检察建议权在民企行贿犯罪合规治理中的综合运用

张 野,葛维凯

(安徽省蚌埠市人民检察院,安徽 蚌埠 233000)

企业合规治理中检察权的有效运行,事关地方法治化营商环境的质量。张军检察长多次强调要把推进企业合规改革试点和检察建议工作结合起来。诚然,作为《中华人民共和国宪法》确定的法律监督机关,检察监督天然具备其他监督方式没有的优势,检察监督是参与、跟进、融入式监督,相较于“由外而内”的其他监督方式,检察监督能够得到更好地发挥。《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》更是以“保护国家利益和社会公共利益的重要力量”对检察机关法律监督予以定位。时下,国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局已经形成,面临新冠疫情的交织影响,检察机关作为专门法律监督机关、公共利益的守护者,应当在民营企业行贿犯罪合规治理中有所作为,综合运用企业合规检察建议权,为涉案民营企业堵漏补缺、建章立制,服务保障市域民营经济高质量发展。

一、民企行贿犯罪现状及传统司法治理模式

(一)民企行贿犯罪的趋势、特征和主要危害

1.民企行贿犯罪的趋势与特征。据国内有关企业家腐败犯罪的首份五年统计分析报告《中国企业家腐败犯罪报告(2014—2018)》[1]披露,五年间单位行贿罪呈现直线上升趋势,而行贿罪却保持相对稳定。行贿罪占民营企业家腐败犯罪的比率为10%左右,保持在较高位置。现阶段预防、治理民营企业腐败犯罪应主要聚焦于民营企业行贿犯罪。

第一,民营企业及企业家犯罪数高于国有企业及企业家。近五年来,在我国的企业家案件总数中,民营企业及民营企业家犯罪案件件数与人数和国企企业及国有企业家犯罪案件件数与人数都占有较大的份额。其中,我国企业家腐败犯罪的总次数高达3635次,涉案的企业家总人数高达3362人。对总体数据按照国有企业与民营企业进行细分,国有企业家与民营企业家腐败犯罪的次数与涉案人数,占比分别为：33.43%、66.57%;31.41%、68.59%。可以看出,民营企业及民营企业家犯罪的件数与人数所占的比重远远超过了后者。这充分说明当前我国的民营企业犯罪形势的严峻程度,理论界与司法实务界应当对民营企业犯罪给予更多的关注。

第二,民营企业行贿犯罪持续时间多在七年以内。据分析,民营企业行贿犯罪持续时间集中于七年以下。随着犯罪时间的增加,行贿犯罪案件的数量呈现出递减的特点。如图1所示,以行贿犯罪的持续时间为标准,民营企业行贿犯罪持续时间在3年以内的共计873起,占样本总量的63.1%。其中1年以下的218起,持续时间为1年的245起,持续时间为2年的220起,持续时间3年的190起;持续时间4年-7年的共375起,占比27.1%;8年-11年的共计115起,占比8.3%;持续时间12年-15年的共计17起,占比1.2%;行贿时间2016年-2019年的共计4起,占比0.3%。16年-19年的这4起行贿发生在传统节日,这在某一方面表明民营企业与受贿者之间依附关系的持久与隐蔽,案件侦办难度较大。

图1 民营企业行贿犯罪持续时间

第三,民营企业行贿犯罪潜伏期较长。从首次行贿到最终案发的时间跨度看,民营企业行贿罪潜伏期普遍较长,70%以上案件的潜伏期集中在7年以内的区间。如图2如示,3年以下潜伏期占比22.9%。4年-7年潜伏期占比47.6%,其中潜伏期4年的194起,潜伏期5年的183起,潜伏期6年的165起,潜伏期7年的117起,潜伏期8年以上的占比为29.6%。这无形中已极大地损耗了刑罚威慑应有的效力。8年-11年的占比23.1%,12年-15年的占比5.1%,16年-19年的案件共18起,占比1.3%。潜伏期最长的是20年-23年,共计1起,占比0.1%。民营企业行贿犯罪潜伏期长,往往是通过查处受贿案件时牵出。这是“重受贿案件查处,轻行贿案件追究”司法境况的写照。民营企业行贿犯罪发现机制薄弱、查处率低也让民营经济在带病运行的道路上渐行渐远,其对经济的影响是深远的。

图2 民营企业行贿犯罪潜伏期

2.民企行贿犯罪的主要危害。抛却所有特征,盈利性是民营企业的根本属性,在这种根本属性的推动下,敢于打破常规约束成为民营企业的职业倾向。在外部约束欠缺之处,民营企业“运用所支配的财富和在商战中积累的经验与技能实施行贿犯罪,其巨大的反向能量会造成比普通人群犯罪更为广泛和深远的社会危害”。[2]民营企业行贿犯罪会给经济社会发展带来巨大损失,对社会和国家造成的经济危害是不可估量的。对于国家或者社会公共利益而言,往往是“慷国家或公共利益之慨”所造成国家形象受损以及难以估量的经济损失。从深层次分析,民营企业行贿犯罪造成的经济损失,无论数额或者后果多么严重,统计学分析都还可以得知大致数额。民营企业行贿犯罪真正的危害远远不止于此,改革开放40多年以来,民营企业为国民经济造血的作用越来越明显,其社会地位与日俱增,话语权越来越多,民营企业家对社会的示范作用也越加明显。此时,如果他们选择通过行贿犯罪谋取竞争利益,无形中会在全社会营造不良风气,势必对社会主义核心价值观诚信、平等、法治等理念产生破坏与瓦解效应。

作为受贿罪的对合犯,民营企业行贿犯罪的危害性并不比受贿罪小。民营企业行贿犯罪与受贿犯罪之间有较为紧密的微妙关系,而且,公共领域与私营领域的行贿犯罪是一种伴生关系,二者之间互为表里,有时甚至是同时存在的。基于犯罪治理之需要,为了破除公共领域的行贿犯罪,对私营领域的行贿犯罪应当一同谋划施策,任何只针对其中一项进行治理的方式都是不彻底的,也难以达成预防、惩治行贿犯罪的最终目的。近年来,国家对于行贿犯罪的治理给予了越来越多的关注重视,在立法和执法两个层面上都加大了对行贿犯罪的干预力度,这对于预防、惩治行贿犯罪是一道曙光。

(二)民企行贿犯罪传统司法治理模式的局限

1.实体法路径方面。实践中,民企行贿犯罪办理模式呈现出明显的“去犯罪化”倾向,当然,这是民企行贿犯罪案件办理模式的功能使然。自2020年全国检察长会议上张军检察长提出“少捕慎诉”司法理念以来,全国检察机关贯彻“少捕慎诉慎压”刑事司法理念,兼以服务“六稳六保”的使命,对涉嫌单位行贿犯罪的民营企业及负责人在刑事强制措施的适用以及刑罚后果上作出从宽处理。以通过“无罪化”处理降低刑事追诉对民营企业、民营企业负责人等带来的不利影响。

2.程序法路径方面。“案结事了”是民企行贿犯罪案件“办理”模式的程序特征。对于检察机关和涉案民营企业而言,合规不起诉决定的法律效力是终局性的,随着案件的办结,各诉讼环节乃至诉讼流程也宣告终结,对涉案民营企业的约束和管控作用也随之失效,难以对涉案民营企业形成震慑。在对涉行贿犯罪民营企业作出合规不起诉处理后,在不正当利益的驱动下,民营企业依然存在向公权力围猎寻租的隐患,其再犯风险往往并不能降低到最小值。在深层次上阻断行贿行为对营商环境的侵害方面,传统办案模式显得捉襟见肘,在满足深层次参与市域社会治理与国家治理现代化方面也助力不多,因此要阻隔切断也必须综合治理。[3]

二、民企行贿犯罪合规治理视域下检察建议权的再审视

(一)检察建议权在企业犯罪合规治理中的功能价值

1.体现了以法律监督职能提升法治化营商环境的履职立场。囿于传统治理模式的种种弊端,现代企业治理模式的出路选择看向了企业合规检察建议。企业合规检察建议在办案之外还注重承担引导、帮助、监督涉案企业建章立制、进行合规整改的责任,在此过程中,企业违法犯罪数量得到有效控制,营商环境的法治化也得以增强。检察机关的社会角色也得以多元化,在坚守追诉犯罪与保障人权的本色之时,成为帮助企业建立完善合规管理机制的积极推动者。检察机关在坚守法律监督职能的前提下,迎合社会需求,充分运用合规检察建议权能动履职,服务民营经济,是以法律监督职能提升法治化营商环境的履职立场的生动体现。

2.促进企业犯罪司法介入从“办案”到“治理”的转变。相对于定罪免刑、减轻处罚来说,经过合规整改之后的无罪认定更能给予涉案民营企业以激励。这提醒检察机关在办理涉企刑事案件的过程中应及时拓展检察职能,及早发现因内部管理机制不健全而存在着违法犯罪隐患的涉案企业,并量身定制,制发合规检察建议,以激活合规不起诉中潜藏的激励因子,督促、引导和激励那些有合规整改意愿的涉案民营企业制定、修改、完善合规制度,以实现对这些民营企业的特殊保护。在此过程中,涉案民营企业按照合规检察建议的要求,通过建立或完善合规计划,完善合规管理体系,激活内部自我监管机制,以换取检察机关对其作出不起诉决定,实现“出罪”的同时也避免被贴上“犯罪企业”标签、取消上市资格、特许经营资格等严重不良影响。检察建议权在这个过程中的运行体现了检察介入从“办案”到“治理”角色的转换。

3.以灵活性优势弥补刚性司法处置手段的“僵化性”。作为现代涉案民营企业治理模式之一,相较于合规不起诉模式,合规检察建议模式在涉案企业犯罪治理中有自己独特的优势,对弥补刚性司法处置手段的“僵化性”作用明显。第一,提出时间上较为灵活。相较于合规不起诉只能在审查起诉中提出,合规检察建议可以审查批捕、审查起诉、作出不起诉时提出,其提出时间甚至可以在提起公诉后。第二,制发对象较为灵活。对于合规不起诉而言,检察机关只能对涉嫌犯罪的企业及个人提出。除涉嫌犯罪的企业、个人以外,其他的涉案企业、行业主管部门、行业组织等也是合规检察建议的提出对象。在此情况下,向涉案企业制发检察建议,督促、引导和帮助其进行合规改造、向行业主管主体等制发检察建议的责任只能由合规检察建议承担。合规检察建议“具有制发时间、对象灵活的相对优势”,[4]具备独立存续的价值。

(二)企业犯罪合规治理视域下检察建议的主要类别

1.针对企业的检察建议。企业合规检察建议是检察机关能动履职的产物,是检察机关立足法律监督机关的本职,向那些存在合规管理漏洞的涉案企业制发的。合规检察建议基本形态离不开检察权能动的运行过程。在刑事诉讼中,检察机关拥有审查逮捕、审查起诉、不起诉等专有职权。我们可以根据诉讼时间节点,将企业合规检察建议划分为审查逮捕环节的企业合规检察建议、审查起诉中的企业合规检察建议、不起诉决定时的企业合规检察建议以及提起公诉后的企业合规检察建议几种基本形态。在这些形态之中,最为常见又广为大众知晓的合规检察建议形态是作出不起诉决定时提出的合规检察建议。

2.针对其他关联主体的检察建议。对涉案单位、相关行政主管单位、行业管理主体、涉嫌犯罪的企业法定代表人或者高级管理人员提出合规检察建议在实践中最为常见。同时,我们还应预见理论和实践中合规检察建议的其他形态。不可否认,针对其他关联主体的合规检察建议是存在的,如对被害单位的企业提出检察建议,提示其加强内控管理机制。如在办理某公司3名员工涉嫌职务侵占案中,深圳市宝安区检察机关向该公司发出检察建议,建议其开展风险排查、完善职责履行机制、加强合规管理。[5]针对其他主体的合规检察建议丰富了合规检察建议的形态与外延。

三、民企行贿犯罪治理中检察建议权新型运作模式的构建

(一)精细管理：准确把握不同类别企业合规检察建议的特点

1.内力、外力并用,以掌控节点为抓手,确保企业合规检察建议之效力。实践中,不起诉决定在不同时间节点作出对合规检察建议效力和合规建设效果的影响有区别。在审查逮捕、审查起诉、不起诉决定之前,涉案民营企业制定、履行合规计划的情况将成为检察机关追诉与否的重要考量。涉案民营企业为了获得检察机关不起诉决定,会积极履行合规检察建议、建立并有效执行合规计划。在明确这种预期下,检察机关对合规检察建议的把握应当放在企业合规计划的建立与执行上,当然,通常情况下,这类合规检察建议的主要内容就是合规计划。如果在不起诉决定作出之后提出合规检察建议,其有效执行将依靠民营企业自觉性和外部监督制约,这时需要行业主管部门、行业协会以及第三方监管主体协同发力,以保障有足够的威慑手段来督促涉案民营企业积极履行合规检察建议。

2.调查、研究兼顾,以精细化为抓手,区分其他关联主体,进而提升合规检察建议之准确性。检察机关针对民营企业提出合规检察建议时,检察建议内容通常较为具体、明确。在针对其他关联主体提出合规检察建议时,合规检察建议更多注重企业合规建设的主要内容和方向,对民营企业内部具体的合规建设方案关注度不够。因此,在制发这类合规检察建议之前,检察机关应当对涉案民营企业进行调查了解,在掌握第一手资料的前提下作出犯罪事实分析报告,随后即可作出合规检察建议报告。这类合规检察建议不过多干涉涉案民营企业生产管理等,能更多地激发涉案民营企业自主推进合规计划。在针对被害单位的企业提出之时,作用会更为明显。为保障该类合规检察建议的效用,检察机关可以在适当的时候提出内容具体、明确的合规检察建议,直接指出相关企业在经营管理中存在的法律风险和体制漏洞。此外,由于专业局限,面对不同类型的涉案企业,在提出检察建议之前,“检察听证制度可以发挥重要作用”,[6]可以通过听取专业意见等弥补其相应专业技能储备上的欠缺。

(二)效能提升：构建针对不同对象的检察建议衔接机制

1.企业合规检察建议与针对行政监管主体检察建议之衔接。新时代的合规检察建议是弥补刑事检察与行政检察之间缺乏联系与互动的空间而提出的。检察机关开展企业合规,并不能以合规不起诉作为检察权行使的终点,在合规不起诉之后,还应继续行使行政监管职责。基于种种制度的特征,刑事检察部门在决定不起诉或者撤诉之后,除了将案件移送回行政监管部门之外,还可以将案件移交民事行政检察部门(包括公益诉讼检察部门),由这些部门研究是否需要制发社会治理类检察建议。刑事责任和行政监管失职的构成本身都较为复杂,两者之间还存在诸多衔接点,呈现出“你中有我,我中有你”的复杂拓扑关系。笔者建议,由民事行政检察部门(包括公益诉讼检察部门)专门制发针对行政监管主体的社会治理类检察建议,而刑事检察部门针对不起诉或者诉讼监督发现的普遍违法情形,在向涉案主体提出合规检察建议之后,向行政监管主体制发加强行政监管检察建议,以织密检察监督之网。

2.企业合规检察建议与针对行业管理主体检察建议之衔接。与针对行政监管主体检察建议之衔接机制类似,针对行业管理主体检察建议之衔接机制大致可以参照针对行政监管主体检察建议之衔接机制。社会治理是一项系统工程,不仅要求检察系统内部协同,也需要检察机关与行业管理主体协同。行业管理的权威性和集中性是我国行业管理的明显特征。因此,强化行业管理的监督一直以来都是管理体制改革面临的重要课题,这种情况在新冠疫情交织的大背景下显得尤为迫切。检察机关应积极推进行业监管治理,通过监督行业管理主体行使监督职能来推动行业治理优化。检察机关如果作出合规不起诉决定,则需要根据具体情况向行业监管主体制发加强行业监管检察建议,帮助行业管理主体填补重点领域、行业基层治理空白的困境,为其提供支撑与指导。如果作出起诉决定,还应当评估行贿犯罪是否对公共利益造成损害,视情况提出公益检察建议,与行业管理主体共同形成监督合力,为营造亲清营商环境相向而行。

3.企业合规检察建议与针对监察机关检察建议之衔接。张军检察长说过：“监督者和被监督者只是法律上、工作中分工不同、职能不同,目标是一致的,有着共同价值追求,没有你赢我输、你高我低。”监察机关成立伊始,监察机关的反贪污贿赂等工作与检察机关的法律监督工作就有着共同的价值追求,5年的“检察+监察”合作实践也证明了二者在权力的运行过程中是互相促进、共同发展的。民营企业行贿犯罪的办理是贪污贿赂犯罪办理的重要组成部分,也是部分贪污贿赂犯罪办理的重要环节,甚至关系到某些重大贪污贿赂案件办理的成功与否。因此,检察机关应当把办理涉民企行贿案件放在国家反腐败工作的大局之中考量,在开展涉民营企业合规的过程中,全程加强与监察机关的沟通、协作配合。如蚌埠检察机关在制发企业合规检察建议时,借助纪检监察“0552-96388”营商环境监督专线,[7]主动做好与针对监察机关制发检察建议的衔接,以实现检察工作与监察工作在优化市域营商环境、促进民营经济发展方面携手并进,一体推进。

(三)配套保障：完善检察建议运行管理机制

1.提升合规检察建议质量。首先,企业合规检察建议应找准涉案企业可能面临的特定合规风险点。在企业合规检察建议运行之初,大而全的合规管理体系可能还有市场,在企业合规检察建议已经较为成熟之后,针对企业特定“合规风险点”确立专项合规计划更能符合实践需求。要想通过企业合规检察建议引导、督促和帮助涉案企业打造出专属的合规管理体系,检察机关应将精力倾注于涉案企业面临的主要合规风险点。检察机关在开展相关工作中,可以通过查询、复制等方式调取书证材料,可通过走访、询问等方式向相关当事人、知情人员、行业主管部门或者行业协会等了解涉案企业的性质、经营状况、有无违法犯罪记录等。在上述方法获得的一手资料基础上,发现涉案企业在经营管理方面存在的漏洞,进而提出精准化的合规检察建议。其次,应将更多的协商因子注入企业合规检察建议中。按照《人民检察院检察建议工作规定》第十七条第二款规定,在检察建议书正式发出前,检察机关可以征求被建议单位的意见。“可以”二字本身蕴含了协商因子。即检察机关在制发检察建议的过程中,应充分与涉案企业进行协商,听取涉案企业关于合规整改内容、整改期限、合规监管方式等重要内容的看法,并在此基础上达成合规“合意”,而不仅仅是检察机关单方面的职权运作。再次,应引入激励因子。合规检察建议之所以能拥有强大的动力,并得到涉案民营企业的追逐,原因之一就是其中隐藏着激励因子。“将企业合规与其实体利益结合起来,是激励企业推动合规的基本逻辑。”[8]因此,在制发合规检察建议时,应当将更多的激励因子嵌入进去,可以设置相应的激励措施,并予以明确具体奖惩措施,以吸引涉案民营企业积极采纳并认真履行。

2.完善跟踪督办机制。在合规检察建议的制发中,除涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密以外,合规检察建议的送达可以更多考虑运用公开宣告的方式,以鲜明的仪式感给予涉案企业、当事人以震慑、提醒,明确合规检察建议定期报告、监督回访机制,适时调整合规计划。根据《人民检察院检察建议工作规定》第二十五条之规定,检察机关督促检察建议落实的方法可以采取询问、走访、不定期会商等。在具体合规检察建议履行中设置合规监督回访机制,为督促合规检察建议落实,对于采取相关措施的修饰语统一设定为“应当”。在新冠疫情影响下,市场经营情况存在更多不确定性,在督促合规计划落实中,检察机关应当更加灵活履职,及时听取被监督民营企业的意见,对合规检察建议的内容适时予以调整。

3.处理好与企业合规考察计划的关系。作为企业合规的重要内容,合规考察计划不仅仅是合规不起诉的重要内容,它还关系到检察机关是否对涉案企业作出逮捕、提起公诉、提出宽缓量刑建议,以此“激励涉案企业全面推行合规计划”。[9]在企业合规中,第三方监督主体开展工作的主要方式就是监督企业合规计划的执行,进而由检察机关根据合规计划执行情况做出不同的处理。在合规检察建议的过程中,要处理好与企业合规计划之间的关系。因为,单纯从功能上看,企业合规检察建议与企业合规计划有很大的相似性,根据合规检察建议落实情况,检察机关可以分情况决定是否逮捕、提起公诉、对涉案企业及其相关责任人提出量刑建议。检察机关还可以检察建议的方式通过第三方监督主体启动合规考察。第三方监督主体开展合规考察之后,企业应当制定合规计划,合规计划制作、执行、完成的任一环节,检察机关均可以审核把关,经审核发现计划有不当之处或者不完善的地方,检察机关应及时制发检察建议,督促企业补充完善合规计划,也督促第三方监督主体强化监督管理,实现合规检察建议与合规考察计划的有序衔接、能动互补。

结语

检察建议权是检察机关在刑事诉讼过程中所享有的一项核心权能,其本身蕴含了对司法相对方巨大的激励功能。以这一权能为依托,构建激励与规制并重的民营企业行贿犯罪预防和治理机制,是协商性程序正义对检察权新发展的深刻影响,是基于公益保护的犯罪多元共治模式的时代需求,也是司法成本与社会效益博弈下的最优治理路径选择。构建符合民营企业行贿犯罪企业合规检察建议权运行模式,应摒弃制商、控商、惩商式的规制理念,向恤商、安商、暖商式的服务理念转变,从而为多元化民营企业行贿犯罪治理的实现以及区域社会经济的稳健发展提供检察支持,为优化市域营商环境提供检察保障。