障。但是,现行的《老年人权益保障法》以及地方的养老服务立法,促进法色彩过浓、权利法特性不足,甚至绝大部分地方立法都以促进法命名,一定意义上弱化了养老服务法的权利属性及权利效能,是现阶段对老年人养老服务权利保护不足的重要的制度原因之一。

图1 养老服务权利的法源关系示意图

二、 养老服务法基础概念及其价值取向

1. 养老服务法的基础概念辨析

概念是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题[10]。基础概念的厘清是立法的前提性条件,是养老服务法立基的关键。老年人的养老服务权利,是基于宪法及民法、行政法、社会法等法共同涵摄的社会性权利“变中的不变性”而自发产生机制中抽象出的具体权利。从解释学的“视界方法”,以权利为原点将该权利与养老相融合,便形成了养老服务法的基础概念----养老权,明晰养老权的基本内涵,有利于明确养老服务立法的基本定位和价值取向。

有学者认为,公民养老权是指公民在达到国家规定的解除劳动义务的年龄界限,或者因年老丧失劳动能力的情况下,依法享有的获得国家和社会的物质帮助权和家庭赡养扶助权[11]。这种认识和定义较为客观,但也有值得商榷的地方:一是公民指称,公民是宪法性概念,政治属性较强,多在政治权利场景下使用,而养老服务法中的养老权,民事性权利属性较强,用自然人替代公民应更为准确;二是解除劳动义务,国家虽然对公务员和企业人员规定了退休年龄,但退休后有劳动能力的依然可以参加劳动而负有劳动义务,况且国家也未规定占比较高的农村老年人解除劳动义务的年龄界限,因而解除劳动义务覆盖范围存在盲点且不具有普遍性;三是因年老丧失劳动能力,养老权的享有依年龄取得而不问是否丧失劳动能力,丧失劳动能力仅是老年人的特殊生存状态,但这种特殊状态不具有基础性特征,未能充分反映事物的本质,故而不能成为养老权这一基础概念的构成要件。由此可见,上述定义无论是内容上抑或在结构上仍有进一步优化、提升的空间,因而有必要对这一概念进行重构。

从发生学上看,自然人的养老产生于人生最后阶段,它以老年人为纽带联结了家庭、国家及社会,产生了家庭赡养扶助责任、国家公共产品保障责任与社会帮扶责任,它反映和揭示了人生历程的规律以及老年人与家庭、国家及社会之间存在着本质的、必然的责任关系;从行为学上看,家庭的物质赡养扶助与精神慰藉由具有亲情关系的亲属来完成,国家由各级政府或其设立的养老机构通过财政性支付或直接提供服务来实现,社会则是以专业化服务形式来实施,集中体现为家庭、国家及社会成员中的不同主体以不同方式实施同质性服务行为的特征;从法律效果上看,家庭与国家承担的是一种积极的无偿供给的法定义务,而社会一般是有偿供给的合同约定义务,但无论是法定义务抑或是约定义务,均以为老年人有尊严的晚年生活提供高品质的服务为责任。

如此,养老权包含了老年人、物质帮助与精神慰藉、家庭与国家及社会共同义务等几个基本要素,可以定义为,养老权是自然人达到一定年龄后,依据有关规定所享有的家庭、国家及社会提供物质帮助和精神慰藉的权利。同时,养老权的基本权利范畴涵盖以下方面:一是依资格而获得,资格是一种形成权,凡与老年人处理涉老事务相关的权利(如撤销权、解除权、抵消权、追认权、否认权及选择权等)均包含在养老权利范畴之内;二是养老权是一种“束权”,边界范围内的无论是实体性的宪法权利、民事及行政性等权利,抑或是程序性的各种权利都被囊括在养老权利范畴之中;三是养老权具有保障性,增进老年人社会福利的社会救助、社会优抚、社会保险等权利是养老权应有之义。从养老权的这一概念内涵出发,养老服务法应当在人权中的“平等权”为导向的基础上,以服从和服务于老年人生活需求,用倾斜保护来改善老年人的生活条件和生存状况为基本价值理念,构建养老、孝老、敬老和实现老龄事业与产业可持续发展的价值体系。

2. 养老服务法的价值取向

马克斯·韦伯提出了“合理性”的概念,他把合理性分为两种----价值理性和工具理性。一般来讲,价值理性张扬思想内涵,彰显追求目标,并体现于制度机制之中。因此,养老服务法要遵循习近平总书记“人民至上”的人权保障价值准则和基本立场,并将这一主体性历史自觉,作为价值追求和本质内涵贯穿于立法全过程。应从维护社会均衡出发,以保障弱者的生存为目标,其精髓是弱者的救助、反歧视和倾斜保护[12],充分彰显养老服务法对老年人尊崇的民生情怀,以及保障老年人有尊严的体面生活的社会目的。同时,应把老年人的根本利益和不断增长的养老需求,作为国家和社会发展的根本目标这个核心价值理念,落实到养老服务法的法律制度机制之中,以目标价值作为实质正义和评判标准,从需求侧带动制度机制生成,通过制度机制来传导价值、弘扬价值,从而构成横向到边、纵向到底地实现养老权价值的制度实现体系。

工具理性是以结果为导向的,强调效果的最大化。工具理性的任务,是以一定的立法技术,表达价值关怀,体现规范尺度,确立制度品格,构建出符合养老服务客观需求的类型化、逻辑化规则体系。工具理性应以其在形式上所具有的公开性、稳定性,通过符合正当价值的“良法”审查标准,集中呈现法律应有的追求正义、公平、人格尊严等价值理性预设,消除老年人人格歧视现象。故而凸显养老服务领域立法表达公正、关注权利、强调国家及社会责任的人权保障的目标价值观,并以此为基准化解价值冲突,缩小不平等,解决社会不公[13]。同时,借助法律制度所具有的严谨性、实用性等工具理性的制度规范品质,明确界别出养老服务法律关系及权利义务。利用法律制度所独具的确定性、强制性功能,督促家庭、国家及社会履行赡养扶助与精神慰藉之义务及责任,进而使工具理性与价值理性有机统合成养老服务价值集合体,有效达至养老服务法价值理性的效益最大化。

三、 养老服务法的法权结构探析

法权是从法学角度认知的,某一社会或国家中法律承认和保护的全部利益,以及作为其物质承担者的全部归属已定之财产,其现实表现形式是社会生活中的各种权利和权力[7]。可以将法权理解为“法定之权”,即法律承认和保护的权利和权力的统一简称[14]。法权所反映的是法律范围内的权或广义的权利,其内涵揭示的是权或权利的社会经济内容[7]。法权结构则是指事物内部的逻辑构成、外部的组织形式及其内外部之间的相互联系与互动规律[15]。养老服务法的法权结构由养老服务法律制度、法律原则、法律关系构成。养老服务法的权利属性、养老权概念所衍生出的价值取向决定了其法权结构内容,既要蕴含制度文明的现代性价值优势,又要实现养老权的空间升级和价值张扬,还应成为新时代社会文明建设成果的精神标识。

1. 法律原则:养老服务法的核心结构

养老服务法的法律原则贯穿于整个养老服务法律规范体系,是通过抽象和权利演进而形成的基础性规范,也是基于养老权基础概念衍生而形成的各项制度协同联动的法权链条,揭示了法律所调整的老年人与家庭、国家及其他社会成员之间形成的法律关系的内在规律性,是养老服务领域法治实践中守法、执法及司法的立足点。

养老服务法的基本原则应当包括平等性原则、产业化原则及均等化原则。平等性原则意指一种除却了老年人在社会生活中的各种差别性而形成权利能力上的人格平等,赋予老年人和其他年龄段人同等的规范意义上普遍性平等的地位,使得平等是建立在一种以老年人的社会性养老权之下实现其自身生存价值的机会平等,从而矫正了老年人在参与经济社会事务时事实上的不平等,展现出社会性权利是基于人格平等之上从事实状态不平等向规范状态平等的有序性转变。产业化原则意指养老服务要由单一的政府提供转变为由政府、社会、市场、家庭等共同提供,以产业化为取向打造养老服务的市场:一方面,现代养老服务业的发展早已解构了传统的家庭与政府二元化结构治理模式,基于养老服务资源供给的公共性及公益性特征,以社会性权利保障为目标的社会化、市场化等私人实施机制与政府行政治理机制共同构成了多元合作治理格局,在养老服务治理方式上创新治理制度机制,重构多基础、多形态、多规则的行政监管权、社会监督权、企业服务权等多元化养老法权结构已成必然;另一方面,养老服务业要充分发挥市场在资源配置上的决定性作用,完善养老服务的市场竞争和价格机制,目的是激发市场活力和消费潜力,发展银发经济并满足老年群体的消费需求[16]。均等化原则包括个体均等和城乡均等两个层面。个体均等要求养老服务必须面向每一个老年人并充分考虑不同经济条件和身体状况,保证每个老年人都能够有均等的机会获得普惠性基本公共服务,不因经济条件及社会地位的不同而受到差别对待;城乡均等目标是把养老服务放到经济社会发展整体规划中进行谋划和布局,特别是要优先考虑农村贫困地区及经济欠发达地区的实际状况并优化政策支持及发展路径,最大可能地缩小城乡及不同地区的公共服务均等化差距,进而形成均衡的全国统一的养老服务市场。

2. 法律制度:养老服务法的主体结构

制度是社会的规则,是支配和约束社会各层面关系的一种互动模式。社会秩序的特征表现在:社会是如何设计制度,以保证各种特定类型的人类组织的存在。社会限制或开放创建这些组织的权利的方式,以及组织模式到底能产生什么样的激励[17]。养老服务法律制度正是按照不同主体所对应的法权结构形式及产生的相互关系,通过对制度之间的功能区分和相互衔接进行有序化的安排,融合制度的整体效能及制度间的协调功能形成制度绩效,调适并激励社会及各类养老服务组织和个人在养老服务中设立、营运的制度机制,是实现社会养老服务功能价值目标的价值工具,也是养老服务法律制度体系的主体性法权结构。

在本体论的视角下,该主体性法权结构至少应包括三项基本制度和多项具体制度。首先,三项基本制度分别由基本养老服务制度、多元供给制度及社会救助制度等构成,并共同构筑了养老服务制度的本体。其中,基本养老服务制度为基础性、综合性规范,体现国家义务与责任,是构建养老服务制度体系的基本底色。这一制度的基本要求是各级政府财政性投入应当与基本养老服务需求相匹配,并且应按规划、分阶段编制和实施普惠性地覆盖全体老年人,底线为管基本、保生存,不留空白或死角。多元供给制度负载养老服务价值目标及养老服务体系建设目标实现的双重任务,是激发民间资本参与养老服务事业、发展养老服务产业的积极性,提供多层次、多种类、多样态养老服务活动,保障养老服务设施及产品有效供给的动力源,也是法权基因构造中预设的联结宏观养老体系和微观养老方式,防止制度运行的低效和迟滞的有效方式。社会救助制度是指对基本养老保险全覆盖体系中应保未能尽保者、遭遇疾病或困境以及被社会边缘化的老年人,由社会志愿者组织或团体、企业、慈善机构以及个人给予单向的、无条件的利益给付的社会保障制度。这种救扶行为经由制度预设为社会责任或义务,可以有效调动社会各阶层、各方面的积极性、主动性,整合利用各种物质的、精神的社会资源形成服务供给合力,有利于推进社会救助的发展进程。基本养老服务制度扎牢供给基础、多元供给制度丰富供给方式与内容、社会救助制度扩展供给主体,三项基本制度从三个层次复合成立体化、全方位的法权主体结构,为养老服务提供普遍性、可预期性、明确性和强制性社会规范[18]。其次,与基本制度相衔接但具有相对独立价值的具体制度涉及行政管理层面和社会层面。行政管理层面包括政府税费减免与补贴制度、价格调控与监督检查制度、投诉与调查处理制度、养老服务机构设立登记与退出制度和政府购买养老服务制度等;社会层面主要包括老年人能力评估制度、第三方鉴定制度、护理服务制度、托养与照料制度、突发事件应急与防控制度等。基本制度与具体制度相互之间以严密的逻辑结构以及外在表现形式进行有序化安排,共同构成实质正义与形式正义相统一的养老服务法律制度主体性法权结构。

3. 法律关系:养老服务法的基本结构

养老服务法的法律关系是由权利义务关系所构筑起来的表意空间,这种表意空间维系了老年人与家庭、国家以及其他社会成员作为不同主体共同存在的法权状态或法权关系。老年人的社会性养老是对于老年人自然性养老所具有的脆弱性的补足,它是通过家庭、国家及社会的合作帮扶来实现的。这种帮扶行为蕴含着对于弱者的保护、协助与守望的价值取向,其产生是为了弥补形式平等与实质平等之间的差距,所体现的是弱者的利益和社会整体利益[19]。它的表现形态为经由法律基本构成要素塑造出的社会性权利衍生为依赖于家庭、国家及社会义务实现。这种义务性的行为不再存有可选择性,而是绝对命令的义务性,绝对命令的义务与老年人享有的社会性权利相对应生成养老服务法律关系,是养老服务法最为基本的结构表现形式。简言之,就是为维护弱者的生存权而建立的法律制度。法律关系在整个法律体系中居于主导性地位,其本身即预设了老年人与其他社会成员平等生存的正当性,这种正当性所揭示出的是应当对老年人在法律关系之中作为权利主体来加以尊重对待,而家庭、国家及他社会成员应当作为义务主体来承接养老服务的义务及责任,从而使法权关系或法权状态基于法律关系的产生、变更和消灭,形成一个有效行为的构成性意义。

养老服务法的基本法律关系体现为家庭、国家以及社会的义务主体和义务范围。首先是家庭义务。这是基于家庭关系存在的配偶之间、父母与子女之间以及祖父母外祖父母与孙子女外孙子女之间和拟制血亲之间而存在的法定赡养扶养义务,这种义务的范围因老年人个体差异有所不同,但应包含物质和精神生活的全方位需求。其次是国家义务。社会生存权本身的设立就意味着国家或政府是为特定权利主体的老年人提供物质保障和服务的主体,国家通过积极地介入和干预来保障国民的社会与经济生活,此为国家所负之义务[20],并且这种给付义务是国家以积极作为的方式提供[21],义务的范围涵盖了国家以立法或制定政策的方式提供抽象性的制度供给以及政府以金钱与物质方式施以具体性的行政给付。最后是社会义务。社会层面的义务主体可能呈二种身份出现:一种是基于合同关系而产生的老年人与各类养老服务机构、养老服务设施及产品提供者之间形成的养老服务约定义务,义务的范围依双方达成一致的内容来确定;第二种是不特定的社会组织和个人基于社会责任或其他因素而产生的养老服务酌定义务,这种酌定义务可能由于目的上的差异形成义务范围的不同。上述三种法律义务虽产生的原因不同,服务供给的内容与范围各异,但共同的目标是履行养老服务职能,保障老年人养老权的实现。此外,基本法权结构的另一个组成部分是法律责任。养老服务法具有应对危机和防范风险的双重特点,化解危机和风险需要强有力的保障措施来支撑。因此,法律责任在法律关系中的存在不单是法律逻辑结构不可或缺的基本构成要素,更是老年人所享有的法律权利实现的根本保证。法律义务不能游离于法律责任之外或逃遁,包括家庭成员不积极履行赡养扶助的家庭责任、政府消极履职的行政责任、市场主体的违约和侵权责任以及其他参与人的民事乃至刑事责任等,都应与相关义务相对应而构筑于法律规范之中。

四、 结 语

法律是法权的化身[7],立法或法学研究,应当是确认和配置法权的量身定制。权利视域下养老服务的法权结构,是以权利权源的正当性和权利秩序的归属性为基础,以养老权为基本研究对象和分析起点,以尊重和保障老年人个体利益和社会公共利益的有机统一为核心而展开的。在认识范畴上,以法权结构及其内容为透视对象,从抽象到具体、从宏观向微观,从基本范畴到具体形态,逻辑有序地阐释法现象和解决具体法律问题,进而清晰、合理、有效地揭示公权力与私权利对立统一中内在的、深层次的联系,进一步深化对养老服务法权结构所反映对象的认知,并尝试提出较为系统的解释法现象及总体脉络,形成新的养老服务法权范畴解释体系。在认识目的上,养老服务法权结构本体及具体表现形式是客观实在的。其蕴含的价值功能充分反映养老服务法权形态与性质。在法权为中心的总体框架下,通过公权与私权融贯,优化法权结构秩序,丰富法权结构内容,改造并消除现行行政权主导型法权结构减损的法权总量,从而平衡老年人与国家及社会的利益关系,寻得法权利益最大化的稳定预期。在认识方法上,法权结构是养老权设立的分析框架,其分析模型架构于权利与权力统一体之中,内容为权利本体,结构为法律形式,以结构展示内容,以内容显化结构。在权利与权力的框架下,运用具体部门法律有关要素,进行法律实践和法学研究的探寻和分析,进而反映养老服务这种客观存在的法权结构,为立法在确认和分配法权时强化法权的运用奠定了基础,从而优化法权结构和法权配置,维护权利与权力的相对平衡[22],实现养老权的最大化和可持续发展。

养老服务法权结构及内容不仅负载了现代意义上人权的评价标准,而且彰显了养老服务法内蕴的深度与广度。法律原则、制度及关系的法权表达与逻辑递进结构,揭示出国家及社会对养老权的理性认知与正当回归,为养老服务立法贯彻主观权利与客观价值秩序有机统一的思想精髓,解构与重塑养老服务法价值体系与核心理念,确认养老权为老年人不可褫夺或限制的社会性权利,构造有序的养老权结构秩序及养老服务法律制度体系,提供可资参考的指引性理论框架。