夫妻忠诚协议之效力探析

袁欣欣

（中国人民大学 北京 100872）

一、问题的提出

夫妻忠诚协议，又称忠实协议，是婚姻双方当事人在结婚前后，基于夫妻忠实义务而签订的约束性协议。夫妻忠诚协议一般约定，若一方违反忠实义务，则应付出一定财产性或人身性的代价。财产性代价如经济赔偿，净身出户；人身性代价如丧失抚养权、监护权，以及人身惩罚。

夫妻的忠实义务在《民法典》第1043 条有所体现：“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱”。通常认为，夫妻间的忠实义务主要指贞操义务，即专一和排他的夫妻性生活义务。换言之，夫或妻均不得与第三人发生性关系。虽然近年来有学者提出还应包括反对精神出轨，但这属于精神层面的扩大解释，本文的探讨范围仍限缩于性生活的排他这一狭义解释。

目前，我国关于夫妻忠诚协议的立法并不明确，司法解释亦反复变动，造成各地法院同案不同判的现象持续存在，学界的争论更是你来我往。本文试以夫妻忠诚协议的效力为探讨对象，首先呈现司法实践的现状，再梳理学界各种观点并加以评析，在此基础上提出本文的观点，希冀为廓清夫妻忠诚协议的理论迷雾，开展合情合理的司法实践做出微薄贡献。

二、司法对于夫妻忠诚协议的效力认定

（一）司法实践对于夫妻忠诚协议的效力认定

对于夫妻忠诚协议的效力，各地法院有着不同的认定标准。

在江浙沪一带，司法对于夫妻忠诚协议持保留意见。2004 年和2019 年，上海市和江苏省高级人民法院先后明确，忠实义务是一种道德义务，而不是法律义务。夫妻双方签有忠诚协议应自觉履行，一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。浙江省高级人民法院则在2016 年指出，一方在离婚诉讼中对忠诚协议反悔的，法院对该协议的效力不予确认。但在夫妻共同财产分割时，对无过错方酌情予以照顾。

广东地区则承认夫妻忠诚协议就财产部分的约定有效。2014 年，深圳市中级人民法院提出以违反忠诚协议导致离婚为由，请求履行协议约定的损害赔偿，法院应予支持，但当协议约定的损害赔偿数额过高时，法院可适当调整。

而北京第三中级人民法院在忠诚协议的问题上展现了纠结的一面：前期肯定忠诚协议涉及身份关系的约定无效，涉及财产关系的内容有效，而后期在司法实务中却认定忠诚协议应本着诚信原则履行，法院不支持强制执行，而已履行赔偿义务后反悔的，法院亦不予支持，回归了与江浙沪同样的观点。

整体来看，各地司法对于夫妻忠诚协议的看法分为两派，一方认可其中财产部分的约定有效，另一派则秉承自然债的态度，即当事人自愿履行，司法不强制介入。司法实务莫衷一是，溯其源头，主要归结于立法和司法解释的不明晰。

（二）司法解释对于夫妻忠诚协议的效力认定

在婚姻家庭编回归《民法典》后，夫妻忠诚协议究竟能否适用合同编，立法并没有明确规定，相关的司法解释也在不断摇摆。

2011 年出台的《最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释(三)》，在草拟阶段，先是肯定“自愿签订且不违反法律、法规禁止性规定”的夫妻忠诚协议有效，而后改为“夫妻一方以婚前或婚后双方所签订的相互忠实、违反予以赔偿的财产性协议主张权利的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”，在征集意见的过程中，持续接收到社会各界强烈且完全对立的声音，最终在正式稿中对夫妻忠诚协议的效力避而不谈。

2021 年施行的《最高人民法院在关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第四条指出：“当事人仅以民法典第一千零四十三条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”从文本上理解，法律并不禁止夫妻签订忠诚协议，亦不赋予其强制执行力。

但最高院又在对应的《理解与适用》文件中指出，上述条款“针对的是双方并未签订具体的所谓‘忠诚协议’，其中一方仅就对方违反《民法典》第1043 条规定而向法院提起诉讼的情形。对于双方签订‘忠诚协议’的情况，需要进一步总结审判实践经验，进行类型化分析。”这一补充说明，又为认可忠诚协议的效力做了铺垫。

司法解释摇摆不定，是从社会影响和学术意见的角度反复考量。下文试梳理学术界的观点，以飨方家。

三、夫妻忠诚协议效力的学术观点梳理

早期对于夫妻忠诚协议效力的评价，分为肯定说和否定说两大完全对立的派别。随着时代发展，学者的思考模式更具辩证性，又出现有限肯定说和自然债说两种新观点。纵观当今文献，全面肯定夫妻忠诚协议效力的学说已鲜有之，转而流向了有限肯定说和自然债两种不同的分野。因此本文主要列举有限肯定说、否定说和自然债说三种观点。

（一）有限肯定说

有限肯定说将夫妻忠诚协议的内容主要分为财产关系型和人身关系型，前者以一方违反忠实义务则向另一方支付经济赔偿为代表，后者以人身惩罚、人格羞辱、立即离婚、丧失抚养权或探望权等非经济性惩罚为手段。在当事人意思自治的前提下，可赋予财产约定以法律效力，身份权的法定性则阻却约定的效力。这一学说认为，排除人身关系的约定后，忠诚协议可看作意思自治范畴内的财产处分协议，或附条件的对夫妻财产关系的约定。通过有限认可协议的效力，对违约者进行惩罚，对受害者进行补偿，体现了公平正义，也是《民法典》第1043条规定的“树立优良家风”“夫妻应当互相忠实”的具体化。

但对于违反忠实义务一方所给付的经济赔偿的性质，学说内部则有所分歧。有观点认为经济赔偿应理解为事先约定的精神损害赔偿金，与合同编规定的违约金性质不同；也有学者认为给付的是精神损害违约金，其数额可参照合同编的有关规定予以调整。

（二）否定说

否定说主张对夫妻忠诚协议的效力予以全面否定，主要原因有三：包括身份性、非道德性和不可执行性。

1.身份性。夫妻忠诚协议作为约定夫妻双方忠实义务的载体，是身份协议，而身份权具有法定性，应排除当事人的约定权。

2.非道德性。《民法典》规定的“夫妻应当相互忠实”，应理解为立法者提倡的社会价值，而非强制性规定。忠实义务作为道德义务，不能通过协议的方式上升为法定义务。将夫妻感情契约化，难免会以财产关系取代伦理关系，让婚姻流于任意自治和商业化，这有违婚姻的本质。

3.不可执行性。夫妻关系是情感本位的，具有隐私性和非计算性，这要求公权力不得随意介入家庭生活。因而法院应在夫妻关系中处于超然的地位，不得通过契约限制人身自由。

（三）自然债说

自然债说是一种相对折中的观点，认为忠诚协议应由当事人出于诚信原则自觉履行，不应赋予其强制执行力。因为法律并不是评价一切的准绳，婚姻家庭问题本质上是建基于身份关系，应该通过道德、伦理、情感等手段解决，法律的干预并不能增进婚姻家庭的和谐。但同时，法律也不应主动宣扬忠诚协议是完全无效的，否则会有许多已经履行夫妻忠诚协议后因请求返还而涌入法院。

四、夫妻忠诚协议效力的观点述评

现阶段的司法实务是践行了有限肯定说和自然债说。本文认为，有限肯定说和否定说均存在不足，从自然债的角度看待夫妻忠诚协议，是最合理和务实的考量。接下来分别分析三种观点加以说明。

（一）有限肯定说之弊

1.将性物化

抽象来看，有限肯定说之“有限”是指两点：第一，夫妻性生活的非专一性，即肉体出轨，不包含精神出轨，因为婚姻的缔结并不以情感为必要条件，法律也没有调整人心理活动的功能。第二，仅承认经济性补偿，不承认人身性惩罚。而有限肯定说之“肯定”，是肯定基于以上两点前提忠诚协议可生效，有强制执行性。换言之，当事人A 与第三方C 一旦发生性关系，则应向当事人B进行金钱给付。提取关键词，就是“性”与“金钱”，二者被划成了等价物，即认为性与经济间具有可置换性。从本质上来看，这种观点无疑是对性的物化，进一步来看，就是凌驾于人格尊严之上，严重违背了伦理。

2.破坏家庭之稳定

情感是婚姻和家庭的基石。当原本基于情感与伦理道德产生的忠实义务，与金钱赔偿发生了强制绑定，婚姻关系就变质了。双方都有可能为了获得经济利益，试图抓住对方违反忠诚协议的证据，成日疑神疑鬼，甚至恶意制造证据、引诱对方出轨，更加促进了婚姻的不稳定性，导致家庭失去了应有的信任、和谐与温情，甚至刺激人性之恶的滋生。

3.意思自治之泛化

承认忠诚协议的可强制执行性，不免会产生蝴蝶效应。因为《民法典》不仅规定了“夫妻应当互相忠实”，后面还紧跟着“互相尊重，互相关爱”。一旦承认了忠诚协议的效力，后续还会自发产生尊重协议、关爱协议，使得意思自治流于泛化。婚姻会变成一个又一个的契约组合，家庭从个人之于外界纷扰的最后退守，变成了条款的牢笼；从呵护情感的避风港，变成了一个冰冷的机械屋。人就像齿轮一样，白天在公司按部就班工作，回家后继续按照条款生活。人不再是常规意义上的人，生活也不再是本质意义上的生活。而司法实践上也会面临更多和更棘手的困境。

综上，有限肯定说在伦理道德和司法实践角度，都会给社会造成一定困扰。

（二）否定说之弊

从价值观来看，笔者认同否定说的出发点。但从实务角度看，若明确规定忠诚协议自始无效，就给了基于内心愧疚或是心存他想，已给付违约金的违约方以反悔和钻空子的机会。这种追讨的行为，会打乱逐渐走出阴影的无过错方的生活节奏，带来婚姻破裂的二次伤害。例如，违约方可能为了达成离婚的目的，或为了在整体财产分割时少分出一些，假意先给付一笔基于忠诚协议的补偿，而在达成目的后再通过诉讼的方式讨回，这种具有欺骗性的行为无疑会破坏社会风气，导致整体财产分割的不公，进一步造成无过错方的精神负担。

因此，从实践角度，否定说同样存在未尽之处。

（三）自然债说之正当性

自然之债，是法定之债的对称，是一种不完全之债，最早可溯源至罗马法，英美法国家形容为不能强制执行之债务。我国学者认为，自然债是指“当事人之间存在给付与可请求给付的相互关系，当事人可自愿履行，但不受强制执行力保护的债”。自然债主要基于道德而产生，不受法律约束，例如超过诉讼时效的法律债务，也包括基于不法行为产生的债，例如赌债。自然之债的意义正是在于弥补法定之债的缺位。而忠实义务本身就是基于伦理道德而产生，将忠诚协议之债认定为自然债，能真正实现道德的归道德，法律的归法律，能够实现意思自治与司法谦抑的平衡，让婚姻家庭回归以人为本的本质。

1.意思自治与司法谦抑的平衡

意思自治是私法领域的核心。但在婚姻家庭中能否完全允许意思自治？答案显然是否定的。个人组成家庭，家庭组成社会。家庭要兼顾个体主义和整体主义的属性，私法自治的取向不能滥用。

从实践的角度来看，笔者认为夫妻间的意思自治，应是实质上的意思自治，而非形式上的意思自治。所谓形式上的意思自治，就是双方在某个时点签署书面协议，对双方实现约束，违者可以被强制执行。而实质上的意思自治，是指无论有无书面约定，以及约定是否可以强制执行，只要双方对某件事达成共识，真正触发约定事项时，就自觉按照当初的共识行事，或是根据实际情况达成新的共识。我们无法读取人的内心究竟是何想法，但从他的实际行动来推断也不失为一种方式。如果双方于结婚前后签署了忠诚协议，离婚时在没有法律强制性的束缚下，出轨的过错方依然愿意按照约定向无过错方进行金钱给付，对造成的伤害进行主动地、自觉地、自愿地弥补，这种事实行为正体现了双方自始至终都发自内心地认可原始约定，双方所达成的协议才是实质的家庭意思自治。虽然在这种情况下，出轨依然触发了金钱支付，但这和有限肯定说展现出的性与金钱的强绑定性是不一样的。一方面，经济补偿只是过错方对无过错方的补偿手段之一，赔礼道歉等合理的精神补偿方式也不被排除，并不像有限肯定说仅肯定了出轨与经济补偿的关系。另一方面，正是在非强制性约束的情况下，过错方提能够主动地向无过错方给出补偿，也是善良人性的展现，这种主动性能够给无过错方带来心理和情感层面上的弥补与安慰。本文认为，一个家庭，应以温情、理解、信任和沟通为主基调，凡事相互商量，过错方的补偿金额也可以根据情况沟通调整。当矛盾无法调和，不得不诉诸公权力时，也应该是双方都清爽地来，一切交由司法，而不是带着感情尚在时签署的协议，要求在感情破裂时强制执行。

同时，不强行介入夫妻关系，又允许夫妻一定程度上的意思自治，也是司法谦抑的本质体现。正如最高院的法官吴晓芳所指出，司法不可过深介入婚姻关系内部。国家公权力在涉及有关个人情感、隐私领域时，应当保持一种谦抑的态度。一方面，司法不承认夫妻私下签署的忠诚协议可以强制执行，保留了婚姻的自由，维护了人的尊严，同时避免了宣布忠诚协议强制有效后，多数家庭跟风签署协议，造成削弱情感主导的家庭氛围，加重婚姻求利心理，提高婚姻门槛的负面社会影响。另一方面，司法不宣扬忠诚协议无效，规避了原本遵守诚信原则却因种种原因反悔的破坏社会风气行为，也杜绝了为离婚而假意履约，达成目的再诉讼追讨的欺骗性行为。

司法对忠诚协议的不支持、不反对、不受理，不是观望与折中，亦不是司法责任的推脱，而是一种鲜明的态度：公权力在私域保持谦抑，法律之手不干预道德义务，同时倡导家庭真实的意思自治。借此方能真正树立习近平总书记所倡导的“优良家风”。

因此本文认为，忠诚协议的自然债说，能够真正实现家庭意思自治与司法谦抑的平衡。

2.法经济学对法社会在婚姻家庭法的让位

从学科交叉性来看，有限肯定说和自然债说之争，实则是法经济学和法社会学之争。

波斯纳《法律的经济分析》一书中提出了效率最大化即是正义的标准。有限肯定说学者以法经济学为切入视角，将婚姻定义为一种不完备、不稳定的长期契约，把忠诚协议看作婚姻契约的担保条款，认为其发挥了定价功能，明确不忠行为的成本。

相对地，也有学者在法社会学的视域研究婚姻问题，指出由于双方当事人的关系以爱和信任为基础，会产生认知失真，导致签订协议时缺乏审慎的考量和对未来变化的忽视。因此婚姻法回归民法的过程，要拒绝财产法一般性规则的全面入侵，不能完全用财产法的视角看待婚姻家庭。

笔者认为在婚姻家庭法中，经济学思维必须为社会学思维让位。而自然债说，正是合理地协调了婚姻家庭的社会性与经济性特质。

首先，看经济学与社会学的立足之本。经济学讲求效率第一性，社会学首先讲求以人为本。那么家庭法，是先讲效率，还是先讲人性与温情？显然，如果承认一个家庭应当以效率第一，那么无异于承认了“人是机器”“人是工具”，而放弃了人本主义的思想，是对人性的失尊。

其次，看对婚姻契约持续做补充协议的可行性。如果把婚姻看作契约，那么它可能是人生中持续时间最久的契约，由于实际情况会随着时间不断变化，自然不可能在初始阶段就完美地安排好所有条款。如果因此就要在漫长的婚姻家庭生活中，接二连三地以协议来补充约定，并要求受法律强制执行的制约，势必会使得家庭充满禁锢、繁复与束缚，从温暖的港湾变成条条框框的堆叠，人的心灵安顿之所逐渐被蚕食，导致人而非人，家亦非家。

第三，看忠诚协议的定价功能。定价的前提是有明确的成本和利润，以及可参考的市场价。但是忠实义务，是能在市场上流通的商品吗？婚姻有成本和利润的市场参考吗？如果认为可以强制执行忠诚协议，就是承认忠实义务可以看作一锤子买卖，婚姻生活也不会发生任何情势变更，这显然是不合常理，不符人情的，自相矛盾的。

因此本文认为，在家庭法中，法经济学的观点必须对法社会学的思想进行让位，效率必须对人本思想让位。自然债说正是人本思想的体现。首先，没有用金钱将情感与自由束缚，还原了家庭应有之貌。其次，给了夫妻双方可协调的空间：倘若双方达成共识，愿意私下签署忠诚协议，也是基于双方的爱与信任，日后如触发违约事宜，一方面当事人可基于内心的道德与当时双方实际情况协调补偿金额，另一方面如果实在无法达成共识，仍能寻求法律帮助，按照《民法典》规定的照顾妇女和无过错方的原则，以及离婚损害赔偿的规定，对无过错方进行财产分割倾斜。如果认为现行司法中对于无过错方的倾斜程度不足，那也是立法与司法实务本身的漏洞与缺位，并不应也不能将法律需承担的责任转嫁给人民群众。

五、结语

罗素有言：“仅当爱是自由的和自主的，它才能茁壮成长；如果认为爱是一种义务，那么它往往会被扼杀掉。”基于以上探讨，本文认为对待夫妻忠诚协议，仍应保持目前司法主流的自然债处理方式。在自然债的视域下，法律既不对婚姻家庭过度干预，能保证司法在家事领域的谦抑克制，又不主动宣扬忠诚协议无效，可防止主动给付又后悔的反复无常和欺骗性行为。这让婚姻家庭在真正意义上实现自治，还原了婚姻本质上的爱与温情，是人本主义的彰显。一方面有助于树立优良家风，另一方面也不妨碍在离婚诉讼中按照现行法律实现对无过错方的照顾。综上，我国应继续坚持以自然债的思维应对夫妻忠诚协议，这是处理这一问题最平衡合理的方式。